摘 要 在現(xiàn)代法律體系中，習慣法的作用大大減弱，但它仍然在一個國家的法律體系中扮演著不可或缺的角色。我國法治建設的不斷進步，使得習慣在法律淵源中的地位有了很大的改變，以前屬于非正式法律淵源的習慣，現(xiàn)在升格為正式法律淵源。盡管只是在特殊情況下，即在法律法規(guī)缺位時。即使如此，這也足以讓我們對習慣有新的更深刻的認識。具體而言，我們應高度重視和充分挖掘習慣的歷史價值和現(xiàn)代價值，認真研究習慣在立法和司法中的重要作用，注意習慣引入司法之后的理論研究和實踐考察，以更好地發(fā)揮習慣在解決社會糾紛中的重要作用。

關鍵詞 習慣 習慣法 法律淵源 法學 司法

作者簡介：劉礪，深圳職業(yè)技術學院經(jīng)濟學院法學教師，研究方向：行政法學、法律文化。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.245

法律淵源，即法的外在表現(xiàn)形式，是法理學的一個經(jīng)典命題。依法治國，建設社會主義法治國家，立法是不得不涉及的重大領域。立法絕不能繞過法律淵源的理論及其問題。在我國現(xiàn)存的多元糾紛解決機制中，法律是頭等重要的規(guī)范依據(jù)。當然，法律之外還有其他的規(guī)范類型，這些規(guī)范類型都值得學者進行深入的思考和研究。其中，習慣作為解決糾紛的規(guī)范，作為“調整性文化”的重要組成部分，應當而且已經(jīng)引起了我國法學界和司法界的高度重視。為此，本文圍繞與習慣有關的法律問題，進行有益的討論，同時也就正于方家。

一、習慣成為特殊條件下的法律淵源

法律淵源作為一個法學概念，在各種法學學科中都有應用。一般認為，法律淵源是具有法的效力的法律表現(xiàn)形式，是一個國家法律表現(xiàn)形式的必不可少的組成部分。法律淵源可分為歷史淵源、理論淵源和本質淵源三種意義。中國當代的法律淵源，直接的法律依據(jù)為憲法與立法法。中國法律的正式淵源包括憲法、法律、法規(guī)等；非正式淵源則包括正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣等。

正式的法律淵源與非正式的法律淵源這一分類，為博登海默所創(chuàng)。 法的正式淵源從國家制定的現(xiàn)行有效的規(guī)范性法律文件憲法、法律中，明確無誤地得到；法的非正式淵源，即那些具有法律意義的準則和觀念，通常有判例、習慣、道德、政策、法理等，尚未在成文法中得到權威性的明文體現(xiàn)。有的法學家從法的淵源與法規(guī)范關系的維度，使用直接淵源和間接淵源的分法。我國現(xiàn)行立法法規(guī)定的正式法律淵源，為憲法、法律（含基本法律及基本法律以外的其他法律）、行政法規(guī)、政府部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、民族自治地方的自治條例、單行條例等。

根據(jù)法學家們的觀點，習慣是法律的源頭 。習慣法是法律的最早淵源形式，“有國家以前之社會及初期之國家，習慣幾占法律之全部”。因而習慣是法律的重要淵源之一。 當下所言的非正式法律淵源的習慣，作為法律文化中一個至關重要的居于突出位置的法源，代表著傳統(tǒng)，代表著歷史，代表著法的根本，代表著地域性的最穩(wěn)定的價值觀念或者說民族精神 。瑞士民法（1907年）第1條即明定習慣法對于成文法有補充的效力。然而，長期以來的我國法學研究，忽視中國社會存在的多層次的習慣法規(guī)和多元的權力體系 ，“習慣作為法律淵源的存在往往只被當作一種古代遺產(chǎn)” ，使人深感遺憾。

法學理論上非正式法律淵源的習慣，長時期以來在國家的法律體系中缺乏明確的地位。只是在涉及民族自治及處理相應民族自治問題的時候，我國法律才將習慣作為法律所要保護的對象。我國現(xiàn)行合同法，涉及交易關系時使用了習慣這一概念，其中有9條直接包含交易習慣這一詞語。

過去法律中的習慣并沒有定位為規(guī)范依據(jù)，隨著《物權法》的頒布習慣成為了規(guī)范依據(jù)。習慣過去在法律之外，現(xiàn)在上升為法律，當然有特殊條件或者前提——法律法規(guī)缺位。《物權法》對習慣定位的根本性改變，極大地豐富了學者們對法律淵源的認識。原來那種正式和非正式的劃分要受到質疑——法學中原有的法律淵源的學說隨著實踐的發(fā)展要予以修正。習慣已經(jīng)是正式的法律淵源。有學者明確提出，“對習慣變遷起決定作用的并不是“文化”，而是各種物質性的社會制約條件?！?法學研究早已表明，風俗習慣是一切制定法之外最重要的法律。 習慣離人的本性更近，習慣成自然便顯得無可非議。

近代以來西風東漸，中華法系解體，中國現(xiàn)代法制深受大陸法系影響，成文法大行其道，故無論是立法者還是法學家，都普遍地看輕習慣 。然而習慣包括政策、慣例作為特定條件下的規(guī)范類型，是解決糾紛的有效手段，這一點卻是不容置疑的。習慣上升為法律的地位，是對習慣法地位的重新認識、重新肯定，實際上擴張和豐富了關于法律淵源的學說。過去法學界長期形成的法律淵源學說尤其是“非正式法律淵源”命題，需要進行全新的剖析，對此應進行更深入的全新思考。

二、習慣的歷史和現(xiàn)代價值

習慣的產(chǎn)生確切地表明一種社會規(guī)范系統(tǒng)的形成。習慣在古代社會歷來是最主要的規(guī)范依據(jù)。習慣的歷史價值主要說的是它在原始社會運行中所起的作用。恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》這本劃時代的著作中有非常充分的闡釋：在原始社會，歷來的習俗就把一切都解決了。 在還沒有制定法的遠古時期，習慣歷史性地承擔了“法律”的作用，自然而然地作為法的前身成為萌芽狀態(tài)的法。 應該承認，習慣是原始社會主要且重要的規(guī)范類型。成文法律產(chǎn)生后，習慣的地位逐漸讓位于制定法，制定法成為人類社會最重要的規(guī)范依據(jù)和規(guī)范類型。但習慣的讓渡并不意味著其必然消亡；反之，習慣有如野草，依然有著頑強而強大的生命力。其原因一方面習慣被連續(xù)不間斷地傳承，另一方面新的習慣在生長；更為重要的是，習慣在現(xiàn)實社會生活中發(fā)揮著廣泛的應有的不可缺少的基礎性規(guī)范作用。直到今天，普通法國家司法所奉行的遵循先例原則，即遵循的是慣例（習慣）。如美國《統(tǒng)一商法典》總是隨著商業(yè)習慣的變化而變化。中國自古以來就是一個輕法治而重人情的國家。直到2009年，漢學家德·蒙特還認為“中國人的行為主要不是被法律，而是被風俗習慣和哲學信仰所控制的，這與西方的法制傳統(tǒng)是如此的不同?！眅ndprint

進入現(xiàn)代社會，法律無疑是最主要的行為依據(jù)，但在民間尤其在商務往來中，習慣、交易習慣仍然是非常重要的行為依據(jù)。各國法律中都有大量保護習慣的提法，交易習慣也為法律所保護。英國法學家詹姆斯研究過習慣在人類早期社會轉化為國家過程中所發(fā)揮的重要作用。 經(jīng)過深入研究習慣與法律的關系，詹姆斯認為習慣和法律的聯(lián)系是十分顯見的，在任何法律體系中，人們必定首先遵循習慣，在處理人際關系時更是如此。即使在現(xiàn)代社會，習慣也應該是制定法律時的一個極其重要的參考因素。

經(jīng)濟全球化導致的一體化，使得更多的思想與認識的劃一與統(tǒng)一，可是文化的多元化也越來越成為人們的共識。所謂文化多元化，就是各個地區(qū)、民族有其迥然相異的文化特性和文化個性。這種特性、個性不會消失。有專家指出，文化也有一些全球化的跡象，但突出的還是文化的民族特性和民族個性。在全球視野下，習慣這一最具有個性特征的社會規(guī)范文化，一定會得到立法者和法學家對其價值與作用的充分關注和重新評價。

習慣是我國法學理論界近年來學術研究中較為重要的領域。2004年前后，江蘇省泰州市下屬的姜堰市出臺了六個文件，啟動了民間習俗入司法的工作，涉及到彩禮退賠、遺產(chǎn)繼承等方面，是理論指導實踐的成果之一，取得了很好的社會效果。上海法院適用民俗習慣或商業(yè)慣例作為裁判案件的依據(jù)，收到了較好的效果 。在過去的意識形態(tài)上，人們總是不自覺地把習慣看成封建、落后甚至是糟粕，這其實是相當片面的，甚至可以說是極為錯誤的。畢竟“法是由專門處理法律問題的社會機構再創(chuàng)造的習慣?！?習慣具有多面性，有大量好的方面，也存在一些不符合法律和人性的方面，還存在著中性的方面。以法學研究而言，風俗習慣是法理學研究的最基本問題，也是法律文化研究的基本問題。國家法律追求單一性和統(tǒng)一性，而習慣有強烈的地方性和豐富的多樣性，二者形成了巨大的反差和鮮明的對比，進而會產(chǎn)生很多有意義的問題，留下了廣闊的思考空間，使法學研究有了許多課題。學者張鐳認為，理想的治理，是習慣與法律的規(guī)則共治 。

三、習慣在立法和司法中的新發(fā)展

有學者認為，從習慣到法律的演變是一個納入——重述和適用、轉化——編纂與整合、分化——社會規(guī)則共存的過程。在我國現(xiàn)行有效的法律中，習慣先是在民族區(qū)域自治及其相關領域的法律中出現(xiàn)，確定了民族習慣在法律中的地位和作用。我國《憲法》、《民族區(qū)域自治法》、《老年人權益保護法》、《消費者權益保護法》其中都有習慣、風俗習慣、民族風俗習慣等規(guī)定。這些法律中的習慣是法律調整的內(nèi)容，并不是規(guī)范性依據(jù)。一般規(guī)范意義上的習慣概念，在新中國的法律中長期以來并沒有明確的表達。

2007年3月召開的第十屆全國人大第五次會議，審議通過的《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》 ）第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理鄰里關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T?！笔铺祗@地將習慣以規(guī)范依據(jù)提出，這意味著從此以后習慣在中國上升為法律規(guī)范的地位。這在現(xiàn)行有效的國家法律體系中還是破天荒第一次，在我國國家法制史上具有十分重大的意義。由此開始，人們對習慣的認識、判斷以及其與法律的關系，就應有全新的思考、全新的認識。

在法律無規(guī)定時，把包括慣例、政策、法理在內(nèi)的習慣作為非正式法律淵源是可以的，正如古羅馬著名法學家烏爾比安所言，“在無成文法可循的情況下，那些長久的習慣常常被當作法和法律來遵守。”但 “在處理相鄰關系的時候，法律、法規(guī)沒有規(guī)定的可以按照當?shù)亓晳T”的規(guī)定，已將習慣確定為法律規(guī)范，成為“特殊情況下的法律淵源”。原本法律之外的習慣就進入了法律，由于物權法的明確規(guī)定，給了習慣以法律規(guī)范的地位。

以《物權法》的明確規(guī)定為標志，由過去的法理解釋變?yōu)楝F(xiàn)在的法律規(guī)定和司法解釋，習慣在我國法律中的地位有了顯著的變化?！段餀喾ā返?5條明確了在處理相鄰關系時，在無法律規(guī)定的條件下，可以依照當?shù)亓晳T作出裁判。最高人民法院《關于適用婚姻法若干問題的解釋（二）》第十條，將存在于我國民間的習俗——婚約、彩禮——以司法解釋進行了確認，給了彩禮返還案件一個原則性的解決辦法。訂婚不是正式的法律制度，婚約不受法律保護。但民間習俗訂婚之后雙方都要給付彩禮（禮物）。這一司法解釋實際上將法律不承認但廣泛存在于民間的習俗歸入了法律范疇。2008年國務院確定清明、端午、中秋三節(jié)為法定節(jié)假日，這意味著我國政府對民間風俗習慣的法律確認。

針對習慣的帶有標志性的立法規(guī)定及司法解釋，給中國的司法審判實踐注入了新的活力的同時，也為學界在法學理論和法律實踐的結合中研究習慣這一重要問題開啟了方便之門。

四、習慣作為法律規(guī)范之后的思考

習慣以法律規(guī)范進入我國《物權法》和婚姻法司法解釋，作為法律規(guī)范地位被規(guī)定，大大突破了國家立法、司法的某些“禁區(qū)”，填補了法律規(guī)定的“空白”，由此引發(fā)了法律學者們熱烈而深入的思考。

（一）習慣的司法化問題

習慣進入法律引入司法，將極大地發(fā)揮習慣在糾紛解決中的重要作用。法律學術界和法律實務界總體上可以接受習慣進入法律規(guī)范的變化，但也確有反對的聲音和實踐的困惑。主流看法傾向于在判決中還是應以法律規(guī)定為依據(jù)，盡量不用習慣作依據(jù)；在調解案件時，習慣所起的作用可以大些。

（二）習慣的普適化問題

當今，我國對于習慣的立法和司法解釋還僅是個別性規(guī)定，可認為是特指。這種個別性和專門性的規(guī)定能否轉化為一般性規(guī)定，即擴展到全部的民商事領域以至行政領域、刑事領域，這可是個值得重視和研究的大問題。

（三）習慣的多面性

對習慣有一個判斷的問題。習慣中確有許多消極的落后的東西，本文在法律層面所討論的習慣，其解釋是良俗，即善良的民俗。不能把所有習慣都拿來作為裁判依據(jù)。法律中的習慣僅是概念性的，好像一個容器，只有進入到具體的事件中，容器才能裝上具體的內(nèi)容。要下判斷實際上非常困難，需要有一個前置的社會調查基礎，要通過規(guī)范性的方式對習慣進行確認，然后法官才好有所參照作出判斷。endprint

（四）習慣的法律未來

習慣目前在立法和司法中有了確認，但都是個別性規(guī)定，都是特指的。不久的將來，希望習慣作為糾紛解決手段進入立法或司法解釋的一般性規(guī)定。最高法院擬通過司法解釋解決這個問題。法律學者普遍認為，能以立法解決最好。法律無規(guī)定的依習慣，這是國際通例?？梢韵仍诿袷路缮闲纬赏黄?，在民事立法中明確習慣的法律地位，使習慣成為所有民事行為的法律規(guī)范，從根本上解決習慣的法律地位。從域外比較的角度看，習慣作為法律規(guī)范在瑞士民法典中有明確規(guī)定。從世界范圍看，大多數(shù)國家也都遵循民法的法理學通說：“有法律依法律，沒有法律依習慣?！?/p>

五、討論與結論

習慣是一個多元化的概念，有的學者認為習慣有法權本質。我國存在著諸多具有地域特色的民俗習慣，涉及婚姻家庭、繼承、侵權、相鄰關系等許多方面。

不言而喻，習慣與法律二者在社會規(guī)范中有著極其重要的地位。法律在社會規(guī)范中自然起著主導作用，但習慣在很大程度上彌補了法律的缺陷。

可嘆的是，當今社會，法律與習慣在許多方面存在著矛盾和沖突。有些沖突雖然不可避免的，但是那些明顯不合理的沖突的存在，正消耗著社會資源，成為實現(xiàn)社會公平與正義的阻礙。如何在最大程度上化解法律與習慣的矛盾，使之成為一個和諧的統(tǒng)一體，已經(jīng)成為必要且亟待解決的法治問題。

建國后長時間里，在意識形態(tài)領域國家絕對性地強調“除舊布新”，因而總是把習慣看成一種封建的、落后的甚至糟粕的東西，對風俗習慣沒有區(qū)分良莠，被全盤否定，提倡“移風易俗”。顯然這是缺乏辯證思維的偏見。在多元化文化思考國際學術背景下，加上意識形態(tài)的矯正性變化，人們終于重新認識到了習慣具有兩面性。

習慣的問題今后必然會成為我國法學研究中被關注的一個熱點問題。對于習慣的研究，至少有三個方面的重要意義：一是尊重生活、關注事實；二是實現(xiàn)面向司法的法學轉型；三是為文化復興作出努力。

縱觀世界各國司法，習慣的司法運用在實踐中其實是大量存在的。中國司法應適當注意倫理性、社會性和經(jīng)驗性。 習慣在司法實踐中運用的主要意義在于：克服成文法的僵化性；補充制定法；體現(xiàn)民族傳統(tǒng)與社會文化；提高司法效率，降低司法成本；彌補法律漏洞；真正實現(xiàn)法律效果與社會效果的高度統(tǒng)一。

眾所周知，習慣是自發(fā)的秩序，按照哈耶克的觀點，是一個社會內(nèi)生秩序的表現(xiàn)；法律是建構的秩序，是一個社會外生秩序的表現(xiàn)。最理想的秩序治理當然應該是習慣與法律的規(guī)則共治。這種規(guī)則共治構建應依靠四大機制：兼容性的立法；靈活性的司法；區(qū)域性的規(guī)則共治；多元化的糾紛解決。

習慣作為補充的正式法源，對克服制定法的僵化性應當有巨大的價值。歷史地看，民事規(guī)則中，更多地表現(xiàn)出社會歷史和傳統(tǒng)積淀。

從更深的意義上講，法院的審判與糾紛解決工作，適用民事習慣法，既是傳承民族文化、弘揚民族傳統(tǒng)的有益之舉，也有利于實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

注釋：

[美]博登海默《法理學——法律哲學與法律方法》中說：“將法律淵源劃分為兩大類型，亦即是我們所稱之為的正式淵源和非正式淵源，看來是恰當?shù)暮涂尚械??！?/p>

郭天奇. 淺析當代中國法律與習慣的沖突.法制與社會.2012，3（中）.5-6.

蘇力. 當代中國法律中的習慣——一個制定法的透視.法學評論.2001（3）.19-33.

米健.中德法學學術論文集（第1版）.法律出版社.2003.58.

周勇.習慣法在中國法律體系中的歷史地位.上海社會科學院學術季刊.1991（4）.160-166.

劉作翔.習慣的價值及其在中國司法中面臨的問題.法律適用.2005（5）.2-5.

蘇力. 中國當代法律中的習慣——從司法個案透視.中國社會科學.2000（3）.124-135.

恩格斯.馬克思恩格斯選集（第4卷）.人民出版社.2012.93.

田成有.論民族習慣、習慣法和法律的關系.云南法學.1995（3）.7-12.

周理松.習慣與法律.檢察日報.2015年9月23日，第7版.

[英]詹姆斯的《法律原理》中說：“在一個法律體系的初創(chuàng)階段，習慣往往對法律的發(fā)展起重要作用。在先進的法律體系中，習慣的重要性減弱了，現(xiàn)在已不再是發(fā)展英國法的因素。然而不僅因為它在歷史上的重要性，而且也在某些領域，它仍然是英國法的重要組成部分。”

沈志先. 民事審判視野中的民俗習慣與商業(yè)慣例：上海法院審判實踐精選集.人民法院出版社.2013.

[美]P﹒鮑哈那.法和戰(zhàn)爭.紐約：自然歷史出版社.1987.

張鐳.論習慣與法律：兩種規(guī)則體系及其關系研究.南京師范大學出版社.2008-04-01.

清華大學法學院高其才教授在中國人民大學“法理論壇”第53講上的演講：習慣在民事審判中的運用。endprint