□文│馬 勇 張榮霞

（作者單位：北華大學(xué)法學(xué)院）

司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)事前審查義務(wù)是一個熱點問題。目前我國的法律法規(guī)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商區(qū)分為提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與提供信息存儲服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，前者有事先審查的義務(wù)，后者則沒有，只要不存在過錯，就不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。那么應(yīng)當(dāng)如何理解《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）第二條與第二十二條規(guī)定之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)如何理解網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商與提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的區(qū)別以及相應(yīng)的法律責(zé)任。學(xué)術(shù)界對此問題的關(guān)注集中體現(xiàn)在安全港規(guī)則，因為它是“對當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)版權(quán)影響最為深遠(yuǎn)的法律規(guī)則”。[1]學(xué)術(shù)界反思這一規(guī)則所達(dá)成的共識是需要限制安全港規(guī)則的適用，但在為何要限制這一規(guī)則的適用以及如何限制的問題上有很大的爭論。學(xué)術(shù)界的擔(dān)憂和反思是必要的，但是司法實踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否要承擔(dān)事先審查義務(wù)以及目前的裁判提出了怎樣的思考更值得關(guān)注。本文結(jié)合近幾年的相關(guān)案例，從法學(xué)理論角度，具體分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)事前審查義務(wù)的必要性，求教于方家。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)事前審查義務(wù)的理論反思

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)法律責(zé)任的重要規(guī)則被稱為安全港規(guī)則或者避風(fēng)港規(guī)則，它是指“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)侵犯他人權(quán)利時，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）被告知侵權(quán)，在規(guī)定時間內(nèi)采取刪除侵權(quán)信息的措施，就可以免除對被侵權(quán)人的賠償責(zé)任”。[2]它是在美國被首次運用于立法并很快成為版權(quán)保護的重要規(guī)則。我國的《條例》以及《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）也都采用了該規(guī)則并具體規(guī)定了該規(guī)則的適用條件。北京某網(wǎng)絡(luò)公司與劉某網(wǎng)絡(luò)糾紛一案的二審結(jié)果是法院基于安全港規(guī)則，認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)公司在收到劉某的《律師函》后未能采取措施，致使侵權(quán)行為得以持續(xù)，故法院判定該網(wǎng)絡(luò)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。[3]

為什么著作權(quán)人會基于安全港規(guī)則獲得賠償，這樣的問題看似是無意義的，因為一般看來，著作權(quán)人的權(quán)利受損，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這無可厚非。但是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件至少涉及兩個法律主體，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與網(wǎng)絡(luò)用戶。這兩個法律主體是否都要承擔(dān)責(zé)任是個有意義的問題，或者更準(zhǔn)確地說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為什么也要承擔(dān)責(zé)任是個值得思考的問題。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在安全港規(guī)則下沒有事前審查是否侵權(quán)的義務(wù)，因而它也無須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但同時也受到一定的限制。首先，從事信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以享受免責(zé)條款，而網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商不適用此免責(zé)條款，這分別是《條例》第二十二條與第二條的核心內(nèi)容。其次，即便是從事網(wǎng)絡(luò)信息存儲服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，也必須要同時滿足幾個條件，才能享受免責(zé)條款（參見《條例》第二十二條的規(guī)定）。2015年某公司與周某等著作權(quán)糾紛一案表明，雙方對該公司所經(jīng)營的某互聯(lián)網(wǎng)站究竟屬于提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商還是提供信息存儲服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商展開激烈的爭辯。一審法院認(rèn)定根據(jù)安全港規(guī)則，該公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。一審法院對何為信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者做出了界定，即“是指以自己的服務(wù)器為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲空間，允許其上傳信息，以供其他網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽或下載的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商?！盵4]可見在司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商最終基于安全港規(guī)則承擔(dān)了相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，筆者不同意有學(xué)者提出的“完全免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的版權(quán)審查義務(wù)在實踐中被法院或者政府以各種替代性的責(zé)任規(guī)則侵蝕或架空”[5]的觀點，至少在司法判決中，安全港規(guī)則依然在司法實踐中發(fā)揮著作用，然而學(xué)術(shù)界依然質(zhì)疑安全港規(guī)則的合理性。筆者梳理了學(xué)術(shù)界質(zhì)疑的幾個主要理由，具體表現(xiàn)為。

第一，從歷史上看，安全港規(guī)則來源于美國，它產(chǎn)生于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)尚不發(fā)達(dá)的時代，當(dāng)時各種文檔、音頻、視頻文件在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的速度、廣度遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到今天的規(guī)模。在這種背景下，安全港規(guī)則或許比較符合當(dāng)時的現(xiàn)實，但在目前，技術(shù)的發(fā)展使互聯(lián)網(wǎng)傳播文檔、音頻、視頻的規(guī)模空前。安全港規(guī)則極易成為一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以侵犯他人著作權(quán)為手段謀取暴利的憑借。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在其公布的服務(wù)協(xié)議中規(guī)定的免責(zé)條款就是大量鮮活的例證。因此，他們認(rèn)為法律對于安全港規(guī)則的吸收在當(dāng)前應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

第二，《條例》和《決定》的規(guī)定相對模糊，不利于保護著作權(quán)人的合法權(quán)利。如《條例》第二十二條第三項規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”、《規(guī)定》中第七條第三款規(guī)定的“明知或應(yīng)知”等?！傲⒎ㄉ系哪：c理論上認(rèn)知的不同，使得主觀過錯認(rèn)定的難題全部拋給了審判實踐?；蛟S，通過‘知道’來揭示網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯本身就是根本行不通的。”[6]再如，《條例》第二十二條第五項規(guī)定的“刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品”也極其模糊。[7]

第三，安全港規(guī)則規(guī)定的事后刪除義務(wù)不利于保護著作權(quán)人的合法權(quán)利。假設(shè)從事信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有合理的審查義務(wù)，就會間接縱容網(wǎng)絡(luò)用戶的一些侵權(quán)行為。著作權(quán)人能否發(fā)現(xiàn)自身權(quán)利被侵犯，只能靠運氣，即便在偶然的情況下獲悉，但此時侵權(quán)行為已經(jīng)開始并持續(xù)了一段時間。如果僅規(guī)定從事信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只有事后的刪除義務(wù)，更不利于保護網(wǎng)絡(luò)版權(quán)。因為“法律應(yīng)當(dāng)采取積極措施防止侵權(quán)發(fā)生上，而不僅是事后的刪除義務(wù)?！盵8]

綜上，學(xué)術(shù)界總體上更傾向于要讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)相應(yīng)的或者合理的事前審查義務(wù)，以更好地保護著作權(quán)人的合法權(quán)利。筆者也認(rèn)可這樣的觀點但并不完全贊同以上幾種理由，更不贊同完全否定安全港規(guī)則。我們生活在一個互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)達(dá)的時代，各種信息傳播速度迅猛。但這樣的時代背景并不是安全港規(guī)則失去合理性的原因，反而會讓它成為促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)迅速發(fā)展的重要因素。試想，在網(wǎng)絡(luò)視頻上傳量如此之大的情況下，網(wǎng)絡(luò)視頻公司要承擔(dān)大量的事前審查工作，繁重的工作量必定會使它陷入難以為繼的困境。法律規(guī)定的模糊也有一定的合理性，比相對僵化的法律規(guī)定更能適應(yīng)保護著作權(quán)人權(quán)利的現(xiàn)實需求。上文提到的某公司與周某等著作權(quán)糾紛一案的二審結(jié)果也表明，安全港規(guī)則同樣可以保護網(wǎng)絡(luò)版權(quán)，沒有成為一紙空文。學(xué)術(shù)界詰難安全港規(guī)則的目的是正確的卻未能深入論證。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)事前審查義務(wù)的新思考

如以某公司與周某等著作權(quán)糾紛一案的結(jié)果來看，學(xué)術(shù)界對安全港規(guī)則的擔(dān)憂應(yīng)該是可以避免的。但是當(dāng)我們深入相關(guān)案件審判的過程來看，筆者確又發(fā)現(xiàn)其他更現(xiàn)實同時又比較深刻的問題。在揭示這些問題之前，有必要把安全港規(guī)則置于社會的大背景下進(jìn)行深入分析，只有這樣，才能真正理解安全港規(guī)則的實質(zhì)。

安全港規(guī)則的出現(xiàn)是網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的必然結(jié)果，它首先出現(xiàn)在美國，產(chǎn)生于網(wǎng)絡(luò)尚不太發(fā)達(dá)的時代。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商正是因為借助了安全港規(guī)則，才具享受免責(zé)條款的權(quán)利，也就更有了開拓業(yè)務(wù)的積極性。從這個意義上說，安全港規(guī)則促進(jìn)了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但規(guī)則是由社會經(jīng)濟發(fā)展的條件所決定的，它是否合理要以是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的總體狀況為依據(jù)。因此當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展到了一定的規(guī)模，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商為了贏得激烈的競爭，就會在安全港規(guī)則庇護下，千方百計地獲取各種資源，他們使用的手段就有大肆侵犯著作權(quán)人的合法權(quán)利的可能。

互聯(lián)網(wǎng)越是發(fā)達(dá)，著作權(quán)人的作品也就越有價值，也越會被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所高度關(guān)注，因而被侵犯的可能性也就越大越普遍。也就是說，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展也使著作權(quán)的保護越來越受重視。安全港規(guī)則的適用也出現(xiàn)了限制性條款，即紅旗原則，以更好地保護著作權(quán)人的合法權(quán)利。因此，安全港規(guī)則以及紅旗原則既是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的產(chǎn)物，是當(dāng)今經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r催生出來的規(guī)則，它的出現(xiàn)以及成為法律也促進(jìn)了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但是它的濫用也使著作權(quán)人合法權(quán)利受侵害的現(xiàn)象增多。為了保護著作權(quán)人的合法權(quán)利，安全港規(guī)則也出現(xiàn)了限制性的紅旗條款。安全港規(guī)則始終處在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與著作權(quán)人合法權(quán)利保護兩個目標(biāo)的張力系統(tǒng)中。換言之，我們不能為了互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而犧牲著作權(quán)人的合法權(quán)利，也不能阻礙互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。如果我們以這樣的思路審視安全港規(guī)則，就可以發(fā)現(xiàn)它出現(xiàn)的合理性，也可以了解到為何它會受到如此的詰難，同樣我們也能用更為理性的視角來認(rèn)識這一規(guī)則。

解決了這個前提性問題，我們就可以看到《條例》第二條與第二十二條之間實際上體現(xiàn)了立法兼顧了兩個目標(biāo)，這兩者不是相互矛盾的。同樣，叢某與某社區(qū)網(wǎng)站侵犯著作權(quán)糾紛一案的再審結(jié)果也說明，司法裁判也兼顧了這兩個目標(biāo)，既使叢某受損的權(quán)利得到了補償，也承認(rèn)了某網(wǎng)絡(luò)公司不用擔(dān)負(fù)事前審查義務(wù)，補償?shù)囊罁?jù)是《條例》第二十二條第五項的規(guī)定。但是當(dāng)我們梳理司法實踐中相關(guān)的案例時，會發(fā)現(xiàn)一些新的問題。恰是這些問題，才是應(yīng)當(dāng)賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以合理審查義務(wù)的真正原因。

在廣州甲公司與成都乙公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛一案中，著作權(quán)人甲公司在得知自己的合法權(quán)利被侵害后，先后于2013年8月、2015年5月訴至法院，希望乙公司能夠承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但直到2017年7月才維權(quán)成功。甲公司歷時近4年才最終在一定程度上實現(xiàn)了自己的目的。這樣的時間成本對于受損權(quán)利的補償來說是過大。4年的維權(quán)結(jié)果只是不到3000元的賠償，著作權(quán)人所耗費的時間和精力成本遠(yuǎn)大于這樣的結(jié)果。另外，權(quán)利受損者付出的經(jīng)濟成本在司法實踐中也遠(yuǎn)大于他們得到的賠償金額。我們還以甲公司與乙公司一案為例，甲公司為了維護自身的權(quán)利，除了要投入時間和精力，還要為此花費大量的財力。4年的時間，耗費了大量精力、時間、財力，才最終換來了維權(quán)成功的結(jié)果。甲公司得到的賠償遠(yuǎn)少于所花費的費用，甚至他們還需要多支出2580元。盡管受損的權(quán)利最終得到賠償，但作為權(quán)利受損者的甲公司在這些花費面前應(yīng)該沒有太多成功后的喜悅。它的社會效果或許并沒有我們想象中那樣令人振奮。

其次，在司法實踐中，如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的性質(zhì)是原被告和法官的爭辯焦點，且即便是同一案件在一審、二審中的認(rèn)定都會大相徑庭。有關(guān)這一事實的爭辯涉及法律責(zé)任的承擔(dān)，還關(guān)系到如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“明知”和“應(yīng)知”。在A公司與周某著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的性質(zhì)是法院裁決的關(guān)鍵。一審法院判定支持周某的訴訟主張，認(rèn)為A公司不適用安全港規(guī)則。但一審法院并沒有對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的性質(zhì)做出清晰的界定，只是認(rèn)為A公司所提交的證據(jù)不能證明自己是提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，況且即便他們能夠證明，也因未盡到“通知-刪除”義務(wù)而不能享受免責(zé)條款。但是二審法院改變了對A公司服務(wù)性質(zhì)的認(rèn)定，A公司提交了網(wǎng)站制作協(xié)議、聊天記錄、公證的網(wǎng)頁以及版權(quán)信息、點擊“免責(zé)聲明”進(jìn)入A公司網(wǎng)站以及免責(zé)聲明具體內(nèi)容，二審法院也認(rèn)定該證據(jù)證明力較弱。但因周某所提交的證據(jù)即網(wǎng)頁公證書載明實施侵權(quán)行為的是B公司，而非A公司。二審法院最終依據(jù)證明力的強弱，轉(zhuǎn)而支持A公司為提供信息存儲空間的服務(wù)商，撤銷了一審法院的判決，并駁回周某的訴訟請求。在該案中，如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為影響著它是否需要承擔(dān)事先審查義務(wù)，故而雙方一直爭執(zhí)不下。更為奇怪的是，一審、二審法院對這一問題的認(rèn)定也存在巨大的分歧，并且都未曾對自己的認(rèn)定做出有利的解釋，導(dǎo)致這一問題一直成為雙方爭辯的焦點，成為本案最核心的問題之一。在這種情況下，賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以合理的或者最低的事前審查義務(wù)，會減少侵權(quán)行為的發(fā)生，也會減輕權(quán)利受損者的維權(quán)成本，同時也使認(rèn)定從事信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“明知或應(yīng)知”的問題成為不必要。[9]

最后，司法裁判要兼顧保護著作權(quán)人合法權(quán)利與促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的雙重目標(biāo)。近些年的相關(guān)案例也說明了這些目標(biāo)在一定程度上實現(xiàn)了。在判決文書中，法官會綜合考量這兩個目標(biāo)。在A公司與盧某著作權(quán)糾紛一案中，法院在判決書上就寫到，“如要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一一審核上傳的每一個作品是否侵犯權(quán)利人的權(quán)利，無異強加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的審查義務(wù)，也與信息網(wǎng)絡(luò)時代要求不符?！盵10]這樣的表述在判決文書中并不罕見。但是綜合這些案例我們可以發(fā)現(xiàn)，法院為了達(dá)到綜合衡量這兩個目的，往往會采用先肯定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是內(nèi)容的提供者，而后，再退而言之，即便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是提供信息存儲空間的服務(wù)者，也因不符合免責(zé)條款而判定服務(wù)商承擔(dān)法律責(zé)任。在這個過程中，雙方往往為了證明服務(wù)商的性質(zhì)而耗費大量的精力。權(quán)利受損者往往要承擔(dān)舉證責(zé)任，所提交的許多證據(jù)大都未能被法院所采納。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以利用技術(shù)優(yōu)勢，增加權(quán)利受損者的訴訟成本。通過舉證責(zé)任倒置的方法雖然可以避免這種情況的發(fā)生，但筆者認(rèn)為如果可以讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)合理的或者最低的事前審查義務(wù)，更有利于解決這一問題。

三、結(jié)語

在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的時代，安全港規(guī)則是非常重要的，常被運用于立法與司法裁判。但我國在現(xiàn)行的法律制度下，權(quán)利受損者維權(quán)的成本過高。因此，反思安全港規(guī)則中從事信息存儲的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不用承擔(dān)事先審查義務(wù)是非常必要的。目前學(xué)術(shù)界也做了大量的理論工作。以現(xiàn)實為基礎(chǔ)，才能比較深刻地了解到這一反思的必要性。結(jié)合相關(guān)案例的分析，本文從權(quán)利保護與促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的雙重目的、維權(quán)成本、事實認(rèn)定等方面重新思考了賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商事先審查義務(wù)的必要性。但囿于篇幅和學(xué)術(shù)水平，本文沒有進(jìn)一步研究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)事先審查義務(wù)、承擔(dān)怎樣的事先審查義務(wù)，這也是以后需要深入研究的內(nèi)容。

注釋：

[1][5]崔國斌.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共同侵權(quán)制度之重塑[J].法學(xué)研究，2013（4）

[2]馬明飛，周華偉.論避風(fēng)港規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)出版中的適用[J].出版發(fā)行研究，2013（10）

[3]參見（2016）贛03民終60號民事判決書

[4]上海知識產(chǎn)權(quán)法院發(fā)布2015年度十大典型案例[EB/OL].http://www.ccpit-patent.com.cn/zh-hans/node/2829

[6]馬新彥，姜昕.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)連帶責(zé)任之反思——兼論未來民法典的理性定位[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2016（1）

[7]徐鑫，劉雨函.從當(dāng)前維權(quán)熱點案例談著作權(quán)法的補漏[J].出版發(fā)行研究，2012（4）

[8]黃武雙.論搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)——對現(xiàn)行主流觀點的質(zhì)疑[J].知識產(chǎn)權(quán)，2007（5）

[9]參見（2017）粵73民終1460號判決書

[10]參見（2017）桂民終547號判決書