陳 勰

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

1 問題的提出

建設(shè)用地使用權(quán)期限的續(xù)展，一直以來由《城市房地產(chǎn)管理法》第22條規(guī)定。在《物權(quán)法》頒布后，建設(shè)用使用權(quán)被劃分為住宅建設(shè)用地使用權(quán)與非住宅建設(shè)用地使用權(quán)，并確定住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動續(xù)期，非住宅建設(shè)用地使用權(quán)“依照法律規(guī)定辦理”。出于對私有財(cái)產(chǎn)秩序的敏感，住宅建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期幾度成為討論的焦點(diǎn)，以至于淡化了對非住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題的關(guān)注。本文認(rèn)為，《物權(quán)法》對住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期的規(guī)則只是續(xù)期的唯一例外，非住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期原則仍是《城市房地產(chǎn)管理法》相關(guān)規(guī)定。著重探討住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期，其結(jié)論對于指導(dǎo)其他用地類型的續(xù)期頗有隔靴搔癢之感，甚至有本末倒置之嫌，更造成了續(xù)期規(guī)則中明顯的疏漏無法被揭示。

2 非住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期規(guī)則的分析與反思

《物權(quán)法》的規(guī)定使住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期不會受到申請的困擾，因而以住宅建設(shè)用地使用權(quán)為對象的研究多以續(xù)期是否有償，無償收回是否合理，續(xù)期償付代價(jià)是何種屬性，以何種方式呈現(xiàn)等思路展開。但對非住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期而言，首先需要回應(yīng)的并非上述問題，而是被住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期省略的申請活動。

2.1 非住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期條款的規(guī)范實(shí)證分析

規(guī)范實(shí)證分析的本質(zhì)是權(quán)利與義務(wù)分析方法，解決的是法律中的權(quán)利與義務(wù)問題[1]。權(quán)利與義務(wù)體系是法律的核心要素，是法律建構(gòu)秩序的基礎(chǔ)，也是用以分配、調(diào)整人們權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范體系[2]。在該視角下，以規(guī)則為分析對象，聚焦考察規(guī)則內(nèi)部或規(guī)則之間所描述的權(quán)利與義務(wù)是否缺位或沖突。以下針對《城市房地產(chǎn)管理法》第22條的規(guī)定①參見《城市房地產(chǎn)管理法》。，分析如下：

（1）規(guī)則的解讀。條文第一款構(gòu)建了以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期規(guī)定。規(guī)則首先明確了非住宅建設(shè)用地續(xù)期的申請時(shí)間，臨期的建設(shè)用地使用權(quán)人如欲續(xù)期，必須在規(guī)定的期間內(nèi)做出續(xù)期的表示，否則將產(chǎn)生消極后果；其次，確立了以續(xù)期為主，收回為例外的到期處理原則；第三，當(dāng)權(quán)利人提出申請后，政府可以根據(jù)社會公共利益的需要拒絕申請；最后，如果批準(zhǔn)申請，則應(yīng)以當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐挠玫貎r(jià)格、用地規(guī)劃、使用強(qiáng)度和期限等，納入非住宅建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。

第二款規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)人到期未申請、逾期申請或申請不予批準(zhǔn)的不利后果。當(dāng)出現(xiàn)前述三種情形之一，其結(jié)果都是土地使用權(quán)無償收回。另一方面，申請人無權(quán)以任何事由使其得以免于承擔(dān)到期未申請、逾期申請面臨的不利后果。質(zhì)言之，條款未建立申請期間的中斷或者延長制度，沒有規(guī)定排除事由與協(xié)商排除的可能，也未確立推定續(xù)期制度。

（2）主要權(quán)利義務(wù)簡析。借助“權(quán)利—義務(wù)”話語體系，上述條款按過程可以分別構(gòu)成4組不同的權(quán)利義務(wù)的雙方：①申請人與受理申請機(jī)關(guān)；②申請人與批準(zhǔn)機(jī)關(guān)；③建設(shè)用地使用權(quán)被收回時(shí)的收回方與被收回方；④批準(zhǔn)續(xù)期后的出讓方與受讓方。但當(dāng)前法律將申請續(xù)期的行為和準(zhǔn)許續(xù)期的結(jié)果共稱為續(xù)期，使續(xù)期行為與續(xù)期結(jié)果之間相互黏連，極易產(chǎn)生歧義。為清楚區(qū)分二者，本文將續(xù)期分解為續(xù)期權(quán)的設(shè)立和行使，續(xù)期的受理或批準(zhǔn)續(xù)期則看作履行續(xù)期義務(wù)。

續(xù)期權(quán)由當(dāng)前建設(shè)用地使用權(quán)人享有，續(xù)期義務(wù)由不同機(jī)關(guān)履行。依照規(guī)定，續(xù)期權(quán)設(shè)立后，享有續(xù)期權(quán)的主體可以向職能部門提交申請。當(dāng)權(quán)利人行使續(xù)期權(quán)，受理機(jī)關(guān)必須履行受理義務(wù)，不得拒絕。隨后申請人退居次位，活動進(jìn)程由公共利益的裁定機(jī)關(guān)，即批準(zhǔn)機(jī)關(guān)掌握，由其履行審查義務(wù)，并做出決定。若無公共利益的需要，則應(yīng)當(dāng)由有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)續(xù)期或告知土地職能部門批準(zhǔn)續(xù)期。在續(xù)期活動尾聲，土地所有權(quán)人或其代理人履行續(xù)期義務(wù)重新設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)并簽訂出讓合同，或以公共利益為由啟動收回程序，使非住宅建設(shè)用地使用權(quán)滅失。

不難看出，決定其是否可以續(xù)期的因素有二：續(xù)期權(quán)是否存續(xù)并行使；公共利益是否存在。關(guān)于公共利益本文不表。若無續(xù)期權(quán)，一切都在申請時(shí)戛然而止，直接進(jìn)入收回程序。所以，續(xù)期是否可以進(jìn)行，首要審核的應(yīng)當(dāng)是權(quán)利是否存續(xù)并行使，而非公共利益。對于續(xù)期權(quán)利，又可以細(xì)分為設(shè)立時(shí)點(diǎn)與存續(xù)期間。梳理立法對于續(xù)期申請的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)前續(xù)期規(guī)則存在明顯疏漏，造成續(xù)期權(quán)設(shè)立時(shí)點(diǎn)、行使與存續(xù)期間不明。

2.2 續(xù)期規(guī)定缺失將產(chǎn)生的不利影響

（1）規(guī)則疏漏造成續(xù)期權(quán)設(shè)立與行使的潛在失范。依法律規(guī)定，非住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期需要申請，然而法律缺失了對續(xù)期權(quán)設(shè)立時(shí)間的規(guī)定，申請者無法從“土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿”的表述中得到任何清晰的指引，因?yàn)椤皩脻M”一詞極其模糊，甚至可以認(rèn)為當(dāng)建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立之后的一剎那，就已經(jīng)是在屆滿的過程中。如果續(xù)期權(quán)如上述所言，自取得非住宅建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)設(shè)立，那么在“屆滿前一年”權(quán)利人都可以隨時(shí)、任意行使。例如，權(quán)利人可以在距使用權(quán)屆滿尚有30年時(shí)申請，只要申請時(shí)無公共利益需要，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵饫m(xù)期的結(jié)果，但如何處置剩余的30年使用權(quán)，處理的依據(jù)也不得而知。

此種猜測或許在實(shí)踐中難覓案例，但“事實(shí)比想象更離奇”[3]——這并非臆想或戲謔，其背后所牽涉的是復(fù)雜的利益博弈——由于公共利益難以預(yù)測，建設(shè)用地使用權(quán)被收回的憂思始終如“達(dá)摩克斯之劍”。而提前續(xù)期，可以規(guī)避因嗣后形成公共利益導(dǎo)致無法續(xù)期的結(jié)果，而且在提前續(xù)期后，倘因公共利益出現(xiàn)使用權(quán)被提前收回，也可基于續(xù)期后更長的使用權(quán)取得更多的補(bǔ)償。不僅如此，在一段完整的建設(shè)用地使用權(quán)期內(nèi)，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，續(xù)期權(quán)利人會經(jīng)歷多次土地規(guī)劃的調(diào)整，提前續(xù)期也可以達(dá)到避免期滿后重新簽訂的出讓合同吸納新的限制條件等不利因素。權(quán)利人提前續(xù)期的另一個(gè)出發(fā)點(diǎn)則更為理性，為了規(guī)避屆滿申請時(shí)建設(shè)用地使用權(quán)價(jià)格非理性提高引起的續(xù)期費(fèi)用增加。所以，續(xù)期權(quán)行使期間不明，不僅可能導(dǎo)致規(guī)劃實(shí)施受阻，也使土地所有人基于控制收回成本的需要，在判斷公共利益時(shí)采取更為保守的策略，但非住宅建設(shè)用地使用權(quán)所有人而言，則有助于轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。

（2）規(guī)則留白導(dǎo)致續(xù)期申請權(quán)利存續(xù)期間沖突。如果認(rèn)為續(xù)期權(quán)行使的失范是“偽問題”，續(xù)期權(quán)消滅規(guī)則留白產(chǎn)生的困惑則更為真切。一般認(rèn)為二十二條第一款使續(xù)期權(quán)在“屆滿前一年”的滅失，第二款只是對使用權(quán)收回的規(guī)定，無涉續(xù)期權(quán)利的存續(xù)。實(shí)際上，第二款前半部分也對續(xù)期權(quán)做出了規(guī)定——“土地……屆滿，土地使用者未申請……”。據(jù)此可以得出另一個(gè)結(jié)論，即續(xù)期權(quán)存續(xù)期間不必顧慮第一款中“屆滿前一年”的限制。顯然，對于同一種權(quán)利，條文內(nèi)部卻構(gòu)造出了兩種不同的續(xù)期權(quán)存續(xù)期間。倘若認(rèn)為第一款中的權(quán)利存續(xù)期間是一種具有提示性質(zhì)的期間，其功能就在于告知建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)履行續(xù)期權(quán)，是否在屆滿前一年提出，都不會影響權(quán)利的存續(xù)，也不會影響續(xù)期義務(wù)的履行或激活收回程序。而如果將“屆滿前一年”視為一種實(shí)體性權(quán)利的存續(xù)期間，是否及時(shí)行使必將影響申請者能否提出申請，進(jìn)而影響建設(shè)用地使用權(quán)的存續(xù)和相關(guān)機(jī)構(gòu)對公共利益判別，及此后的續(xù)讓、收回活動。

實(shí)踐中問題已經(jīng)顯現(xiàn)，不同層級的規(guī)范性或指導(dǎo)性文件對續(xù)期權(quán)的存續(xù)期間做出了不同的選擇。例如《土地管理法實(shí)施條例》第7條“……合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期……”，認(rèn)為續(xù)期權(quán)的存續(xù)時(shí)間不受屆滿前一年的影響?！冻啥际袊临Y源局關(guān)于國有建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿相關(guān)問題處理的答復(fù)意見》續(xù)造了續(xù)期規(guī)則，加入逾期“補(bǔ)辦續(xù)期手續(xù)”的規(guī)定，授權(quán)土地登記機(jī)關(guān)可以自定催告補(bǔ)辦的時(shí)間，延展了續(xù)期權(quán)的存續(xù)時(shí)間①《成都市國土資源局關(guān)于國有建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿相關(guān)問題處理的答復(fù)意見》第2條第2款：非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿，使用權(quán)人未申請續(xù)期，除因社會公共利益需要收回該宗土地的，土地登記機(jī)關(guān)應(yīng)通過發(fā)布公告等方式通知使用權(quán)人在規(guī)定期限內(nèi)補(bǔ)辦續(xù)期手續(xù)。。《合肥市工業(yè)用地租讓結(jié)合暫行規(guī)定的通知》第11條采用的是第二款的思路，規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)屆滿后仍然可以申請續(xù)期②《合肥市工業(yè)用地租讓結(jié)合暫行規(guī)定》第11條：通過評估的，市國土資源局辦理剩余年期（14、24、34、44年）續(xù)出讓手續(xù)，剩余土地出讓金為該宗地出讓金總額扣除6年出讓金后的余額。首期出讓年限屆滿后，若受讓人未提出續(xù)期申請，市國土資源局按照合同約定依法收回國有建設(shè)用地使用權(quán)。。而在具有準(zhǔn)規(guī)范性質(zhì)的《國有土地使用權(quán)出讓合同》第25 ～ 27條和《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》第25 ～ 27條中，也可以看到續(xù)期存續(xù)期間的沖突。二者的第25條都規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)屆滿一年前申請續(xù)期”，但第26、27條都規(guī)定屆滿前都可以申請續(xù)期，《城市房地產(chǎn)管理法》中有關(guān)續(xù)期權(quán)設(shè)立、行使期間的問題都被延續(xù)下來?？梢?，由于續(xù)期規(guī)則不完善，造成了續(xù)期規(guī)則的多樣化。

（3）續(xù)期救濟(jì)制度缺失。在土地利用被納入行政管理，并側(cè)重制裁使用失序的現(xiàn)實(shí)下，忽略了對續(xù)期活動整體救濟(jì)的關(guān)注，導(dǎo)致了立法中對續(xù)期被侵害的救濟(jì)采取是覆蓋損失的原則，如《土地管理法》的第七章“法律責(zé)任”部分，對損失的補(bǔ)償都是以物質(zhì)損失為對象，當(dāng)類似于續(xù)期權(quán)等抽象權(quán)利受到侵害時(shí)，往往只能等到建設(shè)用地使用權(quán)被收回，損失擴(kuò)大且確定之后才能啟動救濟(jì)程序。

2.3 被納入私法視角的續(xù)期活動

《城市房地產(chǎn)管理法》的續(xù)期規(guī)定本身存在缺憾，使其從邏輯上無論依據(jù)規(guī)定中的哪一款條文作為指引，總會使另一款成為具文。即便是擱置邏輯沖突，前述提及的不同層級的規(guī)范性文件做出的選擇、創(chuàng)制實(shí)際上都對續(xù)期做出了法律適用的解釋。但從《立法法》第45條關(guān)于法律解釋權(quán)的規(guī)定可知，《城市房地產(chǎn)管理法》疏漏的填補(bǔ)或解釋，必須由起草部門，即由全國人大及其常委會或其授權(quán)主體進(jìn)行，各地對法定續(xù)期規(guī)則的取舍，明顯超出了法定權(quán)限范圍。

邏輯沖突與解釋權(quán)的缺乏導(dǎo)致了續(xù)期規(guī)則的真空，卻為續(xù)期注入私法性質(zhì)提供了可能性。將續(xù)期歸入私法范疇開端于建設(shè)用地使用權(quán)的取得，一般認(rèn)為建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立與取得是一種私法活動，經(jīng)《物權(quán)法》將其確認(rèn)為用益物權(quán)后，更強(qiáng)化了把建設(shè)用地使用權(quán)納入私法范疇的信心。然后，在“續(xù)期應(yīng)當(dāng)重新簽訂出讓合同”規(guī)定的引導(dǎo)下，續(xù)期申請被認(rèn)為是一種“要約”，批準(zhǔn)是一種“承諾”，重新簽訂出讓合同也并不影響建設(shè)用地使用權(quán)本身，應(yīng)解釋為一種合同變更[4]，進(jìn)而演繹出續(xù)期優(yōu)先權(quán)與強(qiáng)制締約理論。

此外，在邏輯沖突與規(guī)則空白情形下，救濟(jì)方式也只能以私法為主導(dǎo)。出現(xiàn)“提前”申請續(xù)期等超出規(guī)定預(yù)設(shè)的情況，面臨給予續(xù)期將可能損害公共利益，選擇拒絕受理申請則于法無據(jù)的困境時(shí)，只能依據(jù)出讓合同約定的“違約責(zé)任”“賠償責(zé)任”等私法救濟(jì)形式予以處置，進(jìn)一步鞏固了續(xù)期私法屬性的理念。由此可見，在取得、延續(xù)和救濟(jì)的三個(gè)過程中，人們或主動或被動地將續(xù)期視為私法活動，以緩解因上述缺憾產(chǎn)生的困擾，也為以私法屬性存在的續(xù)期權(quán)找到了合理性，但卻使得續(xù)期作為土地管理方法公共性被消解。

3 續(xù)期性質(zhì)的歸正

3.1 私法視角下的續(xù)期困局

（1）續(xù)期優(yōu)先權(quán)難以證成。如果認(rèn)為續(xù)期活動歸屬于私法范疇，那么必將面臨以下挑戰(zhàn)，為什么“非住宅建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期，使原土地使用權(quán)人獲得了一種按同期土地市場價(jià)格繼續(xù)使用原有宗地的優(yōu)先權(quán)”[5]，如何解釋“按原土地使用權(quán)到期后的市場價(jià)格計(jì)算交付出讓金，是優(yōu)先受讓權(quán)”[6]與強(qiáng)制締約義務(wù)[7]？實(shí)際上，此種優(yōu)先性與強(qiáng)制締約義務(wù)都是很難證成的。

依“債—物”的歸類方法，優(yōu)先可分為債權(quán)的優(yōu)先性與物權(quán)的優(yōu)先性。認(rèn)為續(xù)期優(yōu)先利益屬于債權(quán)優(yōu)先權(quán)，則要求續(xù)期優(yōu)先權(quán)在行使時(shí)必須存在第三人，否則無所謂同等條件優(yōu)先的問題[8]。但在進(jìn)行續(xù)期權(quán)時(shí)，無論第三人具有何種優(yōu)異條件，都無法向出讓人提出以該建設(shè)用地使用權(quán)為標(biāo)的要求。使續(xù)期權(quán)失去“優(yōu)先性”的唯一原因是續(xù)期權(quán)因超過時(shí)效而滅失或權(quán)利人放棄，否則只要處于該期間之內(nèi)，無論有無第三人介入或申索，無論出讓方如何青睞第三人的條件，第三人都無法介入，而無對比怎能稱為優(yōu)先。在物權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先權(quán)的視角下，優(yōu)先權(quán)主要以擔(dān)保物權(quán)的形式存在[9]，其主要目的是為了保證到期之后債務(wù)的妥善履行，確保一旦債務(wù)人履行債務(wù)瑕疵時(shí)債權(quán)人優(yōu)先受償，得到與債務(wù)完滿履行的替代效果。照此，享有續(xù)期權(quán)的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是債權(quán)人，續(xù)期義務(wù)人為債務(wù)人，那么續(xù)期申請的受理人、審查者、出讓人之間，誰才是真正的義務(wù)主體，用于保證實(shí)現(xiàn)續(xù)期結(jié)果或建設(shè)用地收回的標(biāo)的又是什么。而根據(jù)《合同法》第91條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)因合同履行完畢而終止，在建設(shè)用地合同中的，履行完畢指受讓人完成用地使用權(quán)的登記。合同中關(guān)于用地限制、續(xù)期規(guī)則等內(nèi)容，也已經(jīng)歸屬于土地管理法等行政管理的射程范圍[10]。主債權(quán)消滅，優(yōu)先權(quán)又是依附于特定種類的債權(quán)存在的，當(dāng)脫離了特定的債權(quán)后，優(yōu)先權(quán)就不具有任何意義[11]。所以，如果該權(quán)利具有優(yōu)先性質(zhì)，那么其面臨的非難不是結(jié)束而是剛剛開始。

（2）強(qiáng)制締約難以實(shí)現(xiàn)。按照強(qiáng)制締約理論保護(hù)弱勢一方的基本出發(fā)點(diǎn)，是對意思自治進(jìn)行管制。在“絕對的強(qiáng)制締約”觀念中，一旦符合法律構(gòu)成要件，被強(qiáng)制人（本文指土地出讓方）不存在任何理由予以抗辯[12]。但各部門在做出是否續(xù)期決定的判斷，即對公共利益判斷時(shí)，申請人參與制度的缺失，使這種判斷的能力被各部門壟斷且不受縮減，整體意思自治幾乎無法被限制。另外，強(qiáng)制締約義務(wù)必須以交易頻繁的市場為背景，義務(wù)人處于可以選擇多個(gè)潛在相對人的情形中，但續(xù)期制度的設(shè)計(jì)，使續(xù)期義務(wù)人無法面對眾多候選人。

（3）續(xù)期活動缺乏構(gòu)成私法性質(zhì)的要件。繼續(xù)堅(jiān)持將續(xù)期歸入私法領(lǐng)域，面臨最大的詰問是續(xù)期義務(wù)主體是否具有完整的民事權(quán)利能力與意思自治能力。前文對續(xù)期過程中的義務(wù)主體做出過具體分類：受理人、批準(zhǔn)人與出讓人。根據(jù)法律規(guī)定，續(xù)期是當(dāng)前建設(shè)用地使用權(quán)人向土地管理機(jī)構(gòu)提出請求，雖然表現(xiàn)為土地管理機(jī)構(gòu)受理人受理，最終簽訂合同的過程，但法律僅授予受理人履行受理、簽訂與實(shí)施合同的義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任的資格，并未授予決定是否重新出讓的權(quán)力，出讓必須得到政府批準(zhǔn)①《城市房地產(chǎn)管理法》第11條：土地使用權(quán)出讓，由市、縣人民政府有計(jì)劃、有步驟地進(jìn)行。出讓的每幅地塊、用途、年限和其他條件，由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規(guī)劃、建設(shè)、房產(chǎn)管理部門共同擬定方案，按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地管理部門實(shí)施。第14條：土地使用權(quán)出讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面出讓合同。土地使用權(quán)出讓合同由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。。另外，受理機(jī)關(guān)不能單獨(dú)判斷公共利益，并做出續(xù)期或收回的決定，而必須由有權(quán)機(jī)關(guān)分別審核批準(zhǔn)。而且，出讓合同必須采用書面形式的相關(guān)規(guī)定，使真正可以決定是否續(xù)期的出讓人卻無權(quán)簽訂出讓合同。可見，從權(quán)利能力角度考察，續(xù)期活動中的任何單一機(jī)關(guān)的權(quán)利能力都不足以支持私法性質(zhì)下續(xù)期權(quán)所要求的對等能力以履行續(xù)期義務(wù)。

3.2 續(xù)期應(yīng)是土地部門做出許可申請人繼續(xù)用地的特別許可

（1）續(xù)期是土地管理機(jī)關(guān)對土地秩序的管理活動?！锻恋毓芾矸ā烽_宗明義地指出其立法目的是加強(qiáng)土地管理，賦予了土地管理高權(quán)行政的性質(zhì)。在其統(tǒng)領(lǐng)下，各土地管理相關(guān)法律法規(guī)通過設(shè)立規(guī)范，規(guī)制土地活動中的任何一方，對建設(shè)用地秩序進(jìn)行管理。管理的手段不僅可以是為建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)置限制和處罰違法用地，也可以采用事后控制的方法實(shí)現(xiàn)，例如對續(xù)期的過程進(jìn)行控制。通過判斷續(xù)期權(quán)利人是否具有續(xù)期資格，在重新簽訂的出讓合同中設(shè)立或解除限制，收取相應(yīng)的土地出讓金，調(diào)整建設(shè)用地權(quán)的行使等方式達(dá)到。而高權(quán)行政的權(quán)威性極易損害相對人利益，故確定了“以續(xù)期為原則，以公共利益收回為例外的規(guī)則”以期保護(hù)相對人利益。

認(rèn)為續(xù)期是土地管理手段的另一方面原因，是其與首次出讓行為的過程差異較大。雖然初次取得與續(xù)期都表現(xiàn)為合同簽訂的結(jié)果，但初次取得建設(shè)用地使用權(quán)的諸多過程被政府機(jī)構(gòu)內(nèi)部活動吸收，最終對外表現(xiàn)為建設(shè)用地使用權(quán)出讓，換言之，在建設(shè)用地使用權(quán)初次出讓時(shí)，該建設(shè)用地使用權(quán)就已經(jīng)具備了出讓人同意出讓的意思表示，通過授權(quán)部門與受讓人簽訂有效的私法契約，此舉使原本的“二階段法律關(guān)系”簡化為一元的民事關(guān)系。續(xù)期活動截然不同，出讓時(shí)被內(nèi)部化的一系列中間行為在續(xù)期權(quán)利人參與下被部分外化，各階段各部門的審批事實(shí)上都對申請人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了影響。此時(shí)，續(xù)期權(quán)利人面對的不僅是最初的簽訂機(jī)關(guān)，還有使續(xù)期活動產(chǎn)生完整效力的多個(gè)政府部門，此過程把初次取得時(shí)出讓人與受讓人之間的民事“要約—承諾”過程轉(zhuǎn)化為續(xù)期時(shí)“申請—許可”的管理關(guān)系。因此權(quán)利人提出續(xù)期并非單純民事要約，取得繼續(xù)用地的權(quán)利也并非對應(yīng)的承諾，而是經(jīng)續(xù)期權(quán)利人申請，續(xù)期義務(wù)人以公權(quán)力為依托頒發(fā)的行政許可。

（2）批準(zhǔn)續(xù)期是行政特許的結(jié)果。普通許可作為具有“解禁”性質(zhì)的活動[13]，只要申請人滿足法定條件，就表現(xiàn)為解除申請人原本存在，但出于法律限制不得為之的義務(wù)。相對地，特別許可多見于權(quán)利的賦予或受益性權(quán)利的取得，其核心是使被許可人享有原本不屬于自己的權(quán)利。實(shí)際上，通過續(xù)期申請取得的非住宅建設(shè)用地使用權(quán)，本質(zhì)是取得土地所有權(quán)人在此宗土地上新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)。具體地說，當(dāng)原非住宅建設(shè)用地使用權(quán)到期后，經(jīng)登記設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)滅失，用地資格自然失去。根據(jù)《土地管理法》第43條規(guī)定，原權(quán)利人如果需要繼續(xù)使用該土地，必須申請?jiān)谠摰貕K上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)①《土地管理法》第43條第一款：任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地……。。取得新的建設(shè)用地使用權(quán)，如上文所言，是得到不屬于自己的利益，雖然其在物理層面上沒有產(chǎn)生變化，但實(shí)質(zhì)上產(chǎn)生了權(quán)利更替。而在外觀上，權(quán)利的消滅與設(shè)立存在時(shí)差，以至于誤認(rèn)為這是一種權(quán)利的延續(xù)而不是重新取得。

另外，普通許可進(jìn)行審核時(shí)不需對申請事由進(jìn)行自由裁量[14]，申請人即可解除該種限制。而在續(xù)期審核時(shí)，“不取決于相對人是否具備什么條件，而取決于許可機(jī)關(guān)是否決定出讓該權(quán)利”[15]。眾所周知，并非每一種利益都能上升為公益，認(rèn)定公共利益過程的本質(zhì)是公權(quán)機(jī)構(gòu)進(jìn)行社會管理的活動，通過依法裁量，公權(quán)力機(jī)關(guān)就可以決定是否批準(zhǔn)重新設(shè)建設(shè)用地使用權(quán)（這也印證了前述強(qiáng)制締約的不可能）。可見，被公共利益約束的續(xù)期，指明了與續(xù)期申請人相對的另一方是公共利益的管理者，而不是土地所有權(quán)人，因此雙方就不存在地位上的平等，就無法納入私法的領(lǐng)域。區(qū)別還體現(xiàn)在費(fèi)用構(gòu)成，普通許可中，繳納的費(fèi)用一般稱為“工本費(fèi)”，即成本費(fèi)用，續(xù)期應(yīng)當(dāng)繳納的費(fèi)用的性質(zhì)是一種市場價(jià)格，這種價(jià)格除基本的工本費(fèi)外，還由建設(shè)用地使用權(quán)成本，以及市場的溢價(jià)部分組成。

3.4 續(xù)期權(quán)的價(jià)值與續(xù)期方式選擇

（1）續(xù)期權(quán)的行使應(yīng)受到公共利益的限制。續(xù)期是利益的賦予，而利益從古至今都是一種稀缺資源，消極對待權(quán)利無異于浪費(fèi)資源。設(shè)置續(xù)期權(quán)的目是“穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序，尊重一定的事實(shí)狀態(tài)”，也是防止社會所依賴的事實(shí)狀態(tài)被“權(quán)利上的睡眠者”推翻[16]?；谑芤嫘缘慕Y(jié)果，續(xù)期權(quán)被賦予了對未來使用土地利益的取得和當(dāng)前財(cái)產(chǎn)權(quán)處分的功能，在所有權(quán)日益社會化的當(dāng)代[17]，土地作為人類發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)不僅承載了私人利益，更與公共利益息息相關(guān)，為保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)設(shè)立時(shí)間上跨度極大的權(quán)利存續(xù)期間并不理智，也無意義。而隨時(shí)可以行使的續(xù)期權(quán)對穩(wěn)定的土地管理狀態(tài)帶來的破壞雖然潛在，一旦出現(xiàn)，對當(dāng)前土地秩序的挑戰(zhàn)是巨大的。續(xù)期權(quán)行使的時(shí)間截面過大，不啻以損害公共利益的代價(jià)保護(hù)個(gè)人權(quán)利。因此，必須清晰界定續(xù)期權(quán)的存續(xù)時(shí)間，否則為保護(hù)此種權(quán)益的社會成本極高。

對任何人而言，權(quán)利行使應(yīng)是認(rèn)真而嚴(yán)肅的。不同時(shí)期影響續(xù)期判斷的因素不同，無節(jié)制的行使續(xù)期權(quán)利，造成續(xù)期義務(wù)人決定是否同意續(xù)期的時(shí)間將處于始終無法確定的境況，造成的結(jié)果是審批機(jī)關(guān)疲于界定公共利益，而疏于對其他土地活動的管理。當(dāng)隨機(jī)申請?jiān)斐傻呢?fù)擔(dān)與公共利益的不確定性結(jié)合后，極有可能激發(fā)官僚機(jī)構(gòu)的“自我保護(hù)”機(jī)制，保守地選擇成本與風(fēng)險(xiǎn)最小的方法，不對續(xù)期申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，一律認(rèn)定公共利益存在，收回建設(shè)用地使用權(quán)。所以乍看之下不確定的續(xù)期權(quán)行使期間可能有力地保證了建設(shè)用地使用權(quán)人的未來利益，并體現(xiàn)政府對不同相對人做出同等結(jié)果的判斷，完全符合公平公正原則，但此種結(jié)果卻是建立在草率的判定過程中的。所以，規(guī)則的疏漏鼓勵(lì)了建設(shè)用地使用權(quán)人的投機(jī)行為，也致使土地管理職能與土地秩序被架空。

（2）續(xù)期方式的選擇。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期是公權(quán)力主導(dǎo)的土地利益分配活動，一般而言，土地資源的高效合理利用要求人與地應(yīng)力避錯(cuò)配。在絕大多數(shù)情況下取得用地權(quán)利采用的是公開競爭的方式，以防止不當(dāng)?shù)睦孑斔汀７亲≌ㄔO(shè)用地使用權(quán)續(xù)期雖然重新設(shè)立了建設(shè)用地使用權(quán)，但是這種使用權(quán)的取得對象是唯一的，這似乎有悖于資源市場調(diào)節(jié)的基本規(guī)則。造成只有一個(gè)意向用地者情況的原因可以簡要?dú)w納為兩個(gè)方面，一是源自物權(quán)法對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，在建設(shè)用地使用權(quán)到期后，使用權(quán)雖然被收回，但地上附著物的所有權(quán)并未一并取得，這種土地與地上財(cái)產(chǎn)的牽連，使原建設(shè)用地使用權(quán)人在一定時(shí)間內(nèi)形成了可以對抗他人的效果。第二個(gè)原因是，土地管理的相關(guān)法規(guī)的設(shè)計(jì)與準(zhǔn)規(guī)范性質(zhì)的示范文本，使之成為一種法定和約定事實(shí)，為保證相對人，即續(xù)期人的信賴?yán)?，對?quán)利人之外的主體形成了隔離，并使續(xù)期成為申請人與被申請人之間的活動，排除了第三人主動或被動的參與的可能。因此，唯一意向者的出現(xiàn)是制度設(shè)計(jì)的結(jié)果。

目前中國建設(shè)用地使用權(quán)有償出讓方式中，針對唯一用地意向者僅有協(xié)議出讓方式，亦是續(xù)期唯一可以選擇的一種，選用其他任何方式，不僅消解土地管理屬性并損害使用權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也違反當(dāng)前土地出讓制度。也可以看到，在2006年原國土資源部頒布的《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）》，擴(kuò)大了協(xié)議出讓的范圍，其第4.3（4）條將土地使用權(quán)續(xù)期納入用協(xié)議方式之中，這正是對續(xù)期性質(zhì)和方式選擇最有力的認(rèn)可。

4 結(jié)論與建議

通過以上分析，本文認(rèn)為中國非住宅建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期制度存在三個(gè)問題，一是對續(xù)期性質(zhì)的私法化認(rèn)知有待匡正；二是續(xù)期規(guī)則存在空白與矛盾，使續(xù)期權(quán)的設(shè)立與行使期間有待解釋；三是以續(xù)期為對象的救濟(jì)制度缺失。

本文建議：（1）應(yīng)當(dāng)通過有權(quán)部門對續(xù)期的性質(zhì)進(jìn)行澄清。（2）對續(xù)期制度做出更詳細(xì)的規(guī)定，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)明確續(xù)期權(quán)的設(shè)立時(shí)間與權(quán)利消滅期間。如可以將當(dāng)前“應(yīng)當(dāng)至遲于屆滿前一年申請續(xù)期”的規(guī)定變更為“非住宅建設(shè)用地使用權(quán)人續(xù)期權(quán)自屆滿前二年設(shè)立，在屆滿前一年滅失”。此種期間設(shè)計(jì)達(dá)到的目的是，使申請人可以充分評估續(xù)期意愿，受理人也有足夠的時(shí)間分析公共利益，參考公共意見，為程序性與事務(wù)性工作預(yù)留足夠的時(shí)間。即使最后續(xù)期申請不被批準(zhǔn)或由于其他原因逾期申請，建設(shè)用地使用權(quán)人可以利用剩余的一年時(shí)間處理地上物的相關(guān)事宜，尋求其他建設(shè)用地使用權(quán)或救濟(jì)。如果續(xù)期得到批準(zhǔn)，則形成的明確預(yù)期，讓“使用權(quán)人在期限臨近屆滿時(shí)繼續(xù)進(jìn)行土地投入，起到保護(hù)基地上既存建筑物等使用狀態(tài)和使用權(quán)益的作用”[18]。（3）可以設(shè)立原建設(shè)用地使用權(quán)人的優(yōu)先承租權(quán)制度。當(dāng)建設(shè)用地使用權(quán)到期后，出讓人如果選擇以短期租賃的方式替代長期出讓方式，原建設(shè)用地使用權(quán)人在申請續(xù)期不予批準(zhǔn)時(shí)，基于同等條件，可以優(yōu)先租賃該建設(shè)用地使用權(quán)。此舉在保證土地管理秩序的同時(shí)，也盡可能的保證了原建設(shè)用地使用權(quán)人地上物的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也一定程度體現(xiàn)了土地管理活動應(yīng)當(dāng)遵循的比例原則。（4）土地具有的財(cái)產(chǎn)利益并非只針對使用權(quán)人，同樣屬于土地所有權(quán)人。不加限制的申請或許可以保護(hù)土地使用權(quán)人的利益，但卻使土地所有權(quán)人的訴求被忽視，更可能有損管理秩序與公共利益。而明確續(xù)期權(quán)的行使次數(shù)以若干次為限，不僅可以預(yù)防或限制上述問題的影響，也是土地管理秩序的必然要求。（5）建立覆蓋續(xù)期全過程的救濟(jì)制度。目前土地管理的立法中，并沒有直接以續(xù)期為對象的救濟(jì)規(guī)則，有限的救濟(jì)規(guī)則不僅概括，而且僅關(guān)注損害結(jié)果。但續(xù)期是過程與結(jié)果的綜合，續(xù)期權(quán)救濟(jì)制度的框架就應(yīng)當(dāng)以續(xù)期權(quán)形成為起始點(diǎn)，保障續(xù)期權(quán)利順利行使為主要內(nèi)容，采取事前預(yù)防的思路防范因救濟(jì)范圍不足產(chǎn)生的損害擴(kuò)大，保證公民財(cái)產(chǎn)與土地秩序的安定。