■ 羅小民/杜久鉦

（1.中國國土資源經(jīng)濟研究院，北京 101149；2.四川大學錦江學院，眉山 620860）

《深化黨和國家機構改革方案》賦予自然資源部履行全民所有各類自然資源資產(chǎn)所有者職責。目前，土地、礦產(chǎn)、水、森林、草地、濕地等各類自然資源所有權形式不盡相同，有國家所有，也有集體所有。資源使用權作為所有權權益實現(xiàn)的基本方式，在各類資源法律制度體系中表現(xiàn)也不盡相同：有的產(chǎn)權制度較為明確，如土地、森林、草地；有的帶有濃重的公法色彩，如水、礦產(chǎn)。這些表現(xiàn)不一的“產(chǎn)權”權能也大有區(qū)別：有的可以自由流轉，有的受到嚴格限制，有的可以依法抵押形成擔保物權，有的沒有法律制度保障。本文的目的，主要是通過對歷史和實踐進行分析，進一步探究礦產(chǎn)資源財產(chǎn)權利制度的歷史本源和邏輯基礎，并從法律制度的選擇上探討如何充分發(fā)揮市場配置資源的決定性作用和完善礦產(chǎn)資源產(chǎn)權制度。

1 產(chǎn)權是經(jīng)濟社會發(fā)展相對有效的制度選擇

正如經(jīng)濟社會發(fā)展過程的多變性一樣，法律制度總是伴隨著國家治理理念發(fā)展變化而不斷調(diào)整并付諸實施。從人類利用自然資源的歷史過程看，包括礦產(chǎn)資源在內(nèi)的土地、水流、森林等自然資源共同支撐了人類經(jīng)濟生活的方方面面，人類的發(fā)展過程也是不斷認識自然、改造自然的歷史過程。礦產(chǎn)資源能夠進入法學研究的視野，在很大程度上是因為其是一種法律上的物，尤其是當?shù)V產(chǎn)資源在人類社會物質(zhì)生產(chǎn)過程中發(fā)揮越來越重要的作用時，如何占有、使用、收益和分配礦產(chǎn)資源或其權利，成為了礦產(chǎn)資源法律所要規(guī)制的基本問題。

1.1 從國家專營到產(chǎn)權

“山澤之利”和“官山?！笔俏覈糯鐣V產(chǎn)資源管理的主要法律意識和制度選擇。“官山?！彼枷雽ξ覈V業(yè)政策的發(fā)展產(chǎn)生了長期重要的影響。“官山?！闭呤家娪凇豆茏印?，是在對夏商治國政策總結分析的基礎上提出的對自然資源開發(fā)利用的政策措施，即“欲藉于人，唯官山海為可耳”的資源開發(fā)利用國家專營思想，國家控制鹽、鐵等重要資源的開發(fā)和礦產(chǎn)品銷售專營權利，民眾參與資源開發(fā)不但需要交納高昂的稅賦，還受到嚴格的管控。其后各朝代，大體上沿襲了“官山?！闭?，只是在管理上對不同礦種時放時禁，這種情況一直持續(xù)到清王朝?！肮偕胶！钡乃枷雽嵸|(zhì)上是出于維護王權而確立的礦產(chǎn)資源國家所有（君王所有）和專營制度，但隨著階級社會的不斷分化和人口的不斷增長，資源開發(fā)的利益實際上被君主、貴族和地主所享有，政策也演變成了大地主階級的資源私有制，資源開發(fā)的巨大利益使地主階層富可敵國，從而又為封建政權的穩(wěn)定帶來了新的憂患。由于統(tǒng)治階級“重農(nóng)抑商”政策的影響，在中國古代封建王朝的幾度輪替過程中，手工業(yè)的發(fā)展相對遲緩，也導致了采礦業(yè)難以真正從土地上剝離出來，形成有效的產(chǎn)權制度安排。清朝末年,是中國早期礦法形成和逐步發(fā)展的重要時期,這一時期出現(xiàn)了開發(fā)礦業(yè)新高潮，官辦、民辦和合資礦業(yè)發(fā)展很快,許多外商加入其中。1898年頒布《礦務鐵路公共章程》提出了礦業(yè)權概念,界定了地權、礦權的區(qū)別。

1.2 從“特許”到產(chǎn)權

與中國長期“重農(nóng)抑商”政策不同，西歐早期的經(jīng)濟社會發(fā)展過程中，商業(yè)占有及其重要的地位。西歐“商人”社會階層形成后，為了打破貴族對國內(nèi)資源的壟斷，擴大市場和獲取更好的生產(chǎn)資料來源，較早地在封建領主經(jīng)濟基礎上形成了資源的產(chǎn)權意識。古羅馬帝國為了保護商品生產(chǎn)者，制定了《十二銅表法》，明確了私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則和所有交換主體的平等地位。工業(yè)革命起源于英國，英國在迫切希望開拓海外市場的過程中，出現(xiàn)了殖民冒險家公司，這些公司召集一些投資人向國王請愿，要求國王給予他們特許狀，允許他們在發(fā)現(xiàn)的土地上建立殖民地開展開發(fā)活動。按特許狀規(guī)定，殖民地或其他領地歸英國國王所有，但殖民地政府對其內(nèi)部一切事務有全部的“治理權”，擁有對殖民地自然資源實際的所有權、占有權和使用權。工業(yè)革命以后，隨著工商業(yè)的快速發(fā)展，將人格權與財產(chǎn)權集于一身的特許狀制度逐漸被工商登記制度和財產(chǎn)權利制度所取代，在“私權神圣、契約自由”的早期自由市場經(jīng)濟法律意識指引下，礦產(chǎn)資源開發(fā)權利與土地、水等其他自然資源一樣作為重要的財產(chǎn)權利受到了法律無微不至的保護。

1.3 國家干預與產(chǎn)權

正如市場失靈理論一樣，產(chǎn)權保護的僵化和過度強化必然導致權利的濫用。一度崇尚“私權神圣和契約自由”的美國，在經(jīng)歷了經(jīng)濟危機的嚴重打擊后也開始強調(diào)行政權力對私人財產(chǎn)權利的干預，“私權神圣、契約自由”的法律意識受到?jīng)_擊，其司法機關不再以私人產(chǎn)權的保護為中心來判斷行政行為的合理性、合法性，而是側重于是否有利于國家財富的增長，在這個過程中當然會犧牲一定的個人權利。法律對于財產(chǎn)權利的限制不僅僅只體現(xiàn)在不損害他人的財產(chǎn)權，而是逐漸擴展到合理利用資源、保護生態(tài)環(huán)境等公法層面，由此也促進了公法理論的長足發(fā)展。20世紀后半期，美國土地使用的權利受到城市規(guī)劃的普遍限制，一個人隨心所欲使用土地的權利，正在讓位于合理使用土地的首要原則。同時，還要遵守生態(tài)保護限制，財產(chǎn)所有者和使用者無權污染和破壞環(huán)境。產(chǎn)權制度和國家干預法律意識的不斷發(fā)展，為土地等自然資源用途管制管理制度的形成提供了基本的理論依據(jù)。

1.4 產(chǎn)權保護和國家干預是礦產(chǎn)資源法律制度的邏輯起點

從產(chǎn)權制度的歷史發(fā)展過程和趨勢的梳理分析可以看出，產(chǎn)權是礦產(chǎn)資源法律制度的靈魂和根基，明確權利、定分止爭是市場經(jīng)濟活動的基本規(guī)則，因此，礦產(chǎn)資源產(chǎn)權制度在法律中應當具有主導地位。同時，產(chǎn)權保護和國家干預是礦產(chǎn)資源法律制度的邏輯起點，是產(chǎn)權制度發(fā)展的基本趨勢。從另一個角度看，產(chǎn)權制度的產(chǎn)生與發(fā)展，也體現(xiàn)了對市場經(jīng)濟基本規(guī)律的認識過程，即產(chǎn)權的激勵和創(chuàng)新作用是推動經(jīng)濟社會發(fā)展相對有效的制度選擇。因此，對我國而言，將保護產(chǎn)權、激發(fā)市場活力和創(chuàng)造力作為礦產(chǎn)資源法的基本法律意識，就需要對現(xiàn)行的礦產(chǎn)資源行政許可法律制度體系進行較大的調(diào)整，在礦產(chǎn)資源法中明確產(chǎn)權制度的主導地位，建立以產(chǎn)權制度為基礎的礦產(chǎn)資源法律制度體系。

2 強化產(chǎn)權意識是自然資源管理法律制度完善的現(xiàn)實需要

西方產(chǎn)權意識的發(fā)展經(jīng)歷了“私權神圣”到“產(chǎn)權國家干預”的轉變過程，“私權神圣”形成過程反映出了封建社會或王權社會背景下社會各階層爭取合法利益的一個過程，“產(chǎn)權國家干預”則反映出了對產(chǎn)權制度本身局限性的理性認識。比如，在美國歷史上，有一個地方政府通過與A企業(yè)簽訂契約允許其在某條河流上修建一座橋梁并收取費用。后來，政府又與B企業(yè)簽訂契約，允許其在該河流上修建另一座橋梁。按照“私權圣神”的產(chǎn)權意識，B企業(yè)修建的橋梁必然對A企業(yè)的收益產(chǎn)生影響，因此A企業(yè)就以政府和B企業(yè)侵犯其合法權益向法院提起訴訟。法院審理過程首先是考慮了A企業(yè)的財產(chǎn)權利，也承認了其權益受到侵害的事實，但是，公共利益在本案中更加受到法院的認可，法院最終判決駁回了A企業(yè)的訴訟請求。

與西方產(chǎn)權意識的發(fā)展過程不同，新中國成立后，我國建立了社會主義公有制，礦產(chǎn)資源國家所有。為了適應建國初期經(jīng)濟社會千瘡百孔、百廢待興的發(fā)展局面，我國實行高度的計劃經(jīng)濟，在計劃經(jīng)濟背景下，產(chǎn)權制度沒有存在的必要性。改革開放以后，從有計劃的商品經(jīng)濟，到發(fā)揮市場配置資源的基礎性作用，再到發(fā)揮市場配置資源的決定性作用，我國逐漸確立了中國特色社會主義市場經(jīng)濟的改革發(fā)展方向。1986年頒布實施的《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》，建立了探礦權、采礦權產(chǎn)權制度，為其他社會主體特別是當時日益發(fā)展的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)參與礦產(chǎn)資源開發(fā)創(chuàng)造了條件。盡管當時的資源配置方式是單一的行政審批，盡管頒發(fā)的勘查許可證和采礦許可證被認為是行政許可，盡管探礦權、采礦權的流轉受到嚴格限制，甚至禁止，但認可探礦權、采礦權的法律制度，仍然有利地促進了我國礦產(chǎn)資源的勘查、開采工作。1994年，我國礦山企業(yè)數(shù)量達到了新中國成立至今歷史最高的28萬多個。進入21世紀以來，伴隨全球新一輪礦業(yè)發(fā)展周期到來，我國礦產(chǎn)資源勘查、開采投資熱情高漲，一躍成為世界礦業(yè)大國。

改革的確推動了我國礦業(yè)的發(fā)展，但我國現(xiàn)行的礦產(chǎn)資源產(chǎn)權制度并沒有完全適應當前階段社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展需要，主要表現(xiàn)在以下兩個方面。

2.1 礦產(chǎn)資源產(chǎn)權制度的法制基礎薄弱

現(xiàn)行礦產(chǎn)資源法律制度是由審批、監(jiān)管和處罰構成的行政管理立法邏輯體系，產(chǎn)權制度只是附屬。1986年《礦產(chǎn)資源法》頒布實施，建立了人身權利和財產(chǎn)權利為一體的探礦權、采礦權審批登記制度，頒發(fā)勘查許可證和采礦許可證，嚴格限制礦業(yè)權流轉。1996年，《礦產(chǎn)資源法》修改，適當放寬了探礦權、采礦權流轉限制，并試圖將企業(yè)主體審批與礦業(yè)權審批分開。此后，《礦產(chǎn)資源法》再沒有進行實質(zhì)性修改。隨著實踐的發(fā)展，開辦礦山企業(yè)審批已逐漸被工商登記制度所取代。同時，由于建國初期的很長時間內(nèi)我國實行的是計劃經(jīng)濟，政府對經(jīng)濟領域的管制和干預程度較高，行政許可的立法思想被廣泛接受和認可。2004年頒布實施的《行政許可法》將自然資源的開發(fā)利用，納入可以設定行政許可的范疇，實施行政許可管理。盡管2007年頒布實施的《物權法》明確了探礦權、采礦權用益物權的基本法律屬性，但礦產(chǎn)資源相關法律法規(guī)在產(chǎn)權保護和運行保障等方面沒有形成有效的制度措施，難以滿足實踐需要。

2.2 礦產(chǎn)資源產(chǎn)權限制較多，產(chǎn)權保護薄弱

一是在資源配置方面，行政審批配置探礦權、采礦權是《礦產(chǎn)資源法》規(guī)定的基本資源配置方式。盡管行政法規(guī)規(guī)定可以采用招標等方式，而在近年來的實踐中也突破法律創(chuàng)制了拍賣、掛牌、協(xié)議等配置方式，但都始終無法擺脫行政審批的陰影，一些探礦權、采礦權出現(xiàn)了簽訂招拍掛成交確認書后仍然需要履行行政許可程序，若未能通過審批將導致礦業(yè)權權利最終無法獲得。顯然，這種行政與市場重疊配置資源的方式既不科學也很難充分發(fā)揮市場配置資源的決定性作用。

二是在權利運行方面，探礦權、采礦權的延續(xù)、變更、轉讓、注銷等各個環(huán)節(jié)甚至資源勘查開采過程，都或多或少地存在著行政審批的影子。行政權力對財產(chǎn)權利的廣泛干預，使得任何一項行政審批都可能涉及到礦產(chǎn)資源產(chǎn)權的存在與否，加大了探礦權、采礦權的占有和交易的制度成本。比如，在未批準探礦權、采礦權延續(xù)的情況下，勘查許可證、采礦許可證處于法律上的“失效”狀態(tài)，不僅勘查、開發(fā)活動不能繼續(xù)，權利本身的資產(chǎn)評估、合資、合作活動也無法開展，已經(jīng)設定抵押權利也處于“風險”狀態(tài)。

三是在產(chǎn)權保護方面，目前礦產(chǎn)資源相關法律法規(guī)沒有針對礦業(yè)權的財產(chǎn)權利保護作出特別規(guī)定，民事糾紛適用民事法律相關規(guī)定。從行政角度看，不僅審批環(huán)節(jié)會對礦業(yè)權產(chǎn)權產(chǎn)生影響，在監(jiān)管和處罰環(huán)節(jié)，如吊銷勘查許可證、采礦許可證及政策性關閉礦山時，對礦業(yè)權的相關財產(chǎn)權利也缺乏法律制度保障和補償制度，增加了礦業(yè)權人持有權利的風險。

3 理順物權與行政許可關系是自然資源產(chǎn)權制度設計的關鍵

3.1 礦業(yè)權的雙重屬性

在我國，礦產(chǎn)資源勘查開采具有很強的公法屬性。1986年頒布實施的《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》按照審批、監(jiān)管、處罰的邏輯結構規(guī)定了礦產(chǎn)資源勘查開采的管理機關、審批事項和監(jiān)管處罰措施。2004年施行的《中華人民共和國行政許可法》規(guī)定有限自然資源開發(fā)利用，需要賦予特定權利的事項，可以設定行政許可。但是，隨著我國礦業(yè)的快速發(fā)展，礦業(yè)權的財產(chǎn)權利屬性也不斷顯現(xiàn)，2007年施行的《中華人民共和國物權法》在第三編用益物權中規(guī)定，依法取得的探礦權、采礦權的權利受法律保護。

3.2 礦業(yè)權物權與行政許可的矛盾

3.2.1 礦業(yè)權招拍掛與行政許可在資源配置上的矛盾

如何獲得權利，是財產(chǎn)法律制度需要明確的重要內(nèi)容，也是產(chǎn)權激勵作用發(fā)揮和保護的前提。1986年頒布實施的礦產(chǎn)資源法，規(guī)定勘查、開采礦產(chǎn)資源，必須依法分別申請，經(jīng)批準取得探礦權、采礦權，并辦理登記。隨著我國礦業(yè)投資熱情的不斷高漲，2003年國土資源主管部門頒布實施了《探礦權采礦權招標拍賣掛牌管理辦法（試行）》，規(guī)定探礦權、采礦權可以以招標、拍賣、掛牌等方式出讓。實踐表明，礦業(yè)權招拍掛制度實施以來，除一些關系國家戰(zhàn)略安全的礦產(chǎn)資源外，覆蓋范圍在不斷擴大。2017年，中辦國辦印發(fā)《礦業(yè)權出讓制度改革方案》，明確提出以市場化出讓為主線，以創(chuàng)新出讓方式為重點，全面推進礦業(yè)權競爭性出讓。但是，礦業(yè)權出讓制度發(fā)展改革過程中，始終未對礦業(yè)權行政許可制度作出調(diào)整，從實踐看，我國現(xiàn)行礦業(yè)權出讓制度實質(zhì)上是市場競爭和行政許可并存的方式，兩種方式并存不但造成交易成本和行政成本的增加，也模糊了資源配置的標準，容易引發(fā)各類糾紛。

3.2.2 產(chǎn)權保護與國家干預的失衡

給予產(chǎn)權主體充分的意思自治，激發(fā)產(chǎn)權主體的積極性和創(chuàng)造性，是產(chǎn)權制度在權利行使階段最為重要的法律意識。由于建國初期的很長時間內(nèi)我國實行的是計劃經(jīng)濟，政府對經(jīng)濟領域的管制和干預程度較高，礦產(chǎn)資源立法也受到了一定的影響。從行政權力設定看，目前除了礦業(yè)權人勘查、開采過程要受到環(huán)境保護、安全生產(chǎn)及宏觀調(diào)控等維護國家安全和社會公共利益等方面行政權力的約束外，對礦業(yè)權本身也設立了諸多行政許可事項，其中，探礦權的延續(xù)、保留、注銷、變更、轉讓，以及勘查石油、天然氣等流體礦產(chǎn)試采等環(huán)節(jié)和事項設定了行政許可。采礦權的延續(xù)，礦區(qū)范圍劃定，注銷、變更、轉讓、探礦權轉采礦權，以及礦山地質(zhì)環(huán)境保護與治理恢復方案等環(huán)節(jié)和事項設定了行政許可。這些許可事項設立的初衷都是為了有效地履行礦產(chǎn)資源保護與合理利用的管理職責，但是對礦業(yè)權權利的正確行使也難免產(chǎn)生較多的影響。

從產(chǎn)權保護看，礦業(yè)權雖然被認為是一項財產(chǎn)權利，但并沒有明確的產(chǎn)權登記制度，也沒有被納入不動產(chǎn)統(tǒng)一登記體系。礦業(yè)權產(chǎn)權結構不完整，礦業(yè)權抵押權等相關權利沒有法律依據(jù)和制度保障，礦業(yè)權轉讓、出租、抵押、擔保、入股等產(chǎn)權權能不健全。礦業(yè)權救濟機制不健全，礦業(yè)權征收補償?shù)葲]有相關制度保障。行政審批、行政處罰與產(chǎn)權保護的關系不順，不予批準和吊銷勘查許可證、采礦許可證等后，礦業(yè)權人其他相關合法權益沒有制度保障。

從司法實踐看，2017年頒布的《最高人民法院關于審理礦業(yè)權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》針對產(chǎn)權保護薄弱的問題，提出了加強產(chǎn)權保護的意見，即：礦業(yè)權作為一種財產(chǎn)權，可轉讓性系其本質(zhì)特征之一，應允許其作為商品盡可能在市場上自由流轉，在流動中增益財產(chǎn)價值，提高開發(fā)利用效率，實現(xiàn)市場在礦產(chǎn)資源配置中的決定性作用。人民法院審理礦業(yè)權糾紛案件，應進一步突出礦業(yè)權的物權屬性，適當分離礦業(yè)權的財產(chǎn)屬性和行政許可屬性，消除阻礙礦業(yè)權流轉的不合理因素，適當處理行政審批對礦業(yè)權流轉合同效力的影響，依法保護礦業(yè)權流轉，維護市場秩序和交易安全。

3.3 區(qū)分行政許可的資源配置和產(chǎn)權干預制度功能是理順物權與行政許可的關鍵

礦業(yè)權的行政許可——資源配置和產(chǎn)權約束的混合體。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第2條的規(guī)定，行政許可是行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。行政許可的設定范圍是一個世界性的難題。這個問題的實質(zhì)是行政權力和公民權利之間的關系，意味著在多大程度上行政權力可以干預公民的私人權利。我國行政許可法將行政許可設定范圍大致劃分了五類：一是公民、法人或者其他組織從事特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項其設定范圍主要包括與國家安全有關的事項、經(jīng)濟宏觀調(diào)控的事項、生態(tài)環(huán)境保護的事項和直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的事項。二是需要賦予特定權利的事項。主要包括有限自然資源的配置、有限公共資源的配置、專營權利的賦予。三是資格資質(zhì)方面的事項。四是對特定物的檢測、檢驗和檢疫。五是確定主體資格方面的事項。

我國將有限自然資源開發(fā)利用納入行政許可，一是為了合理配置、利用現(xiàn)有資源，防止資源利用中的無序狀態(tài)，二是為了實現(xiàn)有償使用。國家以自然資源和公共資源所有者的身份，向申請人頒發(fā)許可，既是以行政權力準許申請人從事開發(fā)利用的活動，又是以特定的民事主體身份，轉讓民事權利，因此，盡管行政許可法中將自然資源的開發(fā)利用作為資源配置的特定許可種類加以強調(diào)，但從實踐過程看，礦產(chǎn)資源開發(fā)利用的行政許可兼具了資源配置和產(chǎn)權約束的雙重屬性。

因此，區(qū)分行政許可的資源配置和產(chǎn)權干預制度功能是理順物權與行政許可的關鍵，具體來說包括以下兩個方面：

一是將行政許可的資源配置和產(chǎn)權約束功能分離，完善礦產(chǎn)資源配置機制。行政方式配置資源和市場交易方式配置資源各有利弊，因此，并不能簡單地作出取舍。黨的十八大明確提出要充分發(fā)揮市場配置資源的決定性作用，為下一步完善礦業(yè)權配置機制提出了改革方向。我國礦產(chǎn)資源種類繁多，有些礦種涉及到國家安全和人民生命健康安全，不宜向市場開放，因此，對于此類資源采取行政方式配置資源更加合理。對于向市場開放的一般性礦產(chǎn)，應盡可能通過市場方式配置資源，并建立相應的產(chǎn)權登記制度，以行政確認的方式保障市場配置資源法律效力。同時，將行政許可的資源配置和產(chǎn)權約束功能分離，在充分發(fā)揮規(guī)劃調(diào)控作用的基礎上，將準予公民、法人或者其他組織從事特定活動的行政許可事項盡可能后置，體現(xiàn)在產(chǎn)權保護基礎上的國家干預。

二是減少不必要的行政干預，明確礦產(chǎn)資源“用途管制”范疇。國家干預的理論基礎源自于產(chǎn)權制度的外部性，同時，各類自然資源在經(jīng)濟社會中的地位和作用不同也決定了其外部性的差異。礦產(chǎn)資源產(chǎn)權的外部性主要表現(xiàn)在兩個方面。一是環(huán)境保護、國家安全、安全生產(chǎn)等社會公共利益，需要采取行政許可手段對產(chǎn)權加以必要的限制。二是礦產(chǎn)資源與土地、森林、草原、水、濕地等其他資源自然賦存關系產(chǎn)生的“共同利益”，同屬于生態(tài)要素且緊密聯(lián)系，需要以規(guī)劃等行政手段對特定空間單元內(nèi)各類資源的開發(fā)利用作出統(tǒng)籌安排。國家應盡可能地減少對經(jīng)濟活動的微觀干預，給予產(chǎn)權主體廣泛的“意思自治”空間，激發(fā)社會創(chuàng)造力。