丁麗文，王艷林

（1.廈門大學，廈門　361000；2.中國計量大學，杭州　310018）

誠實信用原則（以下簡稱“誠信原則”）是市場交易活動的基本原則，規(guī)定在私法基礎——民法典中，適用于私的市民關系。各國司法實踐和法學研究，對此的理解和認識，基本上是一致無歧見的。而對于“誠信原則”在公法與社會法中，可否適用的問題，則在理論和實踐中，都有不同的理解乃至相互對立的認識。本文提出作為法治范式的誠實信用原則，并以計量法為對象，從正面、肯定的立場出發(fā)，就誠信原則的確立和運用，兼及《中華人民共和國計量法》（以下簡稱《計量法》）的修改問題，談些粗淺的認識，就教于方家。

1　誠實信用原則的形成和特性

私法學界比較一致的觀點是：“誠信原則”源自羅馬法的程序法，是對嚴法訴訟形式的突破而產(chǎn)生的，以誠信訴訟的形式而呈現(xiàn)。[1]后來經(jīng)過實體法孕育在程序法中的發(fā)展，出現(xiàn)了適用于物權法領域的誠信要求。

據(jù)徐國棟教授的研究[2]98，羅馬訴訟誠信，即客觀誠信的要點，包括：（1）它是一種課加給主體的具有明顯道德內(nèi)容的行為義務；（2）這種行為義務的內(nèi)容為：除了為保護自己的合法利益之必要外不得損害他人之利益；（3）評價主體行為的尺度不是當事人自己的，而是一個客觀的標準；（4）但這種客觀性不排除對主體之故意和過失等主觀因素的考慮；（5）這種客觀標準由主體行為與法律標準或典型的中等的社會行為的對比構成；（6）在尋求可適用的法律標準時，應考慮主體實施行為的社會背景。

羅馬物權法誠信，即主觀誠信的要點，包括：（1）它是主體對其行為符合法律或道德的個人確信；（2）這種確信盡管是主觀的，但從主體產(chǎn)生它的過程來看，它是誠實的和合理的；（3）主體在形成這種確信時盡到了注意義務，未發(fā)生故意和過失；（4）主體的這種確信可就其自己的情勢發(fā)生，也可就與他有關的他人的情勢發(fā)生；（5）這種確信決定了主體的行為；（6）法律因為主體的這種確信賦予其行為以有利的待遇。

到了中世紀，在宗教信仰的約束之下，誠信原則統(tǒng)一表達為契約活動的守則，其要點包括：（1）締約的任何一方當事人應遵守誠信；（2）任何一方都不得通過誤導對方而謀利；（3）每一方當事人都應遵守一個誠實之人即使沒有明確承諾的情況，也會承擔的義務。[3]在近代民法中，《法國民法典》第1134條3款對誠信進行規(guī)定：“履行合同應依信義原則為之”。這里，信義僅是對債務人的要求。《德國民法典》發(fā)展了這一點，從針對債務人發(fā)展到面向債務人和債權人。其中，第157條規(guī)定：“契約，應考慮交易上的習慣，依誠實信用的要求而解釋之”?！度鹗棵穹ǖ洹酚謱ζ溥M行了擴展解釋。在其民法典的第2條中規(guī)定：“無論何人行使權利履行義務應依誠實信用原則為之”。誠信于此就成了全部民法的原則了。[4]有的法學家甚至說，誠實信用原則不僅是債權法的最高原則，并已超出了私法范圍進入公法領域，是具有“永久的價值”的人類文化規(guī)范。[5]這和我國古代以儒家文化為核心的傳統(tǒng)文化，是高度契合的，其道德與法律結(jié)合、守法與司法結(jié)合的特性，是其在規(guī)則體系中亮麗的特點。

1.1　誠實信用原則兼具道德屬性和法律屬性

誠實信用是我國自古沿襲下來的一個道德信條。當今社會隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展以及法治社會的不斷建設與完善，誠實信用原則的含義被不斷的豐富。一方面從道德的角度考慮，誠實信用原則體現(xiàn)了法律對市場主體的一種期待以及市民社會的美好愿景；另一方面從法律的屬性來講，誠實信用原則的高度抽象性以及概括性的屬性能夠彌補成文法中的漏洞與缺陷。于此而言，我國民法學界對誠信原則的分歧[6]，只是對上述不同屬性的側(cè)重：語義說強調(diào)誠信對當事人的指導意義，更傾向于道德的自律；而條款說強調(diào)誠信原則授予法官自由裁量，填補法律漏洞，引導法律與時俱進的作用，只是重述了法“定分止爭”的本性。作為一項法律原則，誠實信用實現(xiàn)了道德與法律的結(jié)合與統(tǒng)一。

1.2　誠實信用原則兼具守法性與司法性

日本學者川島武宜指出，“守法精神要求的是主體不僅要遵守法律，更重要的是要把守法內(nèi)化為道義上的一種義務，變被迫守法為自愿守法、他律守法為自律守法?！盵7]誠實信用原則作為一種行為規(guī)范和信用守則，要求人們具有誠實善良、恪守諾言的道德品質(zhì)。也即是說，誠實信用原則在主觀方面要求市場主體自己內(nèi)心不具有侵害他人利益的狀態(tài)；在客觀方面來說，則要求必須不具有事實上的侵害他人法益的行為，以正直、誠信的精神要求自我。一旦當事人之間形成權益糾紛，誠信原則則是解釋事實、發(fā)現(xiàn)法律、裁決爭議的方法和根據(jù)。

2　作為法治范式的誠信原則及其運用

誠信原則，現(xiàn)在已不僅僅是一項私法原則，還有朝著法治范式發(fā)展的趨勢。

在首先系統(tǒng)明確規(guī)定誠信原則的瑞士，除民法典外，刑法、行政法中，誠信原則亦是法的治理信條。這一點突出體現(xiàn)在瑞士聯(lián)邦憲法中的明確規(guī)定：國家機關和私人按照誠信原則行事，是一項法治原則（第5條），任何人都有權要求“被國家機關非肆意地、按照誠實信用對待”（第9條）。[8]98-99在鴻茅藥酒案及類似案件不絕于耳的當下，瑞士公法的誠信要求和國家機關非肆意地對待的規(guī)定，是有些許借鑒意義的。

在中國，除《民法總則》對誠信原則的規(guī)定（第7條）外，民事單行法如《合同法》《物權法》《擔保法》《商標法》《合伙企業(yè)法》也都規(guī)定了誠信原則；對于沒有規(guī)定此原則的民事單行法如《婚姻法》《收養(yǎng)法》《繼承法》《侵權責任法》《著作權法》《專利法》及《涉外民事關系適用法》，亦有學者從比較法的角度論證在這些法律中設立誠信原則的必要。[9]

在我國經(jīng)濟法、社會法中，更為重要的是一些單行法對誠信原則的接受與運用。如《反不正當競爭法》第2條、《勞動法》第3條、《勞動合同法》第3條、《保險法》第5條、《廣告法》第5條、《消費者權益保護法》第4條、《反壟斷法》第7條、《食品安全法》第4條、《藥品管理法》第56條、《招標投標法》第5條等。以《反不正當競爭法》為例，誠信原則和商業(yè)道德共同發(fā)揮著法律原則的一般條款作用，在司法救濟主導法律適用的層面（而不是行政執(zhí)法主導的層面[10]），彌補成文法具體條款的列舉式漏洞，與市場競爭尤其是互聯(lián)網(wǎng)興起所帶來的新問題相適應，“具有強大的靈活適應性和保持生機活力”。[11]

綜合考察瑞士法和中國法，我們提出：誠信原則已從一項私法原則，在瑞士發(fā)展成為一項法治原則；而在我國，則存在著發(fā)展成為法治原則這樣的趨勢?？偫ǘ裕\信原則作為現(xiàn)代社會法治原則的意義，在于為市場化和國際化的國家，與經(jīng)濟化和虛擬化的個人，以及構成人類命運共同體的地球村，提供一個開放并具普適價值的法治范本。在法治范本意義上展示的誠信原則，是由以下幾條規(guī)則共同構成的平臺：

2.1　誠信原則的普世價值

人的社會活動，和國家機關、社會團體及機器人的行為，都應當依誠實信用進行。瑞士聯(lián)邦憲法的規(guī)定，和法治理論的倡導，有助于誠信作為普世價值的確定，并將一切違背誠實信用的行為，納入到訴訟救濟之列，實現(xiàn)有損害就有救濟的理想。這尤其應該成為機器人的倫理與法律守則。

2.2　誠信原則在客觀上要求私的權利與公的權力都不可濫用

民法理論與司法實踐對民事權利濫用及其規(guī)制，都有了全面而深入的成果，各國學說與判例中的主要觀點包括：（1）故意損害說：以故意損害他人為目的而行使權利即為濫用。如1817年法國判例認為：“法律并不限制某人錯誤地做他有權做的事情，除非他以損害他人而無益于自己的目的去從事這種行為?！钡聡穹ǖ涞?26條也規(guī)定：“權利的行使不得以損害他人為目的。”奧地利、瑞士等國也采此標準；（2）實際損害說：在損害他人利益的情形下行使私權，就構成權利濫用；（3）缺乏正當利益說：對自己沒有正當利益，卻對他人造成損害的行為，構成權利濫用；（4）選擇有害的方式行使權利說：權利人在有可能以多種方式行使權利的情況下，選擇了有害于他人的方式，便構成權利濫用；（5）不利益說：凡行使權利帶來的利益小于其所造成的損失，皆構成權利濫用；（6）越界說：不顧權利存在的目的，越出權利的作用范圍，權利人行使權利便構成濫用；（7）違反侵權的一般原則說：這一標準實際將濫用權利納入侵權范疇，按此標準，濫用權利是行使權利過程中的侵權行為。[12]而對于權利不可濫用規(guī)制的誠信支撐，公法學界乃至于整個法學界既缺乏深入的研究，也顯然沒有形成共識。

事實上，與國家本質(zhì)相適應，國家權力具有強制性、主權性和普遍約束力的特征。[13]對于公權力的約束（防止濫用權力是其重要的方面），政治學和法學的主要路徑和重點關注的是分權與制衡，如以權力制約權力的三權分立，劃分權力分而治之的聯(lián)邦制，以權利制約權力的行政訴訟等等，其理論的基礎是“通過憲法和法律來約束其行為，通過制度安排來制約和監(jiān)督其權力。”[14]而引入誠信原則的評判與約束，對于打著維護公共秩序和社會穩(wěn)定、支持社會發(fā)展等旗號，肆意行使公權力，歧視性對待行政相對人，侵犯公民人身權利和財產(chǎn)權利的濫用行為，則可以解決剛性約束不明的被動，并將政治國家、市民社會統(tǒng)治在市場經(jīng)濟與民主社會的復合體中。

2.3　誠信原則在主觀上要求主體內(nèi)心的向善與為善

我們知道，誠實是一種美德。這種美德，被斯多亞學派認為是唯一的善。[2]111善，是對惡的禁行。暴力和欺詐，是惡的典型。惡之因，無法收獲善之果。具體反映到法律對于善，是采用除惡法來認定的，即善是指“不存在不法意識”，亦即“當非正當?shù)?、道德上應譴責的行為被排除時”，善才能被確認。[8]125這里，如果說良法善治是法治愿景的理想天空，那么，誠實信用就是法治揮灑向人間的正義甘雨。

3　誠實信用貫穿計量活動的全過程

計量就是測量，涵蓋有關測量的理論和實踐的各個方面。但它又和一般測量活動不同，計量是國家保證單位統(tǒng)一、器具可靠、量值準確的活動，具有精確、一致、溯源和法制諸性能[15]10-11，是人類社會自國家產(chǎn)生以來，就一直伴隨著公共管理機構的公共問題。古代中國的度量衡是計量制度的一個典范。整個中國封建社會兩千多年的歷史，都從正反兩個方面證明“量出亂源，必將導致經(jīng)濟與技術上的混亂?！盵16]將誠信原則視為現(xiàn)代社會治理的法治范式，觀察計量法，我們可以發(fā)現(xiàn)三個基本的現(xiàn)象及內(nèi)生機制。

3.1　計量法是確立與保證國家計量基礎信用的根本法

計量法的首要任務是統(tǒng)一確立計量制度。自古秦統(tǒng)六國，用秦制統(tǒng)一六國度量衡，是秦有效治理的表達，至今有40多個國家與地區(qū)，如美國、德國、俄羅斯、澳大利亞、意大利等，將計量規(guī)定在憲法中[17]，用國家根本法確立計量法治活動，究其原因：（1）計量是社會技術、生產(chǎn)和貿(mào)易的支撐，是國家財政收入的基礎，具有公共物品供給之屬性；（2）計量是衡量政府是否達成有效治理的標志，尤其是法制計量的特殊信任，如器具準確、量值可靠等等需要政府的背書；（3）在現(xiàn)代軍事武器裝備和高新科技發(fā)展中，計量是靈魂。如1998年底，美英聯(lián)軍對伊拉克“沙漠風暴”行動中的精確軍事打擊，就是建立在計時器誤差極小的基礎上。有專家指出：導彈計時誤差小于百億分之一秒時，導彈的落點誤差在3米之內(nèi)；當時間誤差大于百億分之一秒時，導彈的落點誤差將在50米以上。

3.2　計量器具的檢定與校準是政府與市場對計量信譽制度的保證措施

計量器具是計量所必須的技術裝置，是指單獨或與輔助設備一起，能夠直接或間接確定被測量對象量值的器具，是計量法定單位物化并轉(zhuǎn)化為計量結(jié)果的媒介。倘若缺乏這個媒介，國家法定計量單位就是一紙空文。倘若這個媒介失靈，計量結(jié)果就會失真失信。所以，世界各國政府，對于依據(jù)職權檢定計量器具，都持積極干預的態(tài)度，對計量器具的生產(chǎn)、維修、銷售和使用等環(huán)節(jié)進行管制；對于計量器具，實行強制檢定。國際法制計量組織（OIML）在其推薦給各成員國政府使用的范本文件《計量器具的法制鑒定》中，建議政府法定檢定職權即計量器具檢定的法定要求，可包括計量要求、技術要求和行政管理要求三類：（1）計量要求適宜規(guī)定計量器具的計量特征，尤其是關于最大允許誤差的要求；（2）技術要求是建立計量器具基本而通用的結(jié)構特征，以便保持計量性能在使用中能保持不變，測量結(jié)果可靠、簡單和明確，并盡可能消除可能出現(xiàn)的欺騙行為；（3）行政管理要求，針對計量器具在工作壽命的不同階段，提出檢查計量器具是否符合計量要求與技術要求的方法，并界定“法定計量器具”特性的授予、確認或撤銷的準則。

校準則是賦權計量器具的使用者或社會的第三方技術機構，為保證計量器具的準確對計量器具與基準計量器具的差值，通過溯源進行的鑒定活動?！抖砹_斯計量法》規(guī)定，對于那些不是計量檢定對象的計量器具，在其生產(chǎn)、維修、進口、使用、出租以及銷售過程中，可以接受校準。計量器具的校準工作應由具有法人組織資格的計量機構使用能夠溯源到國家量值單位基準的計量標準進行。

3.3　計量活動必須遵循誠信原則以保障量值可靠

量值可靠是計量結(jié)果公平的數(shù)據(jù)支撐，為保障量值可靠和計量結(jié)果公平，計量活動必須遵循誠信原則和商業(yè)道德。市場活動中，量值是交易結(jié)算的依據(jù)，市場監(jiān)管的一項重要任務就是防止缺斤少兩。計量法為此對生產(chǎn)經(jīng)營者賦予計量結(jié)果的一般性義務，要求生產(chǎn)經(jīng)營者對計量結(jié)果產(chǎn)生過程進行計量控制，確保出具的計量結(jié)果準確可靠和可追溯性，對計量結(jié)果負責，保證誠信計量。為保障經(jīng)營者落實與實現(xiàn)這一計量義務，現(xiàn)代各國計量法，建構了一套系統(tǒng)的制度保障機制：（1）公平秤制度，對可復現(xiàn)量值的，市場主辦者應當在交易場所顯著位置設置復驗用計量器具；（2）定量包裝制度，生產(chǎn)經(jīng)營者應當在包裝上清晰標注凈含量，保證凈含量的實際值與標注值相符；（3）誤差值制度，國家規(guī)定特定商品或服務的量值，允許存在一些范圍的短缺。沒有國家規(guī)定的，鼓勵當事人通過合同進行約定；（4）賠償制度，商品量或者服務量的短缺量大于國家規(guī)定或合同約定允許值的，生產(chǎn)經(jīng)營者應當向消費者補足短缺量，更換、退貨或者賠償損失。故意欺騙消費者的，按《消費者權益保護法》承擔懲罰性賠償責任；（5）入刑追責，使用計量器具用作商業(yè)用途，有偽誤、改裝或不完備計量器具，存在量值欺詐行為的，均屬犯罪，入刑追責。

綜上所述，建議《計量法》在總則中增設一條規(guī)定：計量活動，應當遵循誠實信用原則和商業(yè)道德。

這里，應該提出討論的問題是：1985年9月6日，第六屆全國人民代表大會常務委員會第12次會議通過，自1986年7月1日起施行的《中華人民共和國計量法》（即本文所討論的《計量法》），為什么初始文本沒有基本原則條款？

就本文作者的觀察，初始文本的《計量法》，由于立法政策將其定位于計量管理行政單行法的角色，總則中相對單薄的四個條款，僅僅規(guī)定了立法目的、使用范圍、國家采用國際單位制和計量管理體制，屬于法制計量初創(chuàng)時期，必須最低限度回答的四個基本問題，不需要（確切的講，是來不及思考）規(guī)定計量活動的基本原則。其次，是由當時的立法環(huán)境和立法任務決定的。《計量法》公布之前，雖然也頒發(fā)過一些規(guī)范性的辦法、條例等，但都不具有國家法律的權威性和強制力，有些規(guī)定得不到切實執(zhí)行，不能有效制止和懲處那些違反計量規(guī)定而使國家和人民遭受損失的活動，以致存在著辦企業(yè)不搞計量、抓品質(zhì)不抓計量的不正?，F(xiàn)象。有些企業(yè)根本沒有計量器具的周期檢定制度，或者有制度不認真執(zhí)行，使控制工藝流程的計量檢測儀表多年不檢定，以致生產(chǎn)事故時有發(fā)生，甚至產(chǎn)品成批報廢；在貿(mào)易結(jié)算中，因計量器具失準而發(fā)生的經(jīng)濟糾紛日益增多；在商業(yè)經(jīng)濟管理中，計量器具不準，甚至故意破壞計量器具的精確性，從中牟利，侵犯消費者的利益。許多醫(yī)療衛(wèi)生和安全防護用的計量器具，只用不檢，失準失修，嚴重影響人民群眾的健康，甚至威脅生命的安全。[15]330-331所以，《計量法》的根本任務，是建立并有效地實行法制計量管理。最后，是當時中國法制建設的新時代毅然開啟之后，面臨著急需立法的領域很多，任務很重，而立法的人手不夠，經(jīng)驗又不足，法學理論研究長期停頓，無力支撐當時的立法工作。所以，立法機關本著“先粗一點，以后在實踐中不斷完善”的思想，制定了大批單行法規(guī)，彌補歷史欠賬，填補立法空白，實現(xiàn)和滿足了社會主義法制理論與實踐要求的先決性條件?！凹訌娏⒎üぷ?，制定出完備的法律，使人們在社會生活的各個方面都有法可依，有章可循，這是健全社會主義法制的前提和首要任務?！盵18]

進而值得繼續(xù)追問和思考的是，《計量法》實施至今已逾30年，中間歷經(jīng)四次修改，其中最近的一次修改是2017年12月27日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第31次修正，為什么也沒有增加基本原則的內(nèi)容呢？這是因為2009年的第1次修正、2013年的第2次修正、2015年的第3次修正和2017年的第4次修正，都是在保持《計量法》基本結(jié)構、內(nèi)容和體系不變的情況下，應對社會對內(nèi)改革與對外開放的新形勢，將明顯不適應甚至是矛盾沖突的個別文字或條文進行的修改，缺乏設計性和整體性的思考。這些修正整體上都屬于“補正”性的，也并沒有體現(xiàn)出增加基本原則的考量。

那么，如何實現(xiàn)基本原則的法定化，即將誠信原則從一個法治范式，確立為《計量法》原則呢？由于中國偏向于制定法為主導的大陸法系，不承認司法的造法功能，所以，唯有《計量法》繼續(xù)修改并朝著從單行法向基本法的方向演進，在計量戰(zhàn)略的指引下[19]，懷抱引領21世紀全球計量立法的理想，才可實現(xiàn)。①由于對此的討論已超出了本文的范圍，作者特此指出這一點并期待著法學家的關注與研究。

4　結(jié)語

猶如在一千個青年的心中，有一千個不同的哈姆雷特一樣。在私法、公法、經(jīng)濟法和社會法等相互交叉而又有所區(qū)分的領域中，誠實信用原則因部門法的不同而扮演著不同的角色，并進而獲得了具體的任務。本文提出誠實信用是一個法治范式，其在經(jīng)濟法、社會法中的確立與運用，目前的學界對此還缺乏深入系統(tǒng)的討論。期待著這一問題能引起法學界的關注并達成法學的共識，為法治社會的建設，貢獻理論的特有力量。