田曉玲 張玉敏

商標(biāo)搶注幾乎是與商標(biāo)法的貫徹實(shí)施相伴而生的一種消極社會(huì)現(xiàn)象。商標(biāo)搶注不但嚴(yán)重?fù)p害商業(yè)標(biāo)識(shí)在先使用人的利益，加大企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本，而且擾亂行政主管機(jī)關(guān)商標(biāo)注冊(cè)和管理秩序，損害消費(fèi)者利益，有百害而無(wú)一利。雖然近幾年國(guó)家從立法、執(zhí)法等方面不斷加大對(duì)商標(biāo)搶注的治理力度，但商標(biāo)搶注行為不但沒(méi)有消除，反而有愈演愈烈之勢(shì)。導(dǎo)致這種情況的原因是復(fù)雜的，如法律制度的不完善、執(zhí)法的偏差、①如20世紀(jì)90年代以前，為了鼓勵(lì)商標(biāo)注冊(cè)，片面強(qiáng)調(diào)先申請(qǐng)?jiān)瓌t，對(duì)搶注行為有意無(wú)意地予以支持。地方政府對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的金錢(qián)支持和獎(jiǎng)勵(lì)政策等，都是導(dǎo)致商標(biāo)搶注屢禁不止、愈演愈烈的原因。但商標(biāo)注冊(cè)制度的不完善，特別是法律責(zé)任制度的缺失無(wú)疑是商標(biāo)搶注行為猖獗的重要原因。本文專(zhuān)門(mén)討論運(yùn)用民事責(zé)任制度治理商標(biāo)搶注的問(wèn)題，拋磚引玉，以期引起司法界和理論界的重視，共同為尋求治理商標(biāo)搶注的有效措施和路徑而努力。

一、法律責(zé)任的缺失是商標(biāo)搶注猖獗的重要原因

商標(biāo)搶注行為是一種嚴(yán)重違背誠(chéng)實(shí)信用原則，擾亂競(jìng)爭(zhēng)秩序和商標(biāo)注冊(cè)秩序、管理秩序，有百害而無(wú)一利的違法行為，但是，我國(guó)商標(biāo)法對(duì)于搶注行為只有宣示性和禁止性規(guī)定，沒(méi)有責(zé)任規(guī)定。

關(guān)于宣示性規(guī)定見(jiàn)諸《商標(biāo)法》第7條。該條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。”但是，商標(biāo)法并沒(méi)有違反該原則性規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任的原則規(guī)定，也沒(méi)有在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、異議、無(wú)效等具體制度中作出相應(yīng)規(guī)定，使該原則條款的指導(dǎo)作用大打折扣。

關(guān)于禁止性規(guī)定，見(jiàn)諸《商標(biāo)法》第9條、第13條、第15條、第16條和第32條。第9條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！钡?3條第2款是關(guān)于禁止在相同或者類(lèi)似商品上搶注他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)的規(guī)定，第3款是關(guān)于禁止在不相同或者不類(lèi)似商品上搶注他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)的規(guī)定。第15條是關(guān)于禁止代理人、代表人以自己的名義搶注被代理人、被代表人商標(biāo)的規(guī)定。該條還規(guī)定，就同一種商品或者類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似，申請(qǐng)人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊(cè)。第16條是關(guān)于禁止搶注地理標(biāo)志的規(guī)定。第32條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。第45條則是違反上述規(guī)定的商標(biāo)注冊(cè)無(wú)效的規(guī)定。

綜合上述，在商標(biāo)法上，搶注行為的法律后果是：

1. 駁回申請(qǐng)、不予注冊(cè)；

2. 已經(jīng)搶注成功的商標(biāo)注冊(cè)被宣告無(wú)效。

兩項(xiàng)法律后果的實(shí)質(zhì)是，搶注者沒(méi)有得到本來(lái)不屬于他的東西，除此之外，他沒(méi)有任何損失，甚至可能已經(jīng)在市場(chǎng)上收獲頗豐——如搶注成功，雖然之后可能被宣告無(wú)效，但是，這期間他利用被搶注商標(biāo)的聲譽(yù)，可能已經(jīng)取得可觀的收益。而被搶注者即使打贏了官司，也僅僅是拿回了本來(lái)屬于自己的東西，他因此所受到的損失，特別是市場(chǎng)機(jī)會(huì)喪失的損失沒(méi)有任何補(bǔ)償。

搶注者搶注一個(gè)商標(biāo)，所花成本極低，而且許多地方政府為鼓勵(lì)商標(biāo)注冊(cè)還為申請(qǐng)人承擔(dān)申請(qǐng)費(fèi)，甚至還給予獎(jiǎng)勵(lì)。而在先使用人為了拿回自己的商標(biāo)，不得不啟動(dòng)異議、復(fù)審甚至無(wú)效程序，將商標(biāo)局、商評(píng)委甚至人民法院拉入處理?yè)屪⒓m紛的程序之中。經(jīng)營(yíng)者增加了大量的維權(quán)成本和經(jīng)營(yíng)成本，社會(huì)浪費(fèi)了寶貴的行政資源和司法資源。搶注者即使被認(rèn)定為惡意搶注，最壞的結(jié)果也不過(guò)是搶注不成或者搶注的商標(biāo)被宣告注冊(cè)無(wú)效。而目前這個(gè)結(jié)果對(duì)于被搶注者來(lái)說(shuō)已經(jīng)是最好的了。這是何等的不公平啊！這實(shí)際上是對(duì)搶注行為的放縱和鼓勵(lì)，對(duì)守法經(jīng)營(yíng)者的打擊。我們有理由認(rèn)為，法律責(zé)任的缺失是我國(guó)商標(biāo)搶注猖獗的重要原因。但我國(guó)立法和理論研究的關(guān)注點(diǎn)在侵權(quán)，對(duì)如何治理?yè)屪?wèn)題尚未給予應(yīng)有的重視。我們認(rèn)為，商標(biāo)搶注問(wèn)題已經(jīng)嚴(yán)重干擾了誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)者正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，嚴(yán)重?cái)_亂了商標(biāo)注冊(cè)和管理秩序，其社會(huì)危害性不亞于侵權(quán)行為。

二、商標(biāo)搶注行為的界定

本文所討論的商標(biāo)搶注是指明知是他人在先使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)而以自己的名義搶先申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的行為。商標(biāo)搶注具有以下法律特征：第一，被搶注的對(duì)象是他人的商業(yè)標(biāo)識(shí)，包括但不限于未注冊(cè)商標(biāo)，有一定影響的商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢和企業(yè)名稱(chēng)中的顯著部分（商號(hào)），知名人物的姓名、肖像等；第二，申請(qǐng)注冊(cè)行為未經(jīng)標(biāo)識(shí)所有人許可；第三，搶注人明知該標(biāo)識(shí)屬于他人，卻以自己的名義申請(qǐng)注冊(cè)，即主觀上具有將他人在先使用，具有一定影響的商業(yè)標(biāo)識(shí)通過(guò)注冊(cè)據(jù)為己有的故意。

除此之外，也有將申請(qǐng)大量商標(biāo)注冊(cè)而并未及時(shí)投入商業(yè)使用的行為，即所謂搶占公共資源的注冊(cè)行為，稱(chēng)為商標(biāo)搶注的。這個(gè)問(wèn)題與本文界定的商標(biāo)搶注法律性質(zhì)不同，處理的政策也應(yīng)當(dāng)有所不同，不在本文的討論范圍之內(nèi)。

我國(guó)商標(biāo)法明確禁止的搶注行為包括：復(fù)制、模仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，在相同或者類(lèi)似的商品上申請(qǐng)注冊(cè)，容易導(dǎo)致混淆的（第13條第2款）；復(fù)制、模仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，在不相同、不類(lèi)似的商品上申請(qǐng)注冊(cè)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的（第13條第3款）。代表人、代理人未經(jīng)授權(quán)，以自己的名義將被代表人、被代理人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)；與在先商標(biāo)使用人具有合同關(guān)系、業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系或者其他關(guān)系而明知他人商標(biāo)，而將與他人在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)在同一種或者類(lèi)似商品上申請(qǐng)注冊(cè)（第15條）；在非地理標(biāo)志所標(biāo)示地區(qū)的商品上搶注地理標(biāo)志（第16條）；以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)（第32條）。②《商標(biāo)法》第15條第2款規(guī)定，就同一種商品或者類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似，申請(qǐng)人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來(lái)或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊(cè)?！渡虡?biāo)法》第33條規(guī)定違反此項(xiàng)規(guī)定是提出異議的理由之一，第45條規(guī)定違反此項(xiàng)規(guī)定是宣告商標(biāo)注冊(cè)無(wú)效的理由之一。按此規(guī)定，搶注的對(duì)象不限于馳名商標(biāo)和有一定影響的商標(biāo)，普通商標(biāo)也在禁止搶注之列，條件是搶注人明知該商標(biāo)是他人在先使用的商標(biāo)。因此，第32條“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的規(guī)定與第15條第2款的規(guī)定相沖突，誤導(dǎo)人們認(rèn)為只有有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)才不得惡意搶注，縮小了不得惡意搶注這一原則規(guī)定的適用范圍。此外，根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條規(guī)定，擅自將與他人有一定影響的商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢相同或近似的名稱(chēng)、包裝、裝潢申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)；將他人有一定影響的企業(yè)名稱(chēng)（包括簡(jiǎn)稱(chēng)、字號(hào)等）、社會(huì)組織名稱(chēng)（包括簡(jiǎn)稱(chēng)等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）、域名主體部分、網(wǎng)站名稱(chēng)等申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，引人誤認(rèn)為是他人商品的，也可以歸入搶注的范圍。

除《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》明確禁止的以上搶注行為外，一切商業(yè)標(biāo)識(shí)都可能成為搶注的對(duì)象。只要明知是他人的商業(yè)標(biāo)識(shí)，未經(jīng)標(biāo)識(shí)所有人許可而以自己的名義申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的行為，都屬于搶注行為，都在禁止行為之列。

三、商標(biāo)搶注行為是侵權(quán)行為

雖然商標(biāo)法沒(méi)有關(guān)于商標(biāo)搶注行為民事責(zé)任的規(guī)定，但是，理論上我們都承認(rèn)商標(biāo)法屬于民法的組成部分，因此《民法總則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定以及民法原理對(duì)于商標(biāo)糾紛的處理具有基礎(chǔ)性的指導(dǎo)意義。依據(jù)《民法總則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定以及民法原理，商標(biāo)搶注行為具備侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，屬于侵權(quán)行為，可以依法追究其損害賠償責(zé)任。

（一）商標(biāo)搶注行為是違法行為

1.商標(biāo)搶注行為違反誠(chéng)實(shí)信用原則。誠(chéng)實(shí)信用原則是民法的基本原則，也是商標(biāo)法明確規(guī)定申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)和使用商標(biāo)應(yīng)當(dāng)遵循的原則。商標(biāo)搶注人明知是他人的商業(yè)標(biāo)識(shí)而以自己的名義搶先申請(qǐng)注冊(cè)，希圖將他人的商業(yè)標(biāo)識(shí)據(jù)為己有，踐踏了最起碼的商業(yè)道德，違反誠(chéng)實(shí)信用原則的性質(zhì)不言而喻。

2.商標(biāo)搶注行為直接違反商標(biāo)法的禁止性規(guī)定。我國(guó)《商標(biāo)法》第9條規(guī)定申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突；第13條禁止搶注未注冊(cè)馳名商標(biāo)、注冊(cè)馳名商標(biāo)；第15條禁止代表人、代理人搶注被代表人、被代理人的商標(biāo)，禁止其他明知是他人商標(biāo)而搶注的行為；第16條禁止搶注地理標(biāo)志；第32條規(guī)定不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條禁止擅自使用他人有一定影響的商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢，禁止擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱(chēng)或者姓名。商標(biāo)搶注行為違反了商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的上述禁止性規(guī)定，屬于違法行為。

商標(biāo)搶注行為不但違反商標(biāo)注冊(cè)應(yīng)當(dāng)遵循的誠(chéng)實(shí)信用原則，而且直接違反法律的禁止性規(guī)定，其性質(zhì)屬于違法行為，應(yīng)無(wú)任何異議。

（二）商標(biāo)搶注行為給商業(yè)標(biāo)識(shí)在先使用人造成損害

商業(yè)標(biāo)識(shí)在先使用人對(duì)于其商業(yè)標(biāo)識(shí)享有受法律保護(hù)的合法權(quán)益，這種合法權(quán)益的本質(zhì)是該商業(yè)標(biāo)識(shí)所負(fù)載的商譽(yù)和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。這是商標(biāo)法禁止他人搶注在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)的主要理由。商標(biāo)搶注行為侵害了商業(yè)標(biāo)識(shí)在先使用人對(duì)于其商業(yè)標(biāo)識(shí)所享有的合法權(quán)益，給商業(yè)標(biāo)識(shí)在先使用人造成損害，該損害包括被搶注人，即在先使用人在未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)上已經(jīng)建立的商譽(yù)的減損、市場(chǎng)機(jī)會(huì)的喪失和為了拿回自己的商標(biāo)而支付的合理費(fèi)用。被搶注人有權(quán)要求搶注人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償損失。

《民法總則》第3條規(guī)定：“民事主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯?！泵鞔_將“合法權(quán)益”納入民法的保護(hù)范圍?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條則進(jìn)一步規(guī)定：“侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”“民事權(quán)益”是“合法權(quán)益”的一種類(lèi)型。按照我國(guó)通說(shuō)，“合法權(quán)益”包括權(quán)利和正當(dāng)利益，民事權(quán)益包括民事權(quán)利和受法律保護(hù)的民事利益（法益）。因此，在我國(guó)，未穿上權(quán)利外衣的合法的民事利益是侵權(quán)法的保護(hù)對(duì)象，也就是說(shuō)，不僅侵犯民事權(quán)利的行為是侵權(quán)行為，侵害他人合法的民事利益的行為也屬于侵權(quán)行為。未注冊(cè)商標(biāo)和其他商業(yè)標(biāo)識(shí)雖然未通過(guò)商標(biāo)注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)，不能享受商標(biāo)法的積極保護(hù)，但是，如前所述，商標(biāo)法明文規(guī)定禁止搶注他人在先使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)，即在先使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)屬于受商標(biāo)法消極保護(hù)的“民事利益”，當(dāng)然也屬于受民法總則和侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的“合法權(quán)益”。因此，對(duì)該合法權(quán)益的侵害滿(mǎn)足侵權(quán)行為構(gòu)成要件中“損害”的要件。也就是說(shuō)，在先使用的未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)不但受商標(biāo)法的消極保護(hù)，可以禁止他人搶先注冊(cè)，而且可以依據(jù)民法總則和侵權(quán)責(zé)任法追究搶注人的侵權(quán)責(zé)任。

（三）損害和搶注行為有因果關(guān)系

商業(yè)標(biāo)識(shí)在先使用人因標(biāo)識(shí)被搶注所受到的損害，即其在先使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)商譽(yù)的減損、市場(chǎng)機(jī)會(huì)的喪失和為了拿回本來(lái)屬于自己的商業(yè)標(biāo)識(shí)所付出的代價(jià)，都是由于搶注行為造成的，二者之間的因果關(guān)系是不言而喻的。

（四）搶注人具有故意

故意是商標(biāo)搶注行為的必備條件，非故意不構(gòu)成搶注。按照侵權(quán)責(zé)任法的理論，除法律有特別規(guī)定者外，損害賠償責(zé)任以侵權(quán)行為人有過(guò)錯(cuò)為必要條件。如前所述，我國(guó)商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所規(guī)定的幾種搶注行為，都是故意行為。所以，只要能夠認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)搶注行為，就具備了承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主觀要件。

以故意作為搶注行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主觀要件，是由搶注的對(duì)象——未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)的法律性質(zhì)決定的。未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)雖然屬于受法律保護(hù)的民事利益，但畢竟不享有商標(biāo)權(quán)。在民法上，未穿上權(quán)利外衣的民事利益（法益）和權(quán)利的重要區(qū)別之一，就是保護(hù)的強(qiáng)度不同。保護(hù)強(qiáng)度的不同，主要體現(xiàn)在責(zé)任要件和舉證責(zé)任的不同。按照商標(biāo)法的規(guī)定，未經(jīng)許可使用他人的注冊(cè)商標(biāo)即構(gòu)成侵權(quán)，不管使用人是否有過(guò)失。過(guò)失僅是承擔(dān)損害賠償責(zé)任的條件，而不是構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的條件。未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)則以搶注人的故意為必要條件，法律禁止的只是惡意搶注。所謂惡意，即明知是他人在先使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)而搶先注冊(cè)，也就是故意。這是因?yàn)?，注?cè)商標(biāo)是經(jīng)過(guò)公示的受法律保護(hù)的商標(biāo)，其保護(hù)范圍明確，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)注意并尊重他人的注冊(cè)商標(biāo)，避免侵權(quán)。未注冊(cè)商標(biāo)未經(jīng)公示，受保護(hù)的范圍亦不清楚，他人無(wú)法從具有公信力的公開(kāi)渠道了解其使用狀況和歸屬，因此法律只能禁止他人的故意搶注行為。舉證責(zé)任方面，除要求馳名商標(biāo)跨類(lèi)保護(hù)外，注冊(cè)人只需要證明自己的商標(biāo)是注冊(cè)商標(biāo)即可，未注冊(cè)商標(biāo)所有人則必須證明其商標(biāo)是在先使用的商標(biāo)以及使用的商品/服務(wù)類(lèi)別，并且要證明搶注人具有惡意。除此以外，侵權(quán)法對(duì)未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。

通過(guò)以上分析，我們已經(jīng)論證了依據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》《民法總則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，搶注他人在先使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)的行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和承擔(dān)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，被搶注人可以依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定要求搶注人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，包括返還被搶注的商業(yè)標(biāo)識(shí)和賠償損失。

四、域外借鑒

（一）將法益納入保護(hù)范圍是侵權(quán)法的發(fā)展趨勢(shì)

將未披上權(quán)利外衣的法益納入侵權(quán)法的保護(hù)范圍，是侵權(quán)法的國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)。

事實(shí)上，歐洲民法一直在朝著擴(kuò)大侵權(quán)法保護(hù)范圍的方向發(fā)展。歐洲各國(guó)的侵權(quán)法大致上可以劃分為德國(guó)模式和法國(guó)模式。法國(guó)民法典侵權(quán)責(zé)任的一般條款，即1382條規(guī)定：“任何行為使他人受到損害時(shí)，因自己的過(guò)錯(cuò)而致?lián)p害發(fā)生之人，對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任?！痹摲ǖ湮磳?duì)侵權(quán)行為進(jìn)行類(lèi)型化，而將其糅合在一個(gè)一般條款中。歐洲大多數(shù)國(guó)家都采用法國(guó)模式，其中比利時(shí)（1830年法）和意大利（1865年法）關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般條款甚至與法國(guó)的規(guī)定一字不差。按《法國(guó)民法典》第1382條的文義解釋?zhuān)皳p害”本應(yīng)包括對(duì)權(quán)利侵害造成的損害和對(duì)合法利益侵害所造成的損害。但是，法國(guó)司法長(zhǎng)期以來(lái)將“損害”解釋為侵犯絕對(duì)權(quán)和人身權(quán)所造成的損失。直到1970年，法國(guó)最高法院綜合審判庭才在一個(gè)判決中承認(rèn)“損失可以被定義為對(duì)利益的損害”。③參見(jiàn)克雷斯蒂安●馮●巴爾著：《歐洲比較侵權(quán)責(zé)行為法》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第30頁(yè)，注釋[76]。這說(shuō)明法律條文的含義是隨著社會(huì)的發(fā)展和觀念的進(jìn)化通過(guò)司法判例被定義的。

《德國(guó)民法典》則通過(guò)對(duì)侵權(quán)行為的特征進(jìn)行區(qū)分，將侵權(quán)行為類(lèi)型化為：對(duì)權(quán)利的侵犯（第823條第1款）、違反保護(hù)性規(guī)定（第823條第2款）和違反善良風(fēng)俗（第826條）。第823條2款和826條規(guī)定的損害，就包括未穿上法律外衣的純粹經(jīng)濟(jì)利益的損失。所謂純粹經(jīng)濟(jì)利益損失，是指侵害未穿上權(quán)利外衣的民事利益所造成之損失。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”效法德國(guó)立法例，第184條規(guī)定：“因故意或過(guò)失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者亦同?！?/p>

進(jìn)入20世紀(jì)以后，歐洲的侵權(quán)行為立法繼續(xù)朝著擴(kuò)大保護(hù)范圍的方向發(fā)展。在這一過(guò)程中，《希臘民法典》《意大利民法典（1942）》《瑞士債務(wù)法（1911）》等都沒(méi)有效法《德國(guó)民法典》將侵權(quán)行為類(lèi)型化的做法，而仍然采取將各種侵權(quán)行為糅合到一個(gè)統(tǒng)一條款之中的立法模式，在構(gòu)成要件上則堅(jiān)持過(guò)錯(cuò)和不法的區(qū)分。在理論上，“非限定化原則”取得了優(yōu)勢(shì)地位，根據(jù)這一原則，認(rèn)定民事責(zé)任，既無(wú)須限于違反法定義務(wù)，也無(wú)須限于法律列舉的絕對(duì)權(quán)利。如意大利晚近的司法判例通過(guò)將“不法損害”解釋為“受到違法的損害”。這一發(fā)展的起點(diǎn)是對(duì)銀行雇員和其他與他人的財(cái)務(wù)有聯(lián)系的專(zhuān)業(yè)人員公開(kāi)他人之信息的責(zé)任問(wèn)題適用《意大利民法典》第2043條進(jìn)行判決，進(jìn)一步發(fā)展到對(duì)因?qū)蛦T的傷害使雇主受到損失的案件和因停電造成生產(chǎn)損失的案件，都適用該條判決賠償。④《意大利民法典》第2043條規(guī)定：“任何故意或者過(guò)失給他人造成不法損害的行為，行為實(shí)施者要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任?！?982年的一個(gè)涉及一幅油畫(huà)的虛偽鑒定證明的案件（DE Chirico），使這一發(fā)展達(dá)到頂峰。在本案判決中，最高法院的法官聲明：他們毫不懷疑侵犯他人對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的完整性可以是一個(gè)訴因。⑤參見(jiàn)意大利最高法院1982年第2765號(hào)判決。轉(zhuǎn)引自克雷斯蒂安●馮●巴爾著：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第28-30頁(yè)?！霸诎倌暄诱`之后，意大利法律終于發(fā)生了類(lèi)似于法國(guó)法律在19世紀(jì)發(fā)生的變化?！窍薅ɑ瓌t’取得了優(yōu)勢(shì)地位?！雹蘅死姿沟侔病耨T●巴爾著：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，張新寶譯，第30頁(yè)。特別值得一提的是希臘民法典和荷蘭新民法典。《希臘民法典》放棄了將保護(hù)范圍明確限制為絕對(duì)權(quán)和受法律保護(hù)的利益的計(jì)劃，其第914條規(guī)定：“一個(gè)人因過(guò)錯(cuò)以違法的方式對(duì)他人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹撘?guī)定除涵蓋各種絕對(duì)權(quán)和受法律保護(hù)的利益之外，還涵蓋禁止權(quán)利濫用和基于誠(chéng)信原則的作為義務(wù)，建立了一個(gè)禁止對(duì)他人造成損害的一般規(guī)則，并通過(guò)第914條實(shí)施。結(jié)果，不作為責(zé)任、保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)利益的制度，在法律無(wú)專(zhuān)門(mén)規(guī)定的情況下順理成章地建立起來(lái)。⑦參見(jiàn)克雷斯蒂安●馮●巴爾著：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第23-25頁(yè)。被認(rèn)為反映了歐洲近二百年年侵權(quán)行為法發(fā)展成果的1992年《荷蘭民法典》規(guī)定：“一個(gè)人對(duì)他人實(shí)施可歸責(zé)于他的侵權(quán)行為，必須對(duì)該行為給他人造成的損害后果予以賠償。除非有理由證明其為正當(dāng)，否則下列行為被認(rèn)定為侵權(quán)：侵犯權(quán)利；以作為、不作為方式違反法定義務(wù)；違反關(guān)于適當(dāng)社會(huì)生活的不成文的規(guī)則?！痹撘?guī)定將以作為、不作為方式違反法定義務(wù)和違反適當(dāng)社會(huì)生活的不成文規(guī)則的行為都涵括到侵權(quán)行為之中，極大地?cái)U(kuò)展了侵權(quán)法的保護(hù)對(duì)象，使侵權(quán)法能夠適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。⑧參見(jiàn)克雷斯蒂安●馮●巴爾著：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第37頁(yè)。按此規(guī)定，合法利益當(dāng)然被包括于侵權(quán)法的保護(hù)對(duì)象之中。

《日本民法》第709條雖然僅規(guī)定權(quán)利為侵權(quán)法保護(hù)對(duì)象，但是，自末川博、我妻榮二位學(xué)者主張：“為適應(yīng)實(shí)際社會(huì)需要，并體察不法行為法的基礎(chǔ)已由個(gè)人本位的思想進(jìn)入人類(lèi)社會(huì)上損失公平妥當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)分配，在不法行為的構(gòu)成要件上應(yīng)由權(quán)利侵害移向違法性，依被侵害法益的種類(lèi)及侵權(quán)行為態(tài)樣的相關(guān)關(guān)系，以決定加害人應(yīng)否負(fù)賠償責(zé)任?！贝朔N居于通說(shuō)地位的相關(guān)關(guān)系理論一方面擴(kuò)大了不法行為法的保護(hù)客體，另一方面借違法性判斷加以控制，使侵害權(quán)益及違法性類(lèi)型化成為研究重點(diǎn)。⑨王澤鑒著：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社 2016年版，第50 頁(yè)。日本已于2005年修法時(shí)將“受法律保護(hù)的利益”明確納入侵權(quán)法保護(hù)范圍。

純粹經(jīng)濟(jì)利益在英美法系國(guó)家也是侵權(quán)法的保護(hù)客體。王澤鑒先生研究指出，就各國(guó)立法及判例學(xué)說(shuō)加以觀察，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)共同規(guī)范趨勢(shì)，即對(duì)純粹財(cái)產(chǎn)上利益的侵害出于故意時(shí)，應(yīng)成立侵權(quán)行為。英國(guó)法上若干以故意為要件的侵權(quán)行為，多以純粹經(jīng)濟(jì)上損失為其保護(hù)客體，如欺詐、共謀、引誘違約等。⑩參見(jiàn)王澤鑒著：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社 2016年版，第364-366頁(yè)。

綜上所述，在國(guó)際范圍內(nèi)，侵權(quán)法的保護(hù)范圍隨社會(huì)的發(fā)展而不斷擴(kuò)張，不管是大陸法還是英美法，也不管是法國(guó)模式還是德國(guó)模式，各國(guó)侵權(quán)法都通過(guò)不同方式，將民事權(quán)益納入侵權(quán)法的保護(hù)范圍。

我國(guó)自《民法通則》開(kāi)始，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定即沒(méi)有采德國(guó)模式，而是和歐洲大多數(shù)國(guó)家的民事立法一樣，將各種侵權(quán)行為統(tǒng)一規(guī)定在一個(gè)一般條款之中，然后對(duì)各種特殊侵權(quán)行為分別進(jìn)行規(guī)定。特別是將侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)對(duì)象規(guī)定為“民事權(quán)益”，是符合侵權(quán)法的國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)的。學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界的任務(wù)是，以《民法總則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的一般規(guī)定為依據(jù)，針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際情況，對(duì)紛繁復(fù)雜的侵權(quán)行為進(jìn)行類(lèi)型化，進(jìn)而對(duì)不同類(lèi)型的侵權(quán)行為的責(zé)任要件進(jìn)行深入細(xì)致的研究，使之能夠適應(yīng)處理現(xiàn)實(shí)生活中復(fù)雜多樣的侵權(quán)糾紛的需要?侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是不同的，不同的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件也是不同的。各種侵權(quán)行為特別是特殊侵權(quán)行為的構(gòu)成要件涉及的是立法政策問(wèn)題，即哪些行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定為侵權(quán)行為。侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件則是法律解釋問(wèn)題和邏輯問(wèn)題。如停止侵害的構(gòu)成要件與賠償損失的構(gòu)成要件肯定是不同的。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的詳細(xì)討論，請(qǐng)參見(jiàn)張玉敏：《侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成要件辨析》，載《法學(xué)論壇》2003年第3期。。

（二）美日對(duì)商標(biāo)搶注行為的治理

搶注商標(biāo)的行為構(gòu)成侵權(quán)行為，搶注人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，不但在國(guó)內(nèi)法上有充分的依據(jù)，而且從國(guó)外立法中也可以找到先例。

1.美國(guó)

《美國(guó)商標(biāo)法》對(duì)注冊(cè)申請(qǐng)人的誠(chéng)信要求嚴(yán)格而具體。該法第1條對(duì)已經(jīng)使用的商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，要求申請(qǐng)人宣誓聲明：其確信申請(qǐng)人是申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的所有人；就其所知，申請(qǐng)所陳述的事實(shí)是準(zhǔn)確的；該商標(biāo)確系正在商業(yè)中使用；并且就其所知，其他人無(wú)權(quán)在其商品或與其相關(guān)聯(lián)的商品上使用與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。對(duì)于意圖使用商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)人，要求其宣誓聲明：確信申請(qǐng)人有權(quán)在商業(yè)活動(dòng)中使用該商標(biāo)；申請(qǐng)人有真誠(chéng)的意圖在商業(yè)中使用該商標(biāo)；就其所知，申請(qǐng)所陳述的事實(shí)是準(zhǔn)確的；并且其他人無(wú)權(quán)在其商品或與其相關(guān)聯(lián)的商品上使用與該商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。在此基礎(chǔ)上，《美國(guó)商標(biāo)法》第38條規(guī)定：“任何以口頭或書(shū)面的虛假或欺騙性聲明或表述，或其他虛假手段，在專(zhuān)利商標(biāo)局取得商標(biāo)注冊(cè)的人，在受害人提出的民事訴訟中，對(duì)其因此遭受的損害承擔(dān)責(zé)任?！贝颂幩f(shuō)以“虛假或欺騙性聲明或表述，或其他虛假手段”取得商標(biāo)注冊(cè)，無(wú)疑包括我們所說(shuō)的惡意搶注。美國(guó)最高法院史蒂夫法官在“牌索”一案的判決中指出：“這類(lèi)商品或商品外觀應(yīng)當(dāng)獲得與注冊(cè)商標(biāo)在本質(zhì)上相同的保護(hù)?！碑?dāng)然，在提起這類(lèi)侵權(quán)訴訟中，原告不享有《蘭哈姆法》對(duì)注冊(cè)商標(biāo)規(guī)定的一系列有利之處，如推定注冊(cè)商標(biāo)的有效性和不可爭(zhēng)議性，以及由注冊(cè)產(chǎn)生的公告的作用等。?轉(zhuǎn)引自李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2014年版，第629頁(yè)。也就是說(shuō)，未注冊(cè)的商業(yè)標(biāo)識(shí)受商標(biāo)法的消極保護(hù)——禁止搶注，在被搶注者提起的民事訴訟中，搶注者要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，包括停止侵害，返還商標(biāo)，賠償損失等。

在商標(biāo)法中直接規(guī)定搶注商標(biāo)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，既便于操作，又符合法理，而且可以對(duì)搶注者起到警示作用，對(duì)我們具有較強(qiáng)的借鑒意義。

2.日本

《日本商標(biāo)法》第79條規(guī)定，以欺詐行為取得商標(biāo)注冊(cè)、防御商標(biāo)注冊(cè)、商標(biāo)權(quán)或防御商標(biāo)的續(xù)展注冊(cè)、注冊(cè)異議申請(qǐng)之決定或裁決者，構(gòu)成欺詐罪，處三年以下有期徒刑或300萬(wàn)日元以下罰金。該法第82條規(guī)定：“法人代表或法人與自然人的代理人、經(jīng)理人及其他從業(yè)人員，進(jìn)行該法人或自然人的業(yè)務(wù)中違反下列各項(xiàng)規(guī)定之行為時(shí)，除處罰行為人外，對(duì)該法人或自然人課以該各項(xiàng)規(guī)定之罰金：……2.第79條或第80條 一億日元以下的罰金?！比毡静坏珜ⅰ耙云墼p行為取得商標(biāo)注冊(cè)”的行為規(guī)定為犯罪，而且還要對(duì)實(shí)施欺詐行為的行為人和法人或自然人進(jìn)行雙罰，這種嚴(yán)苛的追責(zé)制度足以讓搶注者不敢以身試法。這與我國(guó)搶注者無(wú)責(zé)任的情況形成鮮明的對(duì)比，值得我們認(rèn)真反思。

結(jié) 論

1.根據(jù)我國(guó)《民法總則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，民事權(quán)益是《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)對(duì)象。在先使用有一定影響的未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)是商標(biāo)法明確規(guī)定禁止他人搶注的，屬于《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的民事權(quán)益。惡意搶注行為侵害了商業(yè)標(biāo)識(shí)在先使用人的合法權(quán)益，符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，其性質(zhì)屬于侵權(quán)行為。被搶注人可以對(duì)搶注者提起侵權(quán)之訴，請(qǐng)求其賠償因商業(yè)標(biāo)識(shí)被搶注所遭受的損失，包括為拿回被搶注的商標(biāo)所花費(fèi)的訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)，以及喪失商業(yè)機(jī)會(huì)的損失。在操作層面上，根據(jù)新的《行政訴訟法》第61條的規(guī)定，法院在認(rèn)定搶注人具有惡意的前提下，可以根據(jù)被搶注人的請(qǐng)求，在行政訴訟程序中一并判令搶注人承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，被搶注人也可以另行提起侵權(quán)訴訟。

2.搶注行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不但嚴(yán)重?fù)p害商業(yè)標(biāo)識(shí)在先使用人的利益，加大經(jīng)營(yíng)者的維權(quán)成本，而且擾亂行政主管機(jī)關(guān)商標(biāo)注冊(cè)秩序和競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害消費(fèi)者的利益。所以，不僅應(yīng)當(dāng)追究其民事責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)追究其行政責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)對(duì)搶注人給予罰款，并且記入信用檔案，讓其偷雞不成蝕把米，為其違反誠(chéng)信原則的行為付出沉重的經(jīng)濟(jì)和信用代價(jià)。

黨的十九大報(bào)告提出：“倡導(dǎo)創(chuàng)新文化，強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、保護(hù)、運(yùn)用?！睘樨瀼芈鋵?shí)十九大報(bào)告的要求，目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法和司法以及司法解釋不斷加大對(duì)侵權(quán)行為的打擊力度，這無(wú)疑是正確的。但是，對(duì)于社會(huì)危害性嚴(yán)重、各方面反映強(qiáng)烈的商標(biāo)搶注行為，是否應(yīng)當(dāng)以及如何追究搶注人的法律責(zé)任，卻未有相應(yīng)規(guī)定，理論上也沒(méi)有進(jìn)行充分地研究。本文不揣冒昧，直陳管見(jiàn)，以期引起立法者、司法者和學(xué)界同仁的重視。如能對(duì)解決這一問(wèn)題有所推動(dòng)，則是對(duì)我們的莫大鼓勵(lì)。