周光權(quán)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

不是公司、企業(yè)內(nèi)部正式職工，不在公司、企業(yè)職工名冊上的人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體？如何區(qū)分職務(wù)侵占行為和盜竊行為？股權(quán)能否成為職務(wù)侵占罪的行為對象？在司法實務(wù)中，這些爭論一直都存在，刑法學(xué)界以及參與訴訟各方的認識遠未達成一致。本文擬針對上述爭議問題進行研討。

一、職務(wù)侵占罪的行為主體

根據(jù)我國《刑法》第271條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位數(shù)額較大的財物非法占為己有的行為。這一規(guī)定容易給人以只有具備公司、企業(yè)員工身份的人員才能構(gòu)成本罪的錯覺。實際上，不是公司、企業(yè)內(nèi)部正式職工，不在公司、企業(yè)職工名冊上的人員，也能成為職務(wù)侵占罪的主體。其主要包括公司實際控制人，以及雖無公司、企業(yè)人員身份但實際承擔(dān)公司、企業(yè)管理職責(zé)的人員等兩大類。

（一）公司實際控制人可以成為本罪主體

在目前的司法實務(wù)中，已經(jīng)有很多司法機關(guān)將某些從形式上看不具有公司、企業(yè)人員身份的人認定為職務(wù)侵占罪的主體。例如，有的司法機關(guān)認為“公司實際控制人”可以成為職務(wù)侵占罪的主體。公司的實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

在“張良賓職務(wù)侵占案”中，四川省涼山州中級人民法院認定被告人張良賓以非法占有為目的，利用其擔(dān)任西昌電力實際控制人的職務(wù)之便，采取循環(huán)倒賬、做假賬的手段，將西昌電力巨額資金轉(zhuǎn)入張良賓所控制的公司四川立信，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占等罪，遂以張良賓犯職務(wù)侵占罪、虛假出資罪，數(shù)罪并罰判處其有期徒刑18年。四川省高級人民法院二審維持原判，認定被告人張良賓侵占了四川西昌電力公司的財物。對于張良賓的主體身份，一、二審法院均認定，其雖非西昌電力公司的管理人員，不在該公司任職，但其屬于該公司的實際控制人。因為四川立信公司的變更登記申請書以及股東大會決議、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等均證實張良賓系四川立信實際控制人，而四川立信系朝華科技第一大股東，朝華科技則是西昌電力第一大股東，從而推論出張良賓是西昌電力的實際控制人。①參見四川省涼山州中級人民法院（2007）川涼中刑初字第102號刑事判決書。該案中有所爭議的問題在于：行為人不具有公司管理人員身份時是否能夠成為職務(wù)侵占罪的主體？

對于本案，法院根據(jù)張良賓是西昌電力實際控制人的角色認定其構(gòu)成職務(wù)侵占罪，明顯不是從形式上看其是否具有西昌電力公司人員的身份，因為公司的實際控制人連公司股東都不是，也不可能在公司從事一般的管理事務(wù)，其控制公司不是通過參與公司管理，而是通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，實際支配、控制公司。將實際控制人作為職務(wù)侵占罪主體，是從實質(zhì)上看其是否能夠通過自己的影響力實質(zhì)地不法取得被害單位的財物。

（二）并不在公司、企業(yè)職工名冊的實際承擔(dān)公司、企業(yè)管理職責(zé)的人可以成為本罪主體

對雖從事管理活動，但不在公司、企業(yè)職工名冊上的人員能否成為本罪主體，實踐中的理解不一。在“車某涉嫌職務(wù)侵占案”中，車某丈夫李某曾受聘擔(dān)任某國際傳媒有限公司總經(jīng)理，后侵吞并攜帶公司財物逃到境外。在丈夫外逃后，車某未經(jīng)該公司董事會同意，以幫助丈夫打理公司的名義，參與該國際傳媒有限公司工作，掌握了公司的銀行賬款以及相關(guān)的財務(wù)文件，并通過聘任新會計、開設(shè)銀行新賬號等方式，攫取了公司職權(quán)，在外私自設(shè)立產(chǎn)品庫隱匿公司財物800萬元。因車某不在公司員工名冊上，該公司董事長趙某向偵查機關(guān)就車某的職務(wù)侵占行為報案時，有關(guān)機關(guān)不予受理。筆者認為，車某以幫助丈夫管理公司的名義進入某國際傳媒有限公司從事管理活動，屬于事實上以公司負責(zé)人的身份行使公司重要職權(quán)，直接經(jīng)手、管理公司財務(wù)，對內(nèi)經(jīng)營公司、對外代表公司，其上述行為只有公司管理人員才能實施，因此，車某實質(zhì)上符合職務(wù)侵占罪中公司、企業(yè)人員的主體身份。

職務(wù)侵占罪中“職務(wù)”的實質(zhì)，是基于“從事一定業(yè)務(wù)”所形成的身份、地位。這里的“職務(wù)”，實際上就是“業(yè)務(wù)”。業(yè)務(wù)，是指基于社會生活上的地位而反復(fù)、持續(xù)實施的事務(wù)。公司、企業(yè)人員是否具有職務(wù)上的便利，其實質(zhì)在于行為人是否在公司、企業(yè)或者其他單位具有一定職權(quán)，從而形成職務(wù)上的便利，或者因為實際從事一定業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理單位財物的便利條件。車某所實際從事的業(yè)務(wù)活動，充分說明其具備職務(wù)侵占罪的主體地位。從法律層面看，車某雖沒有經(jīng)過形式上的正式任命程序，但基于其長期、反復(fù)、繼續(xù)以公司負責(zé)人身份行使公司重要職權(quán)的事實，足以表明其已經(jīng)從實質(zhì)上獲得公司、企業(yè)人員的主體資格。

在我國，按照法律規(guī)定取得國家工作人員身份，有相對嚴格、特別的招錄、提拔和任命等嚴格的任用程序。與前者不同，成為公司、企業(yè)人員卻沒有嚴格的這種任用程序，其任用相對比較靈活，限制較少，并無法律上的特別規(guī)定。在正常情況下，出任公司的高層管理人員必須經(jīng)過一定程序。然而，在個別情況下，如公司管理不規(guī)范或者公司原負責(zé)人有突然變故時，雖無正式任命身份，但因特殊事由，在其他公司負責(zé)人及員工不反對、默認的情況下，以公司名義活動，承擔(dān)公司管理主要職責(zé)的，實際上就是公司、企業(yè)人員。因此，能否成為公司、企業(yè)人員的關(guān)鍵，并不在于有沒有形式上的任命程序，而在于其能否對內(nèi)、對外以公司的名義開展活動，并將其法律行為所產(chǎn)生的后果歸于公司。

實際上，即便是貪污、受賄這些只有國家工作人員才能構(gòu)成的犯罪，在司法實務(wù)中，對國家工作人員身份的判斷，也是看實質(zhì)而不看形式的。因此，雖無真實的國家工作人員身份，但使用偽造的人事檔案騙取國家工作人員身份，然后收受財物或者貪污的，實踐中都會認定其具備特殊主體身份，從而以貪污罪、受賄罪定罪處罰。司法機關(guān)不會因為被告人的身份不是真正通過合法程序取得，就否認其主體資格。其中的關(guān)鍵是要審查行為人是否通過職權(quán)行使實際獲取了不法利益，而不是僅僅看其主體資格是否在形式上齊備。例如，被告人周葉騙取了江西省吉安地區(qū)行署副專員職務(wù)，后實施侵吞公共財物、收受賄賂行為，被以受賄罪、貪污罪判處死刑；②參見梁廷耀、閆廣道：《“行署副專員”升天始末》，《四川監(jiān)察》1999年第5期。又如，以偽造的專業(yè)證書、干部履歷表、入黨材料騙取全國特產(chǎn)經(jīng)濟辦公室主任等職位的無業(yè)人員曹忠武，因貪污211．17萬元，受賄135萬元等罪名被北京市第一中級人民法院判處死刑。③參見海劍：《曹忠武：“三假”干部》，《檢察風(fēng)云》2017年第24期。這些案件的處理都說明，是否通過正式的任命程序，是否有真實的、形式上的任職文件，對于國家工作人員身份的取得，并不重要，其是否能夠?qū)嶋H行使職權(quán)，才是認定其身份的決定性因素。對于職務(wù)侵占罪中公司、企業(yè)人員身份的取得，也應(yīng)該作相同的理解。在“車某涉嫌職務(wù)侵占案”中，車某雖然沒有經(jīng)過正式任命，但是，其通過主持公司日常事務(wù)，行使公司職權(quán)等方式，表明其已經(jīng)是該公司的高層管理人員，具有職務(wù)侵占罪的主體資格。同時，由于在客觀行為方面，有足夠證據(jù)證明其利用職務(wù)上的便利侵吞公司財物，數(shù)額特別巨大，其構(gòu)成職務(wù)侵占罪，在刑法理論上完全沒有問題。

其實，在前述“張良賓職務(wù)侵占案”中，法院將公司實際控制人視作公司、企業(yè)人員的刑事判決，值得有關(guān)部門在處理類似于“車某涉嫌職務(wù)侵占案”的案件時給予充分關(guān)注，如果連不是股東、在公司沒有名分、根本不實際參與公司生產(chǎn)或經(jīng)營的實際控制人都可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，那么，類似于犯罪嫌疑人車某這樣實際參與公司決策、經(jīng)營，對財務(wù)、人事等重要事項進行管理的人，其行為的社會危害性更大，更應(yīng)該構(gòu)成職務(wù)侵占罪。否則，就可能放縱犯罪，導(dǎo)致執(zhí)法上的不平衡，也會侵害公司和企業(yè)的合法財產(chǎn)，損害公司股東、公司業(yè)務(wù)相對人的利益。

二、侵占行為：利用職務(wù)便利的含義

職務(wù)侵占罪的客觀要件表現(xiàn)為，行為人利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財物數(shù)額較大的行為。盜竊罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)別在于行為人實施犯罪時是否利用了職務(wù)上的便利。利用職務(wù)上的便利竊取本單位財物的，不應(yīng)以盜竊罪論處，而應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

（一）利用職務(wù)便利的實質(zhì)：行為人依工作職責(zé)能夠占有、控制本單位財物

對于職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)”的內(nèi)容是否同時包含事務(wù)管理以及勞務(wù)，一直有爭議。有觀點認為，這里的職務(wù)不包括單純的勞務(wù)性工作，在從事勞務(wù)期間取得財物的只是利用工作便利而非職務(wù)便利；有觀點則認為，兩者的差別只是形式上的。筆者認為，在這里，區(qū)別事務(wù)管理與勞務(wù)，由此再去區(qū)分職務(wù)便利與工作便利，其意義都很有限。本罪的職務(wù)便利，其實是指對本單位財物的管理（主管）或者保管、經(jīng)手的便利。利用管理或者主管的職務(wù)便利，在決策、審查、批準、調(diào)撥、安排使用、處理單位事務(wù)等過程中，將自己所管理的公司、企業(yè)的財物非法占為己有的，當然是利用職務(wù)便利。對此的判斷在實踐中一般不會有爭議。容易產(chǎn)生分歧的是保管、經(jīng)手本單位財物的，是否一律屬于履行單位職務(wù)，以及將財物非法占為己有的，是否只能認定為利用職務(wù)便利的侵占行為等問題，對此，還值得研究。

既然職務(wù)侵占罪是行為人利用職務(wù)便利，以侵吞、盜竊、騙取或其他手段非法占有本單位財物的行為，那么這里的保管、經(jīng)手就不能僅理解為“握有”單位財物，或者是財物僅僅從行為人手中“過一下”，而要求行為人對財物有占有、處分權(quán)限。這種占有、處分可能包括兩種情形：行為人代表單位獨立占有、處分財物；行為人與單位其他人共同占有、處分單位財物。然而，無論是哪一種情形，不應(yīng)該有爭議的是，行為人必須存在足以被評價為占有或處分的、完整意義上的行為舉止、占有處分意思以及占有處分權(quán)限，該行為人才能被認為有管理、經(jīng)手財物的職務(wù)便利。對利用職務(wù)便利的實質(zhì)就應(yīng)該理解為行為人依工作職責(zé)能夠占有、控制財物。如果按照單位的工作分工，只是在短時間內(nèi)“握有”單位財物，或者單位財物僅僅從行為人手中“過一下”馬上又傳遞給他人，不能認為行為人是在代表單位管理、經(jīng)手財物，不能認為行為人是在履行單位職務(wù)。此時，真正對財物有占有處分權(quán)限的，只能是單位的負責(zé)人或現(xiàn)場管理者，行為人至多是“占有輔助者”。因此，在認定職務(wù)侵占中利用職務(wù)便利的管理、經(jīng)手時，要將其實質(zhì)限定在對單位的財物有占有、處分權(quán)限上。在“握有”單位財物，或者單位財物僅僅從行為人手中“過一下”時竊取單位財物的，不是利用職務(wù)便利，而是單純利用工作機會竊取他人占有的財物，其實質(zhì)與那些僅因工作關(guān)系形成接近單位財物等方便所構(gòu)成的盜竊罪完全相同，不應(yīng)當成立職務(wù)侵占罪。對此，結(jié)合在實踐中爭議很大的“楊某被控盜竊宣告無罪案”略作分析。

受理該案的檢察機關(guān)指控楊某有如下犯罪事實。2013年8月23日，被告人楊某與仕邦人力公司簽訂《勞動合同》，約定楊某由仕邦人力公司派往順豐公司工作，派遣時間從2013年8月27日起至2016年8月31日止，該時間與勞動合同的期限一致。同日，楊某在順豐公司提供的《員工保密承諾書》《派遣崗位錄用條件告知書》《保證書》上簽字，后順豐公司向楊某發(fā)出《員工入職通知書》，通知楊某于8月27日到順豐公司位于四川省雙流縣公興鎮(zhèn)的成都中轉(zhuǎn)場上班，擔(dān)任運作員。2013年11月15日凌晨，楊某在順豐公司的“成都中轉(zhuǎn)場”上夜班，負責(zé)快遞包裹的分揀工作。凌晨3時許，楊某在分揀快遞包裹的過程中，將自己經(jīng)手分揀的一個外有“M”標志、內(nèi)有一部小米3TD手機的快遞包裹秘密竊走。同月20日，順豐公司發(fā)現(xiàn)托運的包裹丟失，經(jīng)調(diào)取、查看“成都中轉(zhuǎn)場”監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)被本單位人員楊某竊取，遂于同月26日向公安機關(guān)報案。當日下午，楊某被抓獲，公安人員從楊某身上搜出被盜的手機，后帶楊某前往其暫住地四川省雙流縣空港4期63棟2單元11號房，從房內(nèi)查獲被盜手機的充電器和發(fā)票。經(jīng)鑒定，被盜手機價值1999元。楊某歸案后如實供述了自己在分揀工作時竊取手機包裹的事實，并賠償順豐公司1999元。四川省成都市雙流縣人民法院認為，被告人楊某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。鑒于被告人楊某當庭自愿認罪，且屬初犯，被盜財物已追回，可對其從輕處罰，遂判處罰金人民幣3千元。④參見四川省雙流縣人民法院（2014）雙流刑初字第338號刑事判決書。對于一審判決，雙流縣檢察院提出抗訴，認為原判對楊某的量刑畸輕，請求二審改判。成都市中級人民法院經(jīng)審理認為，原審被告人楊某作為順豐公司的工作人員，利用經(jīng)手本單位財物的職務(wù)之便，采用盜竊方法侵占本單位價值1999元的財物，其行為應(yīng)屬職務(wù)侵占性質(zhì)，但因侵占的財物價值未達到職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的定罪起點1萬元，依法不應(yīng)以犯罪論處。據(jù)此，宣告被告人楊某無罪。⑤參見四川省成都市中級人民法院（2014）成刑終字第293號刑事判決書。

在本案中，順豐公司基于快遞合同而合法占有、控制托運人交付的涉案財物，并要對財物的丟失承擔(dān)賠償責(zé)任，涉案財物應(yīng)視為順豐公司的財物，其能夠成為盜竊罪的對象，也能夠成為職務(wù)侵占罪的對象，定罪的關(guān)鍵在于楊某是否有職務(wù)便利。本案二審法院認為，楊某作為順豐公司的工作人員，受順豐公司安排，負責(zé)公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財物，其利用經(jīng)手財物這一職務(wù)上的便利，采用秘密手段將本單位即順豐公司的財物竊為己有，其行為符合職務(wù)侵占罪的犯罪行為特征。按照法院的理解，楊某“經(jīng)手”流水線上分揀的財物成為其職務(wù)便利，雖然其具有臨時性、暫時性的特點，但仍然屬于因工作需要而在一定時間內(nèi)控制、持有本單位的財物。然而，在本案中，楊某根據(jù)其工作要求，僅僅在短時間內(nèi)“握有”財物，或財物僅僅從其手中過一下，其并無法律意義上占有、控制、持有財物的意思和行為。其理由在于，一方面，楊某作為分揀員應(yīng)當迅速、準確地將快遞運送物品從其儲位或其他區(qū)位揀取出來，并按一定的方式進行分類、集中，多人流水、共同作業(yè)的工作性質(zhì)決定了其不可能也無須對財物享有獨立的占有、處分權(quán)限；另一方面，在本案中對定罪至關(guān)重要的細節(jié)是，楊某分揀貨物的全過程必須在公司監(jiān)控器的監(jiān)視下進行，被害單位通過監(jiān)視這一措施表明其對財物的獨立占有和控制權(quán)，楊某最多屬于占有輔助者，其并不是代表單位獨立占有、處分流水線上的物品，也談不上與單位其他作業(yè)的同事一起共同占有、處分單位財物，因為監(jiān)控裝置的存在，流水線上的所有分揀人員都對財物沒有獨立的占有、處分權(quán)限。因此，在楊某并不存在完整意義上的占有或處分的行為舉止、占有處分意思以及占有處分權(quán)限時，不能認為其具有管理、經(jīng)手本單位財物的職務(wù)便利，其行為性質(zhì)屬于在短時間內(nèi)“握有”單位財物，或者單位財物僅僅從其手中“過一下”時，竊取他人財物，與單純利用工作機會竊取他人占有的財物相同，理應(yīng)以盜竊罪論處。因此，對“楊某被控盜竊宣告無罪案”而言，二審法院以楊某作為順豐公司工作人員，在順豐公司的安排下負責(zé)順豐公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財物，從而具有職務(wù)上的便利條件為由，認定其行為性質(zhì)是職務(wù)侵占的觀點值得商榷。

（二）我國《刑法》第253條的射程

對“楊某被控盜竊宣告無罪案”定性的另一爭論焦點是對楊某的行為能否參照適用我國《刑法》第253條的規(guī)定。我國《刑法》第253條明確規(guī)定，郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報竊取財物的，依據(jù)盜竊罪的規(guī)定定罪從重處罰。那么，快遞公司職員利用職務(wù)上的便利將分揀的快遞件中的財物據(jù)為己有，能否依據(jù)《刑法》第253條、第264條郵政工作人員盜竊郵件中的財物，以盜竊罪從重定罪量刑呢？對于這一點，本案二審法院明顯認為，郵政工作人員與快遞人員存在本質(zhì)區(qū)別，不能將其擴大解釋為包括快遞人員在內(nèi)?？爝f公司的快遞人員利用職務(wù)上的便利將分揀的快遞件中的財物據(jù)為己有，不能按照《刑法》第253條、第264條的規(guī)定以盜竊罪定罪。一方面，郵政服務(wù)業(yè)與快遞服務(wù)業(yè)是并列關(guān)系，郵政服務(wù)和快遞服務(wù)存在本質(zhì)區(qū)別。前者本質(zhì)上屬于公益性的公共產(chǎn)品，具有公共服務(wù)屬性，后者本質(zhì)上是競爭性的私人產(chǎn)品，適用市場經(jīng)濟競爭規(guī)則。因此，郵政服務(wù)與快遞服務(wù)作為兩種截然不同的行業(yè)，在服務(wù)對象、內(nèi)容、特點、競爭屬性等方面都存在較大差異。另一方面，快遞公司工作人員不屬于郵政工作人員，屬于一般企業(yè)人員，不管兩者在具體工作內(nèi)容上多么相似，但根據(jù)刑法禁止類推適用和罪刑法定的基本理念，不能將郵政工作人員擴大解釋為包括快遞人員在內(nèi)的從事快遞服務(wù)工作的人員。本案楊某屬于快遞公司從事分揀工作的人員，不具備郵政工作人員的特殊身份，不能依據(jù)我國《刑法》第253條、第264條以盜竊罪從重定罪量刑。

然而，該案二審法院對我國《刑法》第253條的理解明顯存在偏差：其一，我國《刑法》第253條的規(guī)范目的是否定郵政工作人員對財物的占有、處分權(quán)限，不認為其竊取財物是其履行職務(wù)過程中利用職務(wù)便利所實施的行為。郵件屬于封緘物、包裝物。這種財物的占有權(quán)歸屬歷來有爭議，有觀點認為無論是包裝物整體還是內(nèi)容物的占有權(quán)都歸屬于委托人（委托人占有說），承運人將包裝物整體拿走，或者竊取內(nèi)容物的，都構(gòu)成盜竊罪；有觀點認為無論是包裝物整體還是內(nèi)容物的占有權(quán)都歸屬于受托人（受托人占有說），承運人將包裝物整體拿走，或者竊取內(nèi)容物的，都構(gòu)成（職務(wù)）侵占罪；還有觀點認為，包裝物整體由受托人占有，內(nèi)容物的占有權(quán)則歸屬于委托人（分別占有說），承運人將包裝物整體拿走的是侵占罪，竊取內(nèi)容物的，構(gòu)成盜竊罪。我國《刑法》第253條的規(guī)定等于是否定了受托人占有說，認為郵政工作人員將封緘物里的內(nèi)容物加以竊取的，構(gòu)成盜竊罪，而不成立職務(wù)侵占罪。立法的規(guī)范目的是保護他人的占有，在委托人或郵政部門對財物的占有得到承認的場合，否定行為人是在履行職務(wù)管理、經(jīng)手單位財物。按“楊某被控盜竊宣告無罪案”二審法院的理解，從形式上說，郵政工作人員的行為也是在保管、經(jīng)手，但是，立法者在這里明顯否定了這種立場，對不享有占有權(quán)，在短時間內(nèi)“握有”財物，或財物僅僅從其手中過手，但其并不在法律意義上占有、控制、持有財物的情形，否定行為人是在履行工作職責(zé)，其取得財物不是利用職務(wù)便利。其二，既然我國《刑法》第253條的規(guī)定意在確定封緘物的占有歸屬，以及對單位工作人員在短時間內(nèi)“握有”及“過手”財物是否利用職務(wù)便利進行表態(tài)，就應(yīng)該認為其屬于注意規(guī)定，而非法律擬制。在處理“楊某被控盜竊宣告無罪案”時參照適用這一規(guī)定，就是對體系解釋方法論的運用，而沒有類推解釋的問題。其實，進一步需要考慮的問題是，如果楊某作為順豐公司員工，其不是在分揀貨物的流水線上竊取財物，而是在運送快遞過程中拆掉包裝物取得內(nèi)容物，只要承認托運人或順豐公司通過對貨物進行封緘這一行為表明其對內(nèi)容物進行占有并具有確定無疑的占有意思，楊某并不占有內(nèi)容物，就應(yīng)該認為楊某所謂的“保管”“經(jīng)手”快遞進行私拆的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪而非職務(wù)侵占罪。此時，是不是存在我國《刑法》第253條的規(guī)定對案件定性并無影響。由此進一步推論，如果在對貨物進行封緘這種相對較“弱”的占有、控制的場合，都能夠?qū)Α氨９堋薄敖?jīng)手”快遞進行私拆的行為定為盜竊罪的話，對順豐公司通過監(jiān)控器密切防止其財物在分揀時被盜的“強”占有、控制情形認定為盜竊罪更是理所當然。其三，快遞服務(wù)和郵政服務(wù)是否存在本質(zhì)區(qū)別，快遞公司工作人員是否屬于國家郵政工作人員，對于本案的處理無關(guān)緊要。該問題的核心在于行為人是否具有占有、處分權(quán)限，進而存在職務(wù)便利。如果財物只是由行為人“握有”或“過手”，單位對財物的取得、分揀及轉(zhuǎn)移過程隨時進行監(jiān)視的，不能認為行為人有職務(wù)便利，被告人取得財物的，只是利用了自己與財物空間距離近、拿走比較便利的工作機會竊取了他人財物，并無成立職務(wù)侵占罪的可能性。

三、職務(wù)侵占罪的侵占對象

在司法實務(wù)中成為有爭議問題的是股權(quán)能否成為侵占對象。對此，肯定說和否定說的觀點針鋒相對。

（一）實務(wù)的立場：股權(quán)能夠成為職務(wù)侵占對象

在“林惠榮被控侵占股權(quán)案”中，檢察機關(guān)指控被告人林惠榮犯有如下犯罪事實。林惠榮于2013年1月18日，利用其擔(dān)任金福榮貿(mào)易（福建）有限公司法定代表人的職務(wù)便利，未經(jīng)股東池某、張某、游某的同意，伙同林明武偽造《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》《關(guān)于同意池某股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的答復(fù)》《關(guān)于同意張某股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的答復(fù)》《關(guān)于同意游某股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的答復(fù)》等文件，委托漳浦正通企業(yè)服務(wù)有限公司到漳浦縣工商行政管理局辦理變更登記，將池某、張某、游某所持有的金福榮貿(mào)易（福建）有限公司計60%的股權(quán)變更至林明武名下，非法占有池某、張某、游某的股權(quán)價值計1847495．55元。⑥參見福建省漳州市中級人民法院（2016）閩06刑終254號二審刑事裁定書。林惠榮侵占股權(quán)的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪？對于本案，法院認定被告人林惠榮利用其擔(dān)任公司執(zhí)行董事、法定代表人的職務(wù)便利，將其他股東的股權(quán)予以變更，非法占有他人股權(quán)，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，遂判處其有期徒刑7年。對轉(zhuǎn)移公司其他股東股權(quán)的案件，在實務(wù)中按照本案處理模式定罪的情形占絕大多數(shù)，實務(wù)界的主要考慮是以下幾點。

第一，職務(wù)侵占罪的對象是財物，對其應(yīng)作擴大解釋，當然包括財產(chǎn)性利益，而股權(quán)是典型的財產(chǎn)性利益。“財物”是指一切具有經(jīng)濟價值之物。股權(quán)，是指股東基于其出資在法律上對公司所享有的權(quán)利。根據(jù)我國《公司法》第4條的規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。股權(quán)的核心是財產(chǎn)權(quán)（股利分配權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)），對公司擁有多少股權(quán)就意味著股東在公司享有多少財產(chǎn)權(quán)。同時，我國法律規(guī)定了股權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度，股權(quán)既然可轉(zhuǎn)讓，就可以根據(jù)一定的方法計算出股權(quán)的貨幣價值。如果非法將他人的股權(quán)轉(zhuǎn)移到自己名下，使他人在法律上喪失了股權(quán)，原股權(quán)所有人自然就失去了對其原股權(quán)下的財產(chǎn)行使所有、使用、處分和收益的任何一項權(quán)利，其財產(chǎn)性利益就會受損。關(guān)于股權(quán)屬于財物，實務(wù)中很多人認為有司法解釋作為依據(jù)。依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第1條的規(guī)定，國家工作人員，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應(yīng)當依法追究刑事責(zé)任的，以貪污罪定罪處罰。既然股權(quán)可以成為貪污罪對象，其自然就可以成為職務(wù)侵占罪對象。

第二，我國刑法并沒有將職務(wù)侵占罪的客體局限于物權(quán)法上的財產(chǎn)所有權(quán)。在我國物權(quán)法上，可以依法轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)益也屬無形財產(chǎn)。我國《刑法》第92條規(guī)定，公民私人所有的財產(chǎn)包括依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)。由此可見股權(quán)等無形財產(chǎn)屬于公司、企業(yè)財產(chǎn)。

第三，股權(quán)屬于公司的合法財產(chǎn)。按公司法的基本原理，股東個人將資產(chǎn)交給公司后，該資產(chǎn)與股東個人脫離，股東個人不再對該資產(chǎn)享有支配權(quán)，而公司作為具有虛擬人格的法人實體，對股東的財產(chǎn)享有獨立的支配權(quán)，因此，侵吞他人股權(quán)就是侵占公司財物。

第四，對林惠榮的行為定職務(wù)侵占罪有規(guī)范依據(jù)?！豆膊拷?jīng)偵局關(guān)于對非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪問題的工作意見》（2005年6月4日）中明確指出：“對于公司股東之間或者被委托人利用職務(wù)便利，非法占有公司股東股權(quán)的行為，如果能夠認定行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的，則可以對其利用職務(wù)便利，非法占有公司管理中的股東股權(quán)行為以職務(wù)侵占罪論處?！贝撕螅珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會作出的《關(guān)于公司人員利用職務(wù)上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權(quán)的行為如何定性處理的批復(fù)意見》（2005年12月1日）也指出：“根據(jù)刑法第九十二條規(guī)定，股份屬于財產(chǎn)，采用各種非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，構(gòu)成犯罪的，適用刑法有關(guān)侵犯他人財產(chǎn)的犯罪規(guī)定。”

（二）理論分析：不宜將轉(zhuǎn)移股權(quán)行為認定為職務(wù)侵占罪

筆者認為，職務(wù)侵占罪的行為對象不應(yīng)包括股權(quán)。在實踐中，也有極少數(shù)案件處理認同這一觀點。在“范某轉(zhuǎn)移股權(quán)被判無罪案”中，公訴機關(guān)指控：2008年7月15日，被告人范某在股東梁某不在場的情況下，與其他股東一起偽造梁某在股東會決議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議上的簽名，將鄭州鋁礬土有限公司各股東的股權(quán)分別轉(zhuǎn)讓給河南盈合企業(yè)投資擔(dān)保有限公司，范某為轉(zhuǎn)讓后河南盈合企業(yè)投資擔(dān)保有限公司經(jīng)理兼執(zhí)行董事。2010年3月15日，被告人范某代表鄭州金豐鋁礬土有限公司將采礦權(quán)、施工權(quán)以1400萬元的價格轉(zhuǎn)讓給黃某、岳某，黃某、岳某支付給范某350萬元先期轉(zhuǎn)讓款，該款項被范某占為己有，被告人范某非法侵占梁某股權(quán)利益81．655萬元。

對于該案，法院經(jīng)審理后認為，職務(wù)侵占罪的犯罪對象系本單位財物，“而公訴機關(guān)指控侵占的對象系股東股權(quán)利益的價值，不是單位財物，不符合職務(wù)侵占罪的犯罪對象，范某的行為不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪”。⑦河南省新密市人民法院（2015）新密刑初字第161號一審刑事判決書。在這方面，實踐中難得一見的無罪判決確實值得稱道。

不宜將轉(zhuǎn)移股權(quán)行為認定為職務(wù)侵占罪的主要理由在于以下幾個方面。其一，職務(wù)侵占罪的對象包括財物和財產(chǎn)性利益，股權(quán)是財產(chǎn)性利益，其似乎可以成為本罪的行為對象，但是，能夠成為職務(wù)侵占罪對象的財物還有一個限定，即其必須是“本單位財物”。雖然按照公司法原理，股東個人范某將資產(chǎn)交給公司后，股東個人不再對該財產(chǎn)享有支配權(quán)，公司對股東的財產(chǎn)享有獨立的支配權(quán)，但是，股權(quán)說到底還是歸屬于特定股東即出資者個人的財產(chǎn)權(quán)益，其本質(zhì)上不是抽象的公司財物。無論股東之間的股權(quán)如何進行轉(zhuǎn)移，公司的出資總額、財產(chǎn)總量都不會減少，受到損害的只能是特定股東的出資者權(quán)益。因此，轉(zhuǎn)移其他股東的股權(quán)說到底侵占的也是他人財產(chǎn)，而非本單位財產(chǎn)，行為人的行為不是職務(wù)侵占行為。⑧參見熊紅文：《股權(quán)不能成為職務(wù)侵占罪的對象》，《檢察日報》2012年3月30日，第3版。如果一定要定罪，認定被告人范某將代為保管的其他股東的股權(quán)非法占為己有，適用我國《刑法》第270條的規(guī)定，對被告人以侵占罪論處倒是有可能的。其二，雖然《公安部經(jīng)偵局關(guān)于對非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪問題的工作意見》中指出非法占有公司股東股權(quán)的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處，但該意見的法律位階較低，不屬于司法解釋，不具有法律約束力。而全國人大常委會法制工作委員會作出的《關(guān)于公司人員利用職務(wù)上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權(quán)的行為如何定性處理的批復(fù)意見》僅規(guī)定“采用各種非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，構(gòu)成犯罪的，適用刑法有關(guān)侵犯他人財產(chǎn)的犯罪規(guī)定”，并未明確被告人的行為一定構(gòu)成職務(wù)侵占罪。其實，對侵占其他股東股權(quán)（而非本單位財物）的行為直接以侵占罪論處，也符合全國人大常委會法制工作委員會作出的《關(guān)于公司人員利用職務(wù)上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權(quán)的行為如何定性處理的批復(fù)意見》的精神。

當然，由于我國《刑法》第270條規(guī)定的侵占罪畢竟是自訴案件，其行為性質(zhì)和民事侵權(quán)行為之間就是“一紙之隔”，因此，按照刑法謙抑性原則，對于侵占其他股東股權(quán)的行為不以犯罪論處，通過民事訴訟解決也不失為一種妥當?shù)奶幚矸绞健?/p>