摘 要 罪刑法定原則的核心即法的確定性原則，然囿于人類理性的局限性和語言文字意義的模糊性，在司法實(shí)踐中對(duì)案件的法律評(píng)價(jià)不可避免的帶有主觀主義的色彩，這種主觀主義很大程度上是依賴于與其自身相關(guān)的社會(huì)意識(shí)的影響，即是基于國家本位抑或是個(gè)人本位的思想。

關(guān)鍵詞 國家本位 個(gè)人本位 罪刑法定

作者簡(jiǎn)介：馮濤，上海市虹口區(qū)人民法院法官助理，西南政法大學(xué)刑法學(xué)碩士。

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.248

“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！?997年新《刑法》第三條的表述標(biāo)志著罪刑法定原則在我國的正式確立，但罪刑法定原則的確立不代表類推思想的徹底消滅。 2001年的肖永靈投寄虛假炭疽案；1999年王衛(wèi)明婚內(nèi)強(qiáng)奸案；2003年龔建平黑哨案；2003年劉海洋傷熊案；2003年天價(jià)葡萄案，以及許霆盜竊案，其背后無不深藏類推思想的殘留。究其原因，是類推制度又在中國大地上死而復(fù)生了？然而無論是學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界都不愿承認(rèn)這種觀點(diǎn)；還是因?yàn)椤爸袊壳吧性诜ㄖ谓ㄔO(shè)過程中，處于前法治時(shí)代。” 這可能是絕大多數(shù)人愿意相信的理由。將司法實(shí)踐中的錯(cuò)誤判決歸結(jié)于我國所處于前法治時(shí)代是一個(gè)一勞永逸的辦法。但即使是前法治時(shí)代，我們?nèi)耘f可以盡可能的設(shè)計(jì)完善法律制度。事實(shí)上，上述兩方面的原因都未能抓住問題的實(shí)質(zhì)。就罪刑法定原則而言，表面上看是一項(xiàng)完善的制度，但一到實(shí)踐中就問題叢生。究其原因，不是罪刑法定制度方面的問題而是該制度參與人員的問題，不是參與人員素質(zhì)的問題，而是深藏于素質(zhì)背后的社會(huì)文化或者說人性心理的問題。

一、 罪刑法定原則的價(jià)值追求

縱觀罪刑法定原則發(fā)展史，其價(jià)值追求搖擺于個(gè)人本位與國家本位之間。

罪刑法定原則是針對(duì)法國大革命前封建專制國家的罪刑擅斷而提出的。 其作為限制罪刑擅斷的有力武器在那個(gè)時(shí)代成為啟蒙思想家所推崇的對(duì)象。如貝卡利亞指出“只有法律才能為犯罪規(guī)定處罰，只有代表根據(jù)社會(huì)契約而聯(lián)合起來的整個(gè)社會(huì)的立法者才擁有這一權(quán)威。” 同時(shí)，這一時(shí)期個(gè)人本位的價(jià)值觀發(fā)展至頂峰，國家本位的價(jià)值觀被最大程度的限制，關(guān)于罪刑法定原則的各種學(xué)說始終在探討如何限制國家權(quán)力，避免罪刑擅斷主義的反撲，罪刑法定原則成為限制國家權(quán)力對(duì)公民權(quán)利侵犯的最有利武器?！白镄谭ǘㄖ髁x實(shí)際上是在國家權(quán)力和公民個(gè)人的權(quán)利與自由之間劃出了一條明確的界限?！?二戰(zhàn)結(jié)束后，發(fā)達(dá)國家進(jìn)入國家資本主義時(shí)代，國家本位的價(jià)值觀復(fù)蘇，公民普遍意識(shí)到?jīng)]有國家強(qiáng)有力權(quán)力的保障而一味強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由思想最終所導(dǎo)致的將是另一種極端，正如勒龐所說“群體永遠(yuǎn)漫游在無意識(shí)的領(lǐng)地，會(huì)隨時(shí)聽命于一切暗示。” 二戰(zhàn)之后罪刑法定原則因此也被注入了新的內(nèi)涵，即民主主義與尊重人權(quán)主義，“第一，以什么作為犯罪，對(duì)它科處什么刑罰，應(yīng)該以國民親自決定的民主主義的要求為根據(jù)。第二，以為了保障基本的人權(quán)特別是自由權(quán)，必須將犯罪與刑罰事前對(duì)國民明確，能夠預(yù)測(cè)到自己的行為是否被處罰的人權(quán)尊重主義的要求（自由主義的要求）為根據(jù)?！?如果說近代罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是在形式上對(duì)國家權(quán)力進(jìn)行限制，那么現(xiàn)代罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是以民主主義和尊重人權(quán)主義在內(nèi)容上對(duì)國家刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)進(jìn)行限制。然而問題是，人類理性的局限性使得我們?cè)谶M(jìn)行民主保護(hù)或者人權(quán)保障的同時(shí)會(huì)不可避免的主張擴(kuò)大國家權(quán)力，而國家本位價(jià)值觀下罪刑法定主義基于此。換言之，我們有可能會(huì)在已經(jīng)確定了的個(gè)人本位優(yōu)勢(shì)于國家本位的思想下向國家本位優(yōu)勢(shì)于個(gè)人本位傾斜。個(gè)人本位的極端是公眾不可避免的被利用，國家本位的極端不言而喻，回顧古代歷史上那些對(duì)人性的摧殘即可了解，問題在于如何尋求個(gè)人權(quán)利與國家權(quán)力之間適當(dāng)?shù)慕缦蕖?/p>

二、確定性原則的模糊

一項(xiàng)設(shè)計(jì)良好的制度在實(shí)施過程中總會(huì)遇到各種各樣的問題，究其原因是世界的多變性和人類認(rèn)識(shí)理性的局限性，從泰勒斯的水到邏輯學(xué)哲學(xué)、現(xiàn)象學(xué)哲學(xué)，人類的智慧無不囿于這一難題。體現(xiàn)到罪刑法定原則上就是罪刑法定確定性的要求，達(dá)到所謂的確定性，一直以來都是刑法學(xué)者鍥而不舍的追求目標(biāo)。然而誠如有學(xué)者指出的那樣，“法律規(guī)定內(nèi)容的確定性只應(yīng)該是法律所追求的內(nèi)在價(jià)值的載體，當(dāng)法律的表現(xiàn) 形式與法律的目的發(fā)生沖突的時(shí)候，前者應(yīng)該服從后者。遺憾的是形式主義罪刑法定原則的擁護(hù)者卻顛倒了二者的關(guān)系，把對(duì)法律確定性的迷信作為不可懷疑的信條，成了法律追求的基本目標(biāo)?！贝_定性原則自身的局限性，根源于人類語言文字不能完全的表達(dá)人類內(nèi)心的真實(shí)追求，是人類關(guān)于自身社會(huì)事務(wù)難以捉摸的一個(gè)表現(xiàn)特征，人類對(duì)自身和世界的認(rèn)識(shí)局限于洞穴之中，即使是存在僥幸逃脫洞穴的哲學(xué)家，但他們也不能明確的將其獲得的知識(shí)鮮明的表達(dá)出來。“評(píng)議分析哲學(xué)和后現(xiàn)代主義認(rèn)為，現(xiàn)代性要求明確性，但明確性的要求與現(xiàn)實(shí)世界的客觀性是相違背的。語言與客觀實(shí)在是兩個(gè)不同的東西，語言本身不能等同于客觀實(shí)在?！?/p>

如果說對(duì)罪刑法定原則完全的明確不可達(dá)到，那么我們所追求的就應(yīng)是一種最大程度的明確性，即在所適用人群中尋求最大程度的共識(shí)，并且這種共識(shí)的基礎(chǔ)是所轄民眾基本的生活觀念?！斑@些觀念可以分為兩類。一類是那些因一時(shí)的環(huán)境影響來去匆匆的掛念，譬如那些只會(huì)讓個(gè)人或某種理論著迷的觀念。另一類是基本觀念，它們因?yàn)榄h(huán)境、遺傳規(guī)律和公眾意見而具有極大的穩(wěn)定性。” 這些基本的觀念應(yīng)該成為立法者所應(yīng)著重考慮的對(duì)象，因?yàn)閷?duì)一種語言文字的理解在很大程度上是建立在這樣的基本觀念的基礎(chǔ)之上的，且這種基本觀念很難隨著時(shí)間的流逝而有所改變，立法者在追求罪刑法定確定性的時(shí)候不應(yīng)該讓這些觀念適應(yīng)機(jī)械的法律條文，而是應(yīng)當(dāng)將法律條文的含義最大程度的適應(yīng)民眾的基本觀念。

三、兩種價(jià)值觀下的罪刑法定原則

當(dāng)某一具體條文適用出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，對(duì)該條文的理解是偏向刑法所追求的目的還是偏向條文表面的含義，例如許霆案中關(guān)于許霆行為性質(zhì)的理解，表面上看是探究刑法條文的內(nèi)在含義，但我們?cè)诮忉屇骋粭l文時(shí)總會(huì)摻雜著個(gè)人乃至深層次的社會(huì)意識(shí)的理解。人是社會(huì)中的人，我們?cè)谶M(jìn)行價(jià)值評(píng)判的時(shí)候總會(huì)摻雜主觀因素在里面，純粹的客觀主義是不存在的。普羅泰格拉說：“人是萬物的尺度。”人本身是主觀與客觀的統(tǒng)一，因此，對(duì)一種事物的價(jià)值評(píng)價(jià)是不可避免的存在主觀色彩的，這一點(diǎn)客觀存在，我們不應(yīng)當(dāng)忽視，更不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)。endprint

由此，影響人的主觀價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的因素是我們應(yīng)關(guān)注的對(duì)象。特定的社會(huì)文化總是會(huì)給人以特定的價(jià)值觀念，以個(gè)人本位的社會(huì)文化觀念和以國家本位的社會(huì)文化觀念是兩種基本的價(jià)值觀念。國家本位的價(jià)值觀所強(qiáng)調(diào)的是一種“大國家” 的觀念，這種大國家的觀念簡(jiǎn)單來說即將國家和社會(huì)利益置于最高層次的位置，在必要時(shí)可以犧牲單個(gè)人利益，以此來保證全體公民的共同利益。個(gè)人本位的價(jià)值觀是以追求個(gè)人利益的最大化為前提的，國家利益和社會(huì)利益的存在只是為實(shí)現(xiàn)單個(gè)人利益的途徑與方法，而最終目的則是保證每一個(gè)獨(dú)立個(gè)人的利益，兩者出現(xiàn)沖突時(shí)是不可以犧牲單個(gè)人利益來保全國家或社會(huì)共同體的利益。

國家本位價(jià)值觀下的罪刑法定主義也會(huì)主張禁止類推，保護(hù)個(gè)人利益，但在實(shí)踐中卻極易違背該原則。因?yàn)橛绊懰痉ㄖ黧w的價(jià)值觀是一種國家本位的價(jià)值觀，其深刻骨髓中的是個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)讓位于國家利益。個(gè)人本位價(jià)值觀主張無論在形式上還是實(shí)質(zhì)上都主張優(yōu)先考慮單個(gè)個(gè)人利益，我們說罪刑法定所設(shè)立的最終價(jià)值歸屬是限制國家權(quán)力，是一項(xiàng)否定性的原則，是一種消極性的原則，即限制國家權(quán)力的反面是公民享有法律不進(jìn)行明確禁止即表示同意的權(quán)利。只有在這種思想基礎(chǔ)之上我們才能更好的進(jìn)行法律適用的理解。

四、中國語境下的罪刑法定原則出路

“從基層上看去，中國社會(huì)是鄉(xiāng)土性的?！?中國社會(huì)是一個(gè)鄉(xiāng)土社會(huì)，是一個(gè)熟人社會(huì)，這樣的特征就決定了中國特色的社會(huì)管理制度，長期以來中國社會(huì)的治理是靠禮治的，“所謂禮治就是對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則的服膺。在生活方面，人和人的關(guān)系，都有著一定的規(guī)則。行為者對(duì)于這些規(guī)則從小就熟習(xí)，不問理由而認(rèn)為是當(dāng)然的。長期的教育已把外在的規(guī)則化成了內(nèi)在的習(xí)慣。維持禮俗的力量不在身外的權(quán)力，而是內(nèi)在的習(xí)慣?！?這樣的治理規(guī)則是不需要法律的，民眾在世俗禮法之下生存，超過禮法的行為是不被內(nèi)在的良心允許的。這樣的一個(gè)與世無爭(zhēng)的世俗社會(huì)必然的結(jié)果是國家權(quán)力最小程度的干預(yù)，因?yàn)椴恍枰獓覚?quán)力的干預(yù)，社會(huì)秩序已然是井井有條。我們說中國有兩千年的封建專制時(shí)期，但這樣的封建專制是國家權(quán)力機(jī)關(guān)權(quán)力的專制，即不允許有超越皇權(quán)的行為，皇權(quán)與相權(quán)之爭(zhēng)是封建專制的主要內(nèi)容，然而對(duì)下層民眾，專制的影響是非常小的。個(gè)人只要不超越禮法，沒有侵犯皇權(quán)的行為，基本上是自由的。但我們說這樣的禮法社會(huì)卻不是以個(gè)人為本位的，因?yàn)殡m然沒有國家權(quán)力的干預(yù)，但禮法的設(shè)置卻關(guān)系到每個(gè)人社會(huì)生活的方方面面，國家權(quán)力干預(yù)的小，但世俗禮法干預(yù)的多，民眾普遍又是不自由的，因?yàn)槌肆粼卩l(xiāng)土社會(huì)中，其他任何的行為基本上都是違背禮法的。可以說禮法是國家權(quán)力實(shí)施的工具，中國自古以來就是一種“大中國”的管理體制的，“親親尊尊”的禮法觀念要求絕對(duì)的服從家族和君主的命令。由此產(chǎn)生對(duì)待法律的實(shí)然推理的態(tài)度，即對(duì)待違背禮法的犯罪行為可以超越法律條文的約束進(jìn)行推理，比附援引制度就是這樣一種制度?！白镄谭ǘㄖ髁x歷史的使命，在于根本推翻擅專主義——比附援引制度，自其發(fā)生上看，罪刑法定主義之與比附援引制度，原屬根本互相矛盾之二事，絕非可以并立或妥協(xié)之概念?！?對(duì)待罪刑法定主義我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)與形式的統(tǒng)一，實(shí)質(zhì)的推理即是運(yùn)用心中的正義進(jìn)行判定案件，形式的推理即是應(yīng)局限與外在的法律條文，兩者本不可或缺，但中國兩千年制度之下是從來不缺乏實(shí)質(zhì)推理的，然現(xiàn)行罪刑法定原則要求的是將這樣的一種實(shí)質(zhì)囿于形式框架之內(nèi)。形式理性的框架尚未在中國有所建立，這是延續(xù)兩千多年封建文化的侵?jǐn)_所造成的，世俗禮法的社會(huì)不允許違背禮法的情形存在，而這樣的世俗禮法的內(nèi)容卻是很大程度的“親親尊尊”思想，這樣世俗禮法的思想使得中國長期處于“大國家”即國家本位的角色中。國家本位與個(gè)人本位本無誰優(yōu)誰劣之分，任何一種價(jià)值觀都不應(yīng)過度擴(kuò)張。然而就目前中國司法實(shí)踐現(xiàn)狀而言，司法工作人員處理案件時(shí)所考慮的不僅僅是刑法的有關(guān)規(guī)定，更多的是社會(huì)公眾的滿意程度，可以說，中國的司法長期處于“被綁架狀態(tài)”。綁架者不是別人，正是現(xiàn)行公眾基于國家本位思想下的禮法意識(shí)，這樣造成的結(jié)果勢(shì)必是對(duì)個(gè)人權(quán)利無限制的侵害。刑法應(yīng)僅處罰違背刑事法律的行為，然當(dāng)某一行為在刑法條文中未做明確規(guī)定，但卻有損國家利益時(shí)，司法工作人員所做的便是盡量尋找能使其定罪的條款，沒有這樣的條款便進(jìn)行無休止的擴(kuò)大解釋，這樣的擴(kuò)大解釋只是借擴(kuò)大解釋之名行類推解釋之實(shí)。因此我們只有在努力提倡了個(gè)人本位價(jià)值觀的罪刑法定主義的前提之下去進(jìn)行現(xiàn)行法律的適用，司法實(shí)踐中的一些侵害個(gè)人權(quán)利的行為才能得到有效制止。

注釋：

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