劉長興

(華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

制定長江專門立法的建議由來已久，近年來隨著國家出臺長江經(jīng)濟帶建設(shè)戰(zhàn)略，制定《長江法》的呼聲再次高漲，理論界和實務(wù)界逐步在必要性和基本原則等方面達成一定共識，[1]但是關(guān)于《長江法》的具體內(nèi)容仍然面目模糊、眾說紛紜，[2]這顯然無助于立法設(shè)想成為現(xiàn)實。基于《長江法》必須是綜合法的定位，[2]推動長江立法亟需深入研究長江流域資源開發(fā)利用與保護的矛盾及其根源、重新梳理實踐問題與理論資源，回歸法學(xué)框架發(fā)現(xiàn)長江立法的理論基礎(chǔ)和制度支點，才能形成有說服力的立法技術(shù)方案。

制定《長江法》的首要理由是“管好、用好、保護好長江”，[3]水資源的保護和利用是長江立法的核心問題。因此，從法律角度認真分析和重新認識水資源的性質(zhì)和地位，特別是在流域整體視角下對水資源的界定和定位，是做好長江立法設(shè)計技術(shù)方案的關(guān)鍵。不能否認環(huán)境保護的基本理論、可持續(xù)發(fā)展思想等對于長江立法的指導(dǎo)意義，以及權(quán)利義務(wù)分析對于長江立法的制度構(gòu)建意義，①但是權(quán)利義務(wù)確定、基本理念落實都需要現(xiàn)實、可控制的載體。因此在具體制度設(shè)計層面，以水資源為中心展開分析并將其納入法律框架，不失為回應(yīng)長江立法的基本需求、形成操作性制度并反映環(huán)境保護理念和經(jīng)濟發(fā)展訴求的可行選擇。在此意義上，以資源為中心的法律分析不僅可以為長江立法提供理論基礎(chǔ)，也可構(gòu)成流域立法的基礎(chǔ)理論。而且，國外實踐中將流域立法作為流域管理的基礎(chǔ)也取得了實效，[4]制定《黃河法》等流域立法的呼聲一直存在，[5]因此本文的探討以《長江法》為主要對象但是不限于長江立法，在可能限度內(nèi)擴展到對一般流域立法的探討。

一、流域資源的法律地位及其制度意義

《長江法》立法建議的基本出發(fā)點是長江的整體性。從保護的角度，水的流動性決定了整個長江的水資源保護和水污染防治都是密切關(guān)聯(lián)的；從開發(fā)利用的角度，資源的共生性決定了長江流域的水及相關(guān)資源是相互依存的。因此有必要將“長江”作為一個整體，通過專門立法規(guī)范其管理、利用和保護，“管好、用好、保護好”以水資源為主的長江流域資源。

(一)流域資源的概念解析

資源是一個常用概念，字面含義是資財?shù)膩碓?，分為自然資源和社會資源兩大類。其中自然資源是指在一定的技術(shù)條件下，自然界中對人類有用的一切自然要素，[6]P1包括土壤、水、礦物、森林、草原、濕地、野生動植物、地?zé)帷⒖諝獾?。?lián)合國環(huán)境規(guī)劃署對資源的定義是：“所謂資源，特別是自然資源，是指在一定時間、地點的條件下能夠產(chǎn)生經(jīng)濟價值的，以提高人類當前和將來福利的自然環(huán)境因素和條件。”[7]P12社會資源主要考慮社會關(guān)系意義上的資源，經(jīng)濟和法律視野下的“長江”是作為自然資源存在的，其界定的要點是對人類有用的自然要素，其中主要是水資源。

流域一般指水系的水流經(jīng)過的地理空間，是河流的集雨區(qū)。流域是一個結(jié)構(gòu)復(fù)雜、因素眾多、作用方式復(fù)雜的巨系統(tǒng)，是一個完整、自成系統(tǒng)的獨立水文單元，其中水是核心要素和聯(lián)結(jié)其中的資源、環(huán)境、經(jīng)濟等要素的媒體。[8]長江作為整體通常不僅指長江干流本身，更經(jīng)常是指長江流域，②因此《長江法》管理、利用和保護的對象實質(zhì)上是長江流域資源，即長江流域內(nèi)對人類有用的自然要素及其相互關(guān)聯(lián)而形成的系統(tǒng)。

流域資源是以水資源為主的自然資源的復(fù)合體。我國現(xiàn)行立法并未使用流域資源這一綜合性概念，主要通過《水法》實現(xiàn)對水資源利用保護關(guān)系的調(diào)整，依據(jù)《水污染防治法》對水污染進行約束和控制，理論和實踐上都顯示出局限性。流域是以水流經(jīng)過的區(qū)域來界定的，并且最終匯集為可為人類利用的水資源，構(gòu)成流域資源的核心。但是流域資源并不限于水資源，流域內(nèi)的自然資源相互依存成為一個整體。而且，以水流區(qū)域來界定的流域也是一個地理空間概念，例如長江流域就是指長江干流和支流流經(jīng)的廣大區(qū)域，橫跨中國十九個省、市、自治區(qū)，流域內(nèi)的各種物質(zhì)資源都是其有機組成部分。流域資源具有以下基本的特征：一是統(tǒng)一性。流域本身具有自然統(tǒng)一性和功能統(tǒng)一性，[9]流域資源在物質(zhì)實體上相互融合、在功能上相互影響，具有相當程度的統(tǒng)一性。二是有限性。流域在地理空間上是有限的，流域資源的種類和內(nèi)容不管如何豐富，其數(shù)量總是有限的，特別是當前人類的開發(fā)利用能力已經(jīng)極大提高，流域資源的有限性更加凸顯。三是資源性。流域內(nèi)的自然資源對人類生活生產(chǎn)的有用性，是對其進行保護和管理的原因，盡管非人類中心主義觀念已經(jīng)產(chǎn)生了相當影響，但是人類中心主義作為自然界物種進化的必然產(chǎn)物，[10]并非短期內(nèi)可以超越的，由此流域資源作為資源的有用性才是其根本特征，其內(nèi)在價值[11]P254雖不容忽視但制度解釋力有限。

由此，流域資源即為特定流域內(nèi)的自然資源，以水資源為中心涵蓋流域內(nèi)相互關(guān)聯(lián)的其他自然資源，包括物質(zhì)資源和空間資源，是人類的生產(chǎn)生活資料來源和休養(yǎng)居住空間。[12]流域是以水流經(jīng)過區(qū)域來界定的，水資源是流域資源管理和利用的核心要素，其他自然資源依據(jù)其與水資源聯(lián)系的緊密程度而確定是否納入流域資源的統(tǒng)一管理，與水資源的流域性關(guān)系不大的自然資源例如特定的礦產(chǎn)資源即無需從流域角度開展管理。

(二)流域資源的法律定位

法律對社會關(guān)系的調(diào)整以主體與客體的區(qū)分為前提，法律主體權(quán)利義務(wù)指向的對象為法律關(guān)系的客體。法律上的主客體關(guān)系是哲學(xué)上主客體關(guān)系的反映，是其在特定領(lǐng)域和場合下的具體體現(xiàn)。[13]現(xiàn)代哲學(xué)體系建立在主客二分的觀念基礎(chǔ)之上，將自然與人類鮮明對峙，人本身是目的，自然是人實現(xiàn)自身目的的工具。人類認識的目標就在于建立科學(xué)體系，認識自然、改造自然，使自然為人類服務(wù)。傳統(tǒng)民法理論即建立在主客二分的觀念之上，“人”為主體，“物”為客體。在這個框架內(nèi)，流域資源即屬于“物”，是法律關(guān)系的客體，《水法》對于水資源的定位也是開發(fā)利用和管理的客體。

但是對自然資源的客體定位正在發(fā)生改變。一方面，從社會歷史的發(fā)展規(guī)律來看，在不同的社會歷史條件下，權(quán)利主體、客體及其相關(guān)關(guān)系和地位也不同。[13]將動物等自然物作為主體的觀點雖然還沒有獲得法律上的普遍承認，但是將動物規(guī)定為特殊客體加以特別保護已經(jīng)成為德國等多個國家民法的選擇。[14]另一方面，環(huán)境倫理學(xué)的發(fā)展也提出了對主客二分哲學(xué)的質(zhì)疑，承認自然的內(nèi)在價值和道德地位，尋求人與自然之間的和諧，[15]P51“自然的權(quán)利”應(yīng)當?shù)玫匠姓J，[16]P8至少在一定程度上承認了自然的主體地位，是為生態(tài)中心主義轉(zhuǎn)向。為解決主客二分哲學(xué)導(dǎo)致的人與自然對立，應(yīng)該從主體間性的交往理性視角去審視當下的生態(tài)問題，重建人類與自然環(huán)境的和諧關(guān)系。[17]

但是，考慮到現(xiàn)代哲學(xué)的現(xiàn)實影響以及人類作為一個物種的自利本性，在人類中心主義的基礎(chǔ)之上重構(gòu)主客體關(guān)系是更現(xiàn)實的選擇。[18]從法律的角度，基本立場不應(yīng)是為了保護自然資源和環(huán)境，就必須推倒一切重來，根本修改甚至徹底否定民法的原理和制度，[10]而應(yīng)是在主客體區(qū)分的框架之下充分考慮自然資源的內(nèi)在價值，進而明確人類尊重自然的義務(wù)、構(gòu)造新型的主客體關(guān)系。在這個意義上，流域資源仍屬于法律關(guān)系中的客體，可以在理念上承認其主體性但是須在制度上堅持其客體地位。

法理學(xué)上，作為主體權(quán)利義務(wù)所指向的對象，法律關(guān)系客體須具備三個條件：一是須為一種資源，能夠滿足人的某種需要，因而被認為具有價值；二是具有稀缺性，不能被毫無代價地占有和使用；三是具有可控制性，可以被占有和利用。[19]P167不管是作為開發(fā)利用的對象還是保護的對象，流域資源都具有價值性、稀缺性和可控制性，符合成為法律關(guān)系客體的基本條件。在可控制性方面，由于流域資源特別是環(huán)境容量資源具有不同于一般法律關(guān)系客體的特殊性，因此需要創(chuàng)新控制的手段和方法，但總體上仍不能否認流域資源具有法律意義上的可控制性。流域資源可以也應(yīng)當成為法律關(guān)系的客體。

(三)以流域資源為中心的流域法體系建構(gòu)

將流域資源定位于法律關(guān)系的客體，不僅適應(yīng)了法律關(guān)系的分析框架、有利于整合環(huán)境法律的制度體系，而且有利于在法律制度設(shè)計上吸納環(huán)境科學(xué)的研究成果并為公共利益概念提供現(xiàn)實載體。[18]以流域資源為中心，圍繞其在不同主體之間的配置展開法律制度設(shè)計，是流域法體系構(gòu)建的可行途徑。

環(huán)境法公私法兼容的屬性導(dǎo)致了制度協(xié)調(diào)的困難，實踐中環(huán)境管理制度和環(huán)境資源利用制度常常存在脫節(jié)?，F(xiàn)代法律體系的公法與私法二元劃分無法為環(huán)境保護提供有效的制度支撐，需要尋找整合環(huán)境保護相關(guān)公法與私法的支點。公法和私法的概念是大陸法系基本的、必要的和明確的概念，[20]P107-109二者雖然共用法律關(guān)系等基本概念，卻有著相對明確的體系區(qū)分，私法即民法以意思自治為原則，重在調(diào)整主體行為；而公法主要是行政法以意思強制為特征，重在規(guī)范行政行為。而民事行為和行政行為之間存在難以跨越的鴻溝。如果回到法律關(guān)系的分析框架，在法律關(guān)系客體意義上可以發(fā)現(xiàn)環(huán)境資源管理和自由使用之間的共同點。

因此，流域資源可以為相關(guān)公法和私法制度的融合提供適當?shù)闹c，流域資源一方面是行政管理和保護的對象，同時又是開發(fā)利用行為的客體，從而可以建立行政行為與民事行為之間的聯(lián)系，成為整合流域相關(guān)行政管理制度和開發(fā)利用制度的聯(lián)結(jié)點。流域資源是民事開發(fā)利用行為和行政管理與保護行為共同指向的對象，圍繞其開展制度設(shè)計，可以解決公法與私法相互隔離導(dǎo)致的環(huán)境保護制度支撐不足，進而形成內(nèi)在邏輯體系統(tǒng)一、實踐運行協(xié)調(diào)的流域法體系。

二、流域資源配置及其原則

資源的有限性要求在不同的需求者之間進行合理分配，我國現(xiàn)行《水法》等在水資源管理上仍以直接的污染和水體管理為主，缺乏總體的分配性思路。③經(jīng)濟學(xué)上講資源配置在靜態(tài)意義上指資源在主體之間的分配狀況，在動態(tài)意義上指資源在主體之間的分配過程，即主體獲得對資源控制的過程。在此使用“配置”一詞指社會對流域資源的控制、管理和使用狀況，也指流域資源被不同主體控制、管理和使用的過程。

(一)流域資源的分類與配置思路

流域內(nèi)的自然資源是多種多樣的，例如長江流域不僅水資源豐富，礦產(chǎn)資源也十分豐富。[21]即使同一種資源也有不同的用途，例如水資源既是生產(chǎn)生活用水的來源，又是排放生產(chǎn)生活污水的主要去處。不同的用途不僅意味著經(jīng)濟和社會意義的不同，也意味著法律上控制手段即占有和使用方式的不同。流域資源成為法律關(guān)系的客體，其資源性和稀缺性自不待言，可控制性在一定程度上仍存在疑問，而且存在不同的控制手段和途徑，也決定著其管理和使用過程的不同。

對自然資源的使用方式分為取出型使用和排放型利用，前者是對自然資源物質(zhì)實體的開發(fā)，例如取水等；后者是對自然資源的凈化能力的利用，強調(diào)其作為人類生存環(huán)境的特性，例如排放污水等。流域資源作為以水資源為中心的自然資源系統(tǒng)，其使用也主要包含這兩種方式，即針對自然資源物質(zhì)實體的開發(fā)和對自然環(huán)境凈化能力的利用，據(jù)此將流域資源劃分為狹義的自然資源和環(huán)境容量兩個主要類型。

通常所謂自然資源是指自然資源的物質(zhì)實體，即狹義的自然資源。流域資源首先體現(xiàn)為自然資源的物質(zhì)形態(tài)，水資源、森林資源、生物資源等都是流域資源的具體形態(tài)。自然資源傳統(tǒng)上就被認為是財產(chǎn)，可為人所占有和使用，構(gòu)成民法上的物。但是隨著環(huán)境問題的發(fā)展，其生態(tài)價值越來越受到重視，因此被認為區(qū)別于一般的物而具有特殊性。[14]由此，對自然資源的配置，就需要以自然資源的所有權(quán)和使用權(quán)為基礎(chǔ)，充分考慮其生態(tài)價值，對其自由使用進行限制，形成有效的自然資源總量控制和公共管制。

環(huán)境容量是對自然資源所構(gòu)成的自然界接納和凈化污染物的特征的表述，指在人類生存和自然生態(tài)不致受害的前提下，某一環(huán)境所能容納的污染物的最大負荷量。[22]P41環(huán)境容量的資源屬性和稀缺性是隨著污染的加重才逐步為人類所認識的，對其控制也不同于對自然資源的控制。相對于對自然資源物質(zhì)實體的開發(fā)，對自然界凈化能力的利用是一種間接使用，并非直接針對自然資源的物質(zhì)實體，技術(shù)上更適宜從污染物的排放量進行測算和控制，而非對“環(huán)境”本身的占有和控制。因此，對于環(huán)境容量的配置，起點是對特定環(huán)境區(qū)域和環(huán)境要素的可容納污染量進行測算，然后是對具體的利用行為進行限制和管理。

總結(jié)起來，不管是自然資源還是環(huán)境容量的配置都必須考慮兩個方面的需求。一是公共管理的需求。環(huán)境具有典型的公共物品屬性，[23]P60作為其構(gòu)成要素的自然資源的公共物品屬性也越來越受到重視。公共物品事關(guān)社會公共利益，因此對流域資源也需要政府從公共利益出發(fā)進行管理和控制。二是私人使用的需求。承認環(huán)境的固有屬性是公共物品，也不能否認現(xiàn)實社會中環(huán)境中的一部分為私有或被私人占有，[23]P60自然資源的私人占有和使用更是長期的社會傳統(tǒng)，因此流域資源的私人使用具有理論和現(xiàn)實的正當性。因此，流域資源的配置不僅要解決傳統(tǒng)財產(chǎn)在民事主體間的占有、使用和處分問題，更需要解決代表公權(quán)力的政府如何對其進行控制、管理的問題，這分別對應(yīng)于私人使用權(quán)和政府管理權(quán)在流域資源上的內(nèi)容確立和范圍界定。進而，由于私人使用權(quán)和政府管理權(quán)都針對流域資源這一具體對象，二者之間的溝通和協(xié)調(diào)也至關(guān)重要。不管是建立在整體控制的基礎(chǔ)上在民事主體之間分配使用流域資源的權(quán)利，還是建立在自由使用的前提下由政府對流域資源施加公共的管理和控制，都需要打通政府管理權(quán)力與民事使用權(quán)利之間的隔離，在承認二者相互區(qū)分的基礎(chǔ)上重建其間的聯(lián)系。

(二)流域資源配置的基本原則

正是在政府管理和私人使用共同對象的意義上，流域資源構(gòu)成流域法體系建構(gòu)的核心要素和基本支點，為環(huán)境權(quán)力與權(quán)利的重構(gòu)[24]提供了可行通道?！堕L江法》要實現(xiàn)“管好、用好、保護好”長江的目標，必須處理好流域資源的政府管理和私人使用之間的關(guān)系，建立流域資源配置的制度體系。為此，需要確立流域資源配置的指導(dǎo)思想，在《長江法》制度設(shè)計過程中遵循以下原則來配置流域資源。

其一，公益保護原則，即以公共利益保護為目標界定流域資源的政府管理權(quán)力。公共利益維護的不足是目前流域資源管理的主要問題。公共利益概念本身具有不確定性，現(xiàn)代社會的多元性更使其實現(xiàn)途徑多樣化，私人行動在公益實現(xiàn)中的作用日益受到重視。但是政府仍不失為公共利益的直接代表者和主要維護者。環(huán)境公共利益是環(huán)境公權(quán)力和環(huán)境公權(quán)利興起的正當性來源，[25]流域資源的公共物品屬性意味著其開發(fā)利用關(guān)涉公共利益，因此需要政府公權(quán)力的介入進行規(guī)范和約束。當然，給予市場在資源配置中的效率優(yōu)勢，政府對流域資源的管理不應(yīng)當過分擴展，而應(yīng)當以維護社會公共利益的必要為限，恪守行政權(quán)的謙抑性。

公共利益保護需要政府對流域資源的開發(fā)利用實行總量控制和具體約束，將流域資源的開發(fā)利用限制在合理范圍內(nèi)。公共利益的維護應(yīng)當優(yōu)先考慮預(yù)防措施，而從總量角度對環(huán)境資源的開發(fā)利用進行控制是環(huán)境法上貫徹預(yù)防原則的根本途徑。[26]因此具體來說，公益保護要求政府在流域資源管理中貫徹預(yù)防原則和總量控制原則。

其二，自由利用原則，即以自由使用和處分為目的設(shè)置流域資源的民事使用和交易權(quán)利。財產(chǎn)的自由利用和處分是人追求自由的基本方面，財產(chǎn)所有權(quán)的絕對化傾向即反映了對財產(chǎn)自由的追求。市場機制建立在財產(chǎn)自由利用和處分的基礎(chǔ)上，被認為是有效的資源配置方式，要發(fā)揮流域資源效用的最大化，也需要確認對流域資源自由利用的權(quán)利，確保資源的使用和處分自由。經(jīng)驗表明，水控制權(quán)的私有化為實現(xiàn)有效率的水資源管理提供了必要的經(jīng)濟激勵。[27]P232因此，在必要的政府管理約束下，自由利用應(yīng)當成為配置流域資源的基本原則。

自由利用原則體現(xiàn)的是對民事主體權(quán)利的保護，雖然民法上所有權(quán)絕對原則已經(jīng)不適應(yīng)時代發(fā)展的需要，[14]私有財產(chǎn)權(quán)也被認為可能限制個人自由，[28]但是對財產(chǎn)權(quán)利的保護仍應(yīng)當是現(xiàn)代社會的基本價值追求，財產(chǎn)權(quán)仍是“自由的前提和保障”。[29]P58因此具體來說，流域資源的民事權(quán)利設(shè)置應(yīng)當堅持法定原則和自治原則，前者確保依法設(shè)置對流域資源的民事權(quán)利，后者重在保護私人主體對流域資源的自由使用和交易，從兩個方面界定流域資源權(quán)利的邊界和內(nèi)涵。

其三，合理分配原則，即以公平合理為原則重建政府權(quán)力與民事權(quán)利的關(guān)系。上述兩個方面是分別從政府管理和私人利用各自的角度探討流域資源配置的原則，其實現(xiàn)還有賴于兩者之間的溝通和協(xié)調(diào)，此即流域資源從政府的公共管理到私人使用和交易的過程，整體上以公平合理為目標，具體來說需遵循以下幾項原則：一是平等原則。公平是法律的基本價值，其內(nèi)涵包括某種程度的平等。在流域資源利用方面的平等權(quán)利在某種意義上是理想狀態(tài)，實踐中難以達到但可作為流域資源分配的基本目標，至少要確保相同的主體具有獲得流域資源權(quán)利的同等機會。二是有償原則。流域資源的稀缺性決定了其經(jīng)濟價值，雖然傳統(tǒng)上以排污等方式對環(huán)境的利用并不付費，但是有償使用逐漸成為獲取資源利用權(quán)的基本原則。流域資源的有償使用是解決外部性問題的根本途徑，不僅可以確保經(jīng)濟效率，而且有助于實現(xiàn)主體間的公平。三是先占原則。流域資源的歷史占有和使用狀況是當下進行流域資源分配必須考慮的因素，已經(jīng)形成的占有和使用事實只要未直接違反法律的強制性規(guī)定，即使未付出經(jīng)濟成本和取得相關(guān)證照，仍應(yīng)當在流域資源重新分配時充分考慮財產(chǎn)制度上的先占因素，承認其使用權(quán)。四是支持產(chǎn)業(yè)政策原則。流域資源在不同產(chǎn)業(yè)間的分配影響著整個社會的發(fā)展和利益分配格局，不管是自然資源還是環(huán)境容量的分配都需要從產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度作出政策選擇，給予急需發(fā)展的產(chǎn)業(yè)適當?shù)恼咧С?，在分配過程中確保其特定的指標數(shù)量或者降低其經(jīng)濟成本。

三、流域資源配置的雙重機制

政府管理和市場調(diào)節(jié)是現(xiàn)代社會配置資源的兩條途徑。受市場主義④的影響，資源配置的市場機制在現(xiàn)代社會更受到重視，但是政府管理作為社會秩序得以維持的基礎(chǔ)，其對資源配置的前提性甚至某些領(lǐng)域的主導(dǎo)性作用也不容忽視。在流域資源的自由使用已經(jīng)造成嚴重的環(huán)境資源問題的背景下，重提政府在流域資源配置中的作用更具有現(xiàn)實意義?；诖?，流域資源配置需要從政府管理和市場調(diào)節(jié)兩個向度展開。

(一)流域資源配置的管理機制

流域統(tǒng)一管理是長期以來我國水資源管理的理想目標，但是實踐中并未真正實現(xiàn)；在美國，盡管完全形成集中化管理還不現(xiàn)實，通常也強調(diào)水資源集中化管理有用而且有必要。[27]P233總體來看，應(yīng)當對流域資源實行政府集中管理存在基本共識，但是其管理范圍和實現(xiàn)途徑等具體問題還需要進一步厘清。

首先，流域資源的政府管理是基于實踐需要。一般認為，市場機制發(fā)揮作用的前提是權(quán)利的明確界定，但是環(huán)境保護領(lǐng)域出現(xiàn)的問題表明，實踐中相關(guān)權(quán)利的界定混亂、邊界不清，理論上有關(guān)環(huán)境的權(quán)利從內(nèi)容到邊界都存在爭議。[30]正是基于這種狀況，才產(chǎn)生了“從市場手中解救環(huán)保”[31]的呼聲，如何克服“市場失靈”是當前解決環(huán)境問題的首要問題。正是在這個意義上，有學(xué)者提出環(huán)境行政權(quán)力才是環(huán)境法的核心保障手段，政府管理機制應(yīng)當在環(huán)境資源問題的應(yīng)對中發(fā)揮更重要的作用。實踐中，流域的開發(fā)利用秩序混亂、在部分領(lǐng)域甚至完全失控，反映了政府管理缺失導(dǎo)致的嚴重問題。因此，流域資源的政府管理應(yīng)當超越觀念之爭，立足于實踐問題合理確定其目標和具體實現(xiàn)路徑。

其次，流域資源的政府管理要有明確的基本目標。維護公共利益和保護私人權(quán)益是現(xiàn)代政府的基本目標，也應(yīng)當成為流域資源政府管理的基本目標。一方面，近代以來的政治理論建基于自由主義之上，其基本立場是個人自由的發(fā)展需要減少政府的干涉，但是需要政府承擔(dān)“守夜人”角色保護私人權(quán)益。另一方面，公共利益維護始終是社會體系的核心問題之一，經(jīng)歷了個人主義的極度張揚之后，十九世紀中期以來，在各種社會矛盾和壓力下，公共利益又開始與財產(chǎn)權(quán)利抗衡，[32]成為社會制度建構(gòu)的重要考量。就流域資源的政府管理而言，其制度目標當然不是排除社會個體對流域資源的合理利用，而是維護流域范圍內(nèi)的公共利益。因此，維護公共利益是流域資源政府管理的基本目標，同時也要保護流域資源使用上的私人權(quán)益。

再次，流域資源的政府管理需要具體的實現(xiàn)途徑。要實現(xiàn)維護公共利益和保護私人權(quán)益的目標，流域資源的政府管理需要完成兩個方面的任務(wù)。一方面是劃定流域資源相關(guān)權(quán)利的邊界。所有權(quán)絕對觀念之下，所謂“財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯”被認為是自由的基礎(chǔ)和抵制政府權(quán)力的屏障。但這在很大程度上是一種神話，事實上對財產(chǎn)權(quán)始終存在各種不同程度的限制。[32]從財產(chǎn)權(quán)在法律上獲得確認的邏輯來看，物權(quán)法定表達了財產(chǎn)權(quán)由國家創(chuàng)設(shè)的本質(zhì)，因此“財產(chǎn)權(quán)也許最為明顯地產(chǎn)生于國家的創(chuàng)設(shè)”。如果說從排除政府干涉、確保個人自由的角度來看，財產(chǎn)權(quán)是政府權(quán)力的界限，那么這一界限也是政府自己劃定的。[32]流域資源開發(fā)利用的混亂在很大程度上由于權(quán)利邊界不清，政府對流域資源進行管理要真正保護私人權(quán)益，其前提是劃定流域資源相關(guān)權(quán)利的邊界，即在立法確定的自然資源權(quán)利制度之下，通過行政許可等具體的管理措施完成流域資源開發(fā)利用等權(quán)利的明晰化。另一方面是界定流域公共利益的范圍。社會公共利益原則是多部法律確立的基本原則，但卻是一個不確定概念，[33]在法律上使用的公共利益概念也不容易把握，但是公共利益仍不失為基本法律概念，需要在具體的制度中加以界定。政府對流域資源的管理也不能偏離公共利益目標，特別是在基礎(chǔ)性的開發(fā)利用規(guī)劃和總量控制方面，政府對流域資源進行管理的正當性來源于公共利益維護的需要。因此，公共利益的界定是政府進行流域資源管理的重要方面，也是進一步開展具體管理工作的基礎(chǔ)。在美國，水資源的計劃和管理已經(jīng)成為政府機構(gòu)的排他性責(zé)任，[27]P201其中反映了政府保護的公共利益的范圍和邊界。我國流域立法中，對于政府管理制度的設(shè)計也應(yīng)當通過具體的制度相對明確地界定公共利益的邊界。

(二)流域資源配置的市場機制

歷史已經(jīng)證明，政府全面管制的計劃體制既無法實現(xiàn)經(jīng)濟效率也無助于實現(xiàn)社會公平，市場機制應(yīng)當在資源配置中發(fā)揮重要作用，黨的十九大報告也明確提出要“使市場在資源配置中起決定性作用”。[34]P22流域資源配置中，正確而充分發(fā)揮市場機制的作用仍是流域管理和保護成功的關(guān)鍵。

首先，市場機制有助于流域資源的公平有效利用。即使認可生態(tài)中心主義觀念，也不能否認人類消費和利用自然資源的天然權(quán)利，問題是如何高效合理利用。市場提供的競爭性機制在既定條件下是最有效率的，現(xiàn)實中雖不能實現(xiàn)完全市場，但是仍無法否定市場機制在提高資源利用效率方面的巨大優(yōu)勢，因此流域資源配置不能忽視市場機制的作用。同時，在享有平等的資源利用機會的前提下，市場機制也是維護社會公平的必要手段，雖然在某些情況下需要政府干預(yù)的矯正，但多數(shù)情形可以通過市場的自由交易實現(xiàn)資源的公平配置。

其次，市場機制發(fā)揮作用有賴于資源權(quán)利的明確界定和自由行使。由于流域資源特別是環(huán)境容量有別于傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)客體，在量化手段、控制方式方面都需要新的技術(shù)和規(guī)則支撐，因此，政府管理在流域資源權(quán)利界定中的基礎(chǔ)性地位不可動搖。但是，僅有對權(quán)利的界定并不足以達致流域資源有效利用的目標，權(quán)利主體的主動和自由行為才是流域資源有效利用的關(guān)鍵，市場是自由主義的理想場景，市場機制就是允許、鼓勵和支持權(quán)利主體自由行使權(quán)利、實現(xiàn)權(quán)利內(nèi)容的制度安排，在政府管理明確界定權(quán)利邊界的前提下，通過權(quán)利的自由行使過程方可最終實現(xiàn)流域資源配置的目標。

總之，在流域資源統(tǒng)一管理已經(jīng)獲得較為普遍的認同的前提下，不應(yīng)當否定市場機制在流域資源配置中的“決定性作用”。相反，在流域統(tǒng)一管理的前提下，充分發(fā)揮市場機制的作用不僅是社會整體意義上提高效率、維護公平的需要，更是社會個體意義上促進個人自由、張揚個體權(quán)利的需要。

(三)流域資源管理機制與市場機制的協(xié)調(diào)

政府管理和市場運行的不同邏輯容易導(dǎo)致對二者的人為割裂，體現(xiàn)在法律上就是區(qū)分公權(quán)力和私權(quán)利之不同規(guī)范的公法與私法的二元劃分。然而，“政府和市場不可能涇渭分明地劃界而治”，[35]充分發(fā)揮政府管理和市場調(diào)節(jié)的優(yōu)勢不僅需要分別完善政府管理機制和市場運行機制，更需要協(xié)調(diào)政府管理與市場調(diào)節(jié)的關(guān)系，駕馭好政府和市場的關(guān)系。

首先，流域資源的政府管理和市場調(diào)節(jié)都指向共同的客體，二者必須相互協(xié)調(diào)同時也具備協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)。作為客體的流域資源是政府管理的對象，同時也是市場交易的客體，兩方面制度的脫節(jié)勢必帶來資源利用的問題；相反，如果以環(huán)境資源為中心來協(xié)調(diào)政府管理與市場交易的關(guān)系，則可以發(fā)現(xiàn)二者共同的基礎(chǔ)。進而就最終目標而言，政府管理和市場調(diào)節(jié)都是要發(fā)揮流域資源的最大效益同時維護社會公平，因此二者之間不僅沒有沖突而且具有共同目標。正是基于客體的共同性和目標的一致性，流域的政府管理機制和市場調(diào)節(jié)機制可以建立其相互溝通、相互補充的制度體系，形成相互協(xié)調(diào)的法律機制。

其次，流域資源的政府管理和市場調(diào)節(jié)之間需要雙向的制度溝通，在一定意義上互為前提形成制度配合的格局。由于流域資源之上的權(quán)利設(shè)定多基于政府管理，例如利用環(huán)境容量的排污權(quán)的設(shè)置即以政府的排污許可為前提，因此，流域資源的市場調(diào)節(jié)機制在很大程度上建立在政府管理制度的基礎(chǔ)之上。同時，流域資源的政府管理經(jīng)常體現(xiàn)為對流域資源使用權(quán)等權(quán)益的直接限制，在這個意義上，流域資源的政府管理制度又以相關(guān)市場的存在為前提，沒有流域資源的市場交易，政府管理也將失去目標。因此，流域資源的政府管理機制和市場機制必然存在內(nèi)容上的銜接和溝通。

再次，流域資源的政府管理和市場調(diào)節(jié)之間具有相互補充關(guān)系，從而發(fā)揮各自優(yōu)勢形成流域資源配置體系。就實現(xiàn)流域資源的公平有效配置而言，市場機制和政府管理機制都可以發(fā)揮作用，只是二者的優(yōu)勢領(lǐng)域各不相同。政府管理更適于公共利益的維護，市場機制更有助于私人權(quán)益的實現(xiàn)，因此，根據(jù)流域資源配置的不同需要，分別采用市場機制和政府管理機制，實現(xiàn)社會自發(fā)自生秩序與行政權(quán)的創(chuàng)造秩序的互補，使私權(quán)的私益性與行政權(quán)的公益性各得其所，是最為理想的狀態(tài)。事實上，政府管理機制和市場機制在一定程度上也是可以相互替代的，例如創(chuàng)設(shè)可交易的財產(chǎn)權(quán)是經(jīng)典的政府規(guī)制替代方式，[36]P251這更凸顯了二者之間可以也應(yīng)當相互補充形成流域資源配置的制度體系。

總之，《長江法》制定中也應(yīng)當充分考慮政府管理機制和市場機制的各自優(yōu)勢及其相互關(guān)系，在流域資源的配置中充分發(fā)揮不同機制的優(yōu)勢并形成制度配合而非沖突的格局，這需要基于相互關(guān)系的視角調(diào)整或者重新設(shè)計流域資源的政府管理制度和市場交易制度，真正將二者銜接起來。

四、集中統(tǒng)一的流域資源政府管理制度

流域資源的開發(fā)利用是容易出現(xiàn)“公地悲劇”的領(lǐng)域，過度排污導(dǎo)致的水質(zhì)超標、滿目瘡痍的河道挖沙等都是其典型表現(xiàn)。正是出于對各種流域資源開發(fā)亂象的不滿和擔(dān)憂，關(guān)于流域資源集中統(tǒng)一管理的呼聲日高，[37]國外流域管理的經(jīng)驗也表明集中統(tǒng)一管理是流域資源管理的可行方案。[38]流域資源的集中統(tǒng)一管理需要適應(yīng)流域資源本身的特點，并且從政府機構(gòu)設(shè)置和權(quán)力分配上進行相應(yīng)調(diào)整，保證具體流域資源管理制度的推行。

(一)以流域資源為中心的管理制度

流域管理以流域的存在為前提，流域資源統(tǒng)一管理的需要來源于流域資源本身的關(guān)聯(lián)性和整體性。一方面，流域資源經(jīng)由水流而聯(lián)系在一起，統(tǒng)一管理是取得成效、實現(xiàn)保護和利用目標的關(guān)鍵。另一方面，目前對于長江等流域的資源開發(fā)多已經(jīng)超過或者接近資源的承載力，需要整體性的規(guī)劃及嚴格的落實才能實現(xiàn)資源的有效利用和保護。自然極限思想從自然資源的稀缺性、承載力等方面全面審視人與自然的關(guān)系，[39]當前，長江流域資源的開發(fā)利用也需要樹立極限思想，將流域資源作為一個有限的整體來對待。

流域管理應(yīng)當立足于流域資源的特性，從機構(gòu)設(shè)置、權(quán)力配置和管理過程都要適應(yīng)流域資源的統(tǒng)一性特征，在資源有限前提下平衡資源有效利用與充分保護之間的關(guān)系。一方面，流域管理機構(gòu)設(shè)置和權(quán)力配置要有利于流域資源統(tǒng)一管理的實現(xiàn)，將部分政府權(quán)力統(tǒng)一授予流域管理機構(gòu)行使，流域內(nèi)地方政府的權(quán)力行使也應(yīng)當相互協(xié)調(diào)并符合流域統(tǒng)一管理的需要。另一方面，流域資源具體管理過程不能僅局限于微觀的資源利用和保護，而應(yīng)當從流域資源整體開發(fā)和保護的需要出發(fā)設(shè)置具體的管理措施和標準，實現(xiàn)流域資源微觀管理與宏觀目標的統(tǒng)一。

(二)流域資源的統(tǒng)一管理

流域資源統(tǒng)一管理的核心是管理權(quán)的統(tǒng)一，具體體現(xiàn)在兩個層次：即管理主體的統(tǒng)一和管理內(nèi)容的統(tǒng)一，分別體現(xiàn)了流域資源統(tǒng)一管理權(quán)的不同側(cè)面，前者是管理權(quán)在主體之間的配置，后者是管理權(quán)具體內(nèi)容的展開。

流域資源的統(tǒng)一管理首先體現(xiàn)在管理主體的相對統(tǒng)一上。流域在物理和功能上構(gòu)成重要的獨立單位，比較適合建立一個集中化的水資源管理權(quán)威機構(gòu)，從全局的視角控制和協(xié)調(diào)相關(guān)的水資源開發(fā)和利用問題。[27]P233流域管理是國際上比較普遍的水資源管理方法，設(shè)置流域管理機構(gòu)也是主要流域的常見做法，職能清晰是流域管理機構(gòu)實行高效管理的前提，[40]逐步建立權(quán)力和責(zé)任統(tǒng)一的流域管理機構(gòu)是流域統(tǒng)一管理的需要。我國現(xiàn)行水法也確立了流域管理的法律地位，但并未明確流域管理機構(gòu)的全面統(tǒng)一管理權(quán)限。事實上，流域資源統(tǒng)一管理并非要求流域管理機構(gòu)的全面統(tǒng)一管理，而是將部分管理職權(quán)例如水量分配納入統(tǒng)一管理，其他權(quán)力可以由流域內(nèi)地方政府在統(tǒng)一管理的原則指導(dǎo)下分別實施管理，總體上形成相對統(tǒng)一的流域管理體制。例如，流域內(nèi)各地實施資源管理過程中，可以開展制度協(xié)同，以地方協(xié)同立法作為地區(qū)間協(xié)同改善區(qū)域環(huán)境的強有力支撐。[41]

流域資源的統(tǒng)一管理還要落實到管理內(nèi)容的協(xié)調(diào)統(tǒng)一上。流域資源管理的內(nèi)容統(tǒng)一體現(xiàn)在以下幾個方面：一是水質(zhì)水量的統(tǒng)一管理。盡管取水和排污是完全不同的水資源利用方式，但是水通常被認為是單一產(chǎn)品，需要水質(zhì)水量的綜合管理，[27]P77流域資源管理也要堅持水質(zhì)水量的統(tǒng)一管理，將水質(zhì)水量聯(lián)系起來考慮其高效利用和充分保護問題。二是地區(qū)間的綜合平衡。流域資源利用和保護的統(tǒng)一要求流域內(nèi)地區(qū)間的綜合平衡，權(quán)衡不同地區(qū)之間的資源需求和保護優(yōu)勢，平衡不同地區(qū)之間的利益。三是管理過程的統(tǒng)一。流域資源的管理過程需要體現(xiàn)統(tǒng)一性，在決策過程中將各方面因素納入考慮，遵循環(huán)境與發(fā)展綜合決策的法律機制。[42]同時流域資源管理是一個動態(tài)過程，需要適時作出調(diào)整，體現(xiàn)流域管理中對復(fù)雜現(xiàn)象的反省和再認識，并對復(fù)雜利益關(guān)系進行重新安排、補充決策者的理性有限。

(三)流域資源管理的制度體系

在流域資源統(tǒng)一管理的制度架構(gòu)下，具體的管理制度分為兩個層次：一是流域資源總量管理，即整體上控制流域資源開發(fā)利用數(shù)量、平衡資源開發(fā)利用與保護之間關(guān)系的總量控制制度；二是流域資源的分配管理，即在總量目標下將具體的流域資源利用權(quán)利分配給具體使用權(quán)人的管理制度，從實現(xiàn)過程來講包括基于政府指標管理的權(quán)利分配制度，例如排污許可制度，以及基于既有資源利用權(quán)利的使用限制制度，例如森林采伐許可制度?？偭靠刂浦贫仁橇饔蛸Y源統(tǒng)一管理的起點和要實現(xiàn)的目標，流域資源權(quán)利分配制度和限制制度是將總量控制與具體資源使用權(quán)利聯(lián)系起來的過程，二者分別從宏觀和微觀層次體現(xiàn)政府對流域資源的管理，并相互銜接構(gòu)成流域資源私人使用權(quán)的前提和基礎(chǔ)，共同構(gòu)成流域資源管理的制度體系。

首先是流域資源總量控制制度。總量控制是在資源有限前提下平衡流域資源開發(fā)利用與保護之間矛盾的基本制度，在我國《水法》等相關(guān)法律中已有基本規(guī)定?？偭靠刂萍赐ㄟ^控制流域資源開發(fā)利用的總量來控制開發(fā)利用程度，避免過度利用帶來的環(huán)境污染和生態(tài)破壞問題。隨著人類開發(fā)利用的資源總體上突破合理界限，總量控制的意義日益凸顯。在我國《環(huán)境保護法》中，總量控制已經(jīng)確立為污染防治的基礎(chǔ)性制度，在自然資源法律制度中也逐漸顯現(xiàn)其基礎(chǔ)性地位。在污染防治方面，總量控制即根據(jù)環(huán)境質(zhì)量目標和環(huán)境凈化能力等因素設(shè)定污染物排放總量的控制目標，特別是重點污染物的排放數(shù)量指標；在資源保護方面，總量控制需要在特定資源條件下設(shè)定可開發(fā)利用的自然資源數(shù)量，例如從江河取用水資源的數(shù)量。

總量控制制度是流域資源統(tǒng)一管理的核心制度，需要在綜合考慮經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境保護的基礎(chǔ)上，由流域管理機構(gòu)或者流域覆蓋地方的共同上級政府作出關(guān)于流域資源利用總量的決策，確定主要流域資源的總量控制目標和地區(qū)間分配方案，例如流域取水總量控制目標和水量的地區(qū)分配方案等；或者根據(jù)總量控制目標確定流域資源開發(fā)利用的限制目標和措施，例如對森林采伐的數(shù)量限制?？傊饔蛸Y源的總量控制體現(xiàn)的是對流域資源開發(fā)的總體控制和約束，是為了限制過度開發(fā)利用，但并不排除合理利用，而且合理利用要通過流域資源權(quán)利分配或者限制來完成。

其次是流域資源權(quán)利分配制度。對于主要基于政府公共控制的流域資源，例如水量和水環(huán)境容量資源，其合理利用需要完成從政府控制到私人享有的轉(zhuǎn)換，即為流域資源權(quán)利的分配。我國《憲法》第9條第1款規(guī)定自然資源屬于國家所有，該條款的價值目標在于作為主權(quán)代理人的國家負有保障自然資源得到公平分配和有效利用的義務(wù)，[43]其實現(xiàn)的制度途徑是行政許可。

行政許可是設(shè)定或者確認公民權(quán)利的重要制度途徑，流域資源管理中的排污許可和取水許可是規(guī)范和限制水資源利用、水污染物排放的基本制度。流域資源管理中的行政許可建立在總量控制的基礎(chǔ)之上，根據(jù)不同的資格條件、權(quán)利需求將可分配的流域資源總量分解后授予相應(yīng)的申請人使用，其結(jié)果是將政府核定的流域資源總量明確為特定主體的使用權(quán)，從而為資源的有效利用和適當交易提供條件。流域資源使用許可與總量控制相結(jié)合才能實現(xiàn)流域資源統(tǒng)一管理的目標，例如，排污許可制度與污染物總量控制制度聯(lián)系緊密，二者需相互協(xié)調(diào)和融合來實現(xiàn)制度目標。[44]

再次是流域資源權(quán)利限制制度。流域資源中，除了環(huán)境容量資源、水資源的管理需要在總量控制的前提下以行政許可為中心展開之外，還有一些資源的管理是以物權(quán)的存在為前提，通過對資源權(quán)利的限制實現(xiàn)統(tǒng)一管理、進而實現(xiàn)總量控制的。例如，基于所有權(quán)對林地或者森林的使用權(quán)，需要從權(quán)利限制的角度進行管理以確保流域資源的總量平衡。根據(jù)傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)觀念，對于流域資源的管理權(quán)包括了土地管制權(quán)等內(nèi)容，須以公共利益為基礎(chǔ)才能保證其正當性。從具體的實現(xiàn)途徑來看，可以直接對流域資源相關(guān)權(quán)利進行行政限制，例如設(shè)置森林采伐許可限制森林資源的使用權(quán)。也可以通過管制性征收來實現(xiàn)對流域資源開發(fā)利用的限制，⑤例如我國已經(jīng)推行的生態(tài)公益林制度，以給予林地所有權(quán)人和使用權(quán)人一定補償資金為條件禁止或者限制對林地的開發(fā)利用，具有管制性征收的性質(zhì)。

對流域資源權(quán)利的限制程度需以總量控制目標為依據(jù)，通過對流域資源相關(guān)權(quán)利的限制來實現(xiàn)總體上控制流域資源開發(fā)、保護流域生態(tài)環(huán)境的目標。其具體實現(xiàn)途徑可以是設(shè)定行政許可，也可以是管制性征收，即在強制性限制對特定流域資源的開發(fā)利用或者限定用途的同時，給予權(quán)利人一定的經(jīng)濟補償。不管是否給予經(jīng)濟補償，對流域資源權(quán)利的限制體現(xiàn)的都是政府對流域資源實施統(tǒng)一管理的意圖，性質(zhì)上屬于強制性行政管理制度。

流域管理過程中，還需要運用行政處罰等其他管理手段，但是，就建立統(tǒng)一的流域管理制度而言，上述制度是根本性的，決定著流域資源利用和保護的根本方向，是流域立法中的關(guān)鍵制度，需要根據(jù)流域的基本特征進行針對性設(shè)計。而其他諸如行政處罰、環(huán)境影響評價等雖是流域管理的基本制度，但在流域立法中往往不需要特殊的設(shè)計和考量。

五、有限自由的流域資源權(quán)利交易制度

雖然“生態(tài)人”概念已經(jīng)提出并被認為是法律人模式演化的方向，[45]但是經(jīng)濟學(xué)上的理性人假設(shè)仍不失為現(xiàn)代社會構(gòu)造的基本理論前提，并且在更大程度上接近于社會現(xiàn)實。理性人的自由交易是實現(xiàn)個體和社會利益最大化的有效途徑，市場作為資源配置的有效方式不應(yīng)當被忽視。在流域立法中，流域資源統(tǒng)一管理無法也并不應(yīng)當排斥相關(guān)的市場交易，甚至很多管理目標要借助于市場機制的完善才能更好實現(xiàn)。因此，流域資源配置中應(yīng)當重視流域資源權(quán)利的交易制度，將其作為發(fā)揮流域資源效益、實現(xiàn)環(huán)境保護目標的重要支撐。

(一)流域資源權(quán)利的界定

流域資源對于人類的價值體現(xiàn)在經(jīng)濟和生態(tài)兩個方面，其中經(jīng)濟價值的發(fā)揮需要對流域資源實施開發(fā)利用，即傳統(tǒng)意義上的“使用”；生態(tài)價值的發(fā)揮需要對流域資源進行保護，保留其自然狀態(tài)，也可以看作是消極意義上的利用。不管在何種意義上使用流域資源，對其使用權(quán)進行明確是必要的，既可保護使用權(quán)人利益也可保護資源本身。非嚴格意義上將對流域資源的使用權(quán)稱為是流域資源權(quán)利，其法律界定在很大程度上是流域資源政府管理的結(jié)果，也是進行市場交易的前提。

環(huán)境法上對流域資源權(quán)利的研究通常納入公民環(huán)境權(quán)的框架之下。一般認為，公民環(huán)境權(quán)包括環(huán)境使用權(quán)、知情權(quán)、參與權(quán)和請求權(quán)等內(nèi)容，[46]范圍比較寬泛；也有范圍較窄的理解，認為環(huán)境享有權(quán)是環(huán)境法上權(quán)利的核心構(gòu)造。[47]前者涵蓋了對環(huán)境和資源的積極和消極使用，后者著重于對環(huán)境和資源消極享有性的使用，更多針對環(huán)境的整體而非特定的環(huán)境和資源。就流域的管理和利用來講，消極使用主要通過保護來實現(xiàn)，積極使用才是需要重點關(guān)注的問題，通過針對特定的流域資源設(shè)定具體的權(quán)利來實現(xiàn)，是流域資源權(quán)利的主要方面。

流域資源權(quán)利須經(jīng)由政府管理途徑來確認和界定。在對流域資源整體進行總量控制的前提下，政府的流域資源管理通過行政許可等具體方式，將可開發(fā)利用的流域資源分配給具體的使用人，或者對自然資源的所有權(quán)進行限制，從而確認和界定使用者的流域資源權(quán)利。該過程以肯定特定主體對流域資源的使用權(quán)利為目標，同時加入了強烈的政府管制因素，需要從權(quán)利內(nèi)容和義務(wù)承擔(dān)兩個角度來認識和界定流域資源權(quán)利。

首先，流域資源權(quán)利的核心是對流域資源的使用，即通常所謂的開發(fā)利用。雖然流域資源管理中，保護是其重要目標，但是并不能從根本上否定對資源的開發(fā)利用。“人類開發(fā)其環(huán)境，充分利用其資源，這并無過錯。”[11]P214-215人類消費其環(huán)境、開發(fā)利用流域資源具有正當性，流域資源權(quán)利就是在法律上對這種正當性的承認，其內(nèi)容包括對自然資源的開發(fā)利用，以及對環(huán)境容量的使用，核心是使用權(quán)。自然資源的所有權(quán)在多數(shù)國家都存在特殊的制度安排，其交易受到較多限制，而使用權(quán)是決定自然資源開發(fā)利用和保護程度的關(guān)鍵。該使用權(quán)在很大程度上與所有權(quán)相聯(lián)系，但具有相對獨立的地位和價值。權(quán)利人可以對其進行法律上控制、使用、收益，以及法律允許范圍內(nèi)的處分，例如排污權(quán)交易。由于流域資源特別是環(huán)境容量資源的特殊性，對其支配往往是非物質(zhì)實體意義上的，而是法律意義上的控制和支配。流域資源的使用通常指積極的開發(fā)利用，出于社會整體利益和經(jīng)濟效益的考慮，將其閑置的消極使用在某些情況下是不允許或者不鼓勵的。對流域資源的使用可以為權(quán)利人帶來收益，通常情況限于本人的使用，但在法律允許范圍內(nèi)可以轉(zhuǎn)移給其他適格主體。

其次，流域資源權(quán)利的邊界依政府管制確定，并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。流域資源的有限性決定了對其進行政府管制的需要，在通過總量管理實現(xiàn)總體控制的同時，還需要通過許可管理等途徑實施對具體開發(fā)利用行為的限制，因此流域資源權(quán)利天然負有特定義務(wù)。一是多數(shù)流域資源權(quán)利的內(nèi)容以政府許可為依據(jù)，包括使用數(shù)量和程度等都須符合政府管制的要求。與主要基于法律規(guī)定的傳統(tǒng)物權(quán)不同，流域資源權(quán)利更多是政府許可的結(jié)果，須體現(xiàn)政府的管理意志。二是流域資源權(quán)利行使的過程需要接受政府核查，確保在政府管制允許的范圍內(nèi)使用，并且提供相應(yīng)的使用狀況等數(shù)據(jù)信息。流域資源權(quán)利行使的方式具有特殊性，如果沒有過程信息的記錄和核實難以對其進行控制。三是流域資源權(quán)利須接受特定情形下的動態(tài)調(diào)整。對于流域資源權(quán)利的事前許可是以通常自然條件為前提的，但是實際上可能出現(xiàn)極端天氣等非常態(tài)狀況，例如極端干旱天氣。如果不能及時調(diào)整相關(guān)的流域資源權(quán)利，非常態(tài)狀況下可能加重自然災(zāi)害并導(dǎo)致社會混亂，因此需要建立流域資源權(quán)利的動態(tài)調(diào)整機制，權(quán)利人須負擔(dān)接受相應(yīng)調(diào)整的義務(wù)。

(二)流域資源權(quán)利的交易制度

流域資源權(quán)利進入市場交易有助于提高其利用效益，是資源有限條件下發(fā)揮其最大效益的必要途徑，也是實施流域資源總量控制的配套措施。傳統(tǒng)的自然資源權(quán)利本身定位即屬于物權(quán)，即使受到限制仍不完全喪失其物權(quán)屬性；建立在傳統(tǒng)自然資源權(quán)利之上的取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)權(quán)等被認為屬于準物權(quán)。[48]P18市場交易過程的重要方面是物權(quán)的轉(zhuǎn)移，準物權(quán)從標的的可控制性等方面也具有可交易性。對流域環(huán)境容量的使用，在取得政府許可而獲得確定性權(quán)利的前提下，也被認為可進入市場交易，而且是提高環(huán)境容量使用效率的重要途徑。因此，流域資源權(quán)利交易制度有助于流域利用、保護和管理目標的實現(xiàn)。

首先，流域資源權(quán)利交易的客體包括流域資源利用權(quán)和環(huán)境容量使用權(quán)?；诖?，流域資源權(quán)利的交易制度主要由兩個部分構(gòu)成，即資源利用權(quán)合同制度和環(huán)境容量使用權(quán)合同制度。[14]流域資源利用權(quán)主要是取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)等自然資源開發(fā)利用權(quán)利，其交易制度建立在相關(guān)權(quán)利經(jīng)由行政許可等途徑得到合理界定的基礎(chǔ)之上。交易主體須具備政府相關(guān)環(huán)境許可規(guī)定的條件，并且不改變流域資源權(quán)利的既定內(nèi)容。環(huán)境容量使用權(quán)在流域資源領(lǐng)域主要是對水環(huán)境容量的使用權(quán)，即為水污染物排放權(quán)，其交易以通過排污許可獲得的排污權(quán)為限，總體上將排污總量控制在特定指標之內(nèi)。排污權(quán)交易制度由美國《1990〈清潔空氣法〉修正案》首創(chuàng)，2002年之后在我國全面開展排污權(quán)交易試點，但目前交易范圍和區(qū)域都還有限，規(guī)則也有待完善。就流域排污而言，排污權(quán)交易除了交易主體資格的限制之外，還須考慮排污地點的差別對污染后果的影響，確定是否可以交易。

其次，流域資源權(quán)利的交易仍須處于嚴格的政府環(huán)境監(jiān)督管理之下。一是交易范圍須嚴格限定。由于不同主體、不同地域?qū)α饔蛸Y源的使用可能帶來不同的環(huán)境后果，因此流域資源權(quán)利是否可交易、交易范圍等須遵守權(quán)利設(shè)定時的附屬要求。流域資源權(quán)利只能在特定的地域范圍、時間范圍進行交易。二是交易主體的資格限定。流域資源權(quán)利界定是行政許可等管理過程的結(jié)果，權(quán)利人須符合特定的要求方可獲得，交易的受讓方原則上也須具備相應(yīng)的許可條件，否則無法實現(xiàn)行政許可的管理目標。三是交易的過程須接受政府監(jiān)督管理。交易過程原則上不能改變權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)容，其交易過程、資源使用狀況等須處于政府的監(jiān)督管理之下。原則上，關(guān)于流域資源權(quán)利交易的限制應(yīng)當在權(quán)利取得時確定，權(quán)利人在既定的范圍內(nèi)有權(quán)按照交易規(guī)則自由交易；未明確的，當以政府另行許可為限，不得任意自由交易。

流域資源權(quán)利交易可以實現(xiàn)其在不同市場主體之間的配置，克服政府主導(dǎo)的流域資源權(quán)利分配中容易出現(xiàn)的主體范圍有限、資源配置效率不高等問題。當然，流域資源權(quán)利交易市場須處于政府的監(jiān)督管理之下，在特定的領(lǐng)域和范圍內(nèi)實現(xiàn)自由交易。

結(jié)語

當前環(huán)境法律體系內(nèi)部存在比較嚴重的制度間割裂、脫節(jié)乃至沖突問題，急需按照統(tǒng)一的邏輯進行歸納、梳理和整合。以環(huán)境資源為中心整合相關(guān)法律制度是實現(xiàn)不同性質(zhì)的環(huán)境法律制度之間相互協(xié)調(diào)統(tǒng)一的基本途徑，在流域立法中當以流域資源為中心建立統(tǒng)一的制度體系。流域資源的配置過程既包括政府環(huán)境管理權(quán)的運用，也包括環(huán)境權(quán)的具體化和運用，客觀上將環(huán)境管理制度和環(huán)境權(quán)制度聯(lián)系并統(tǒng)一起來，有助于流域資源管理制度和流域立法的體系化，在制度框架上具有理論和現(xiàn)實意義。就具體內(nèi)容而言，關(guān)于流域資源的類型和界限還需要進一步的分析，包括除了作為流域資源權(quán)利核心的取水權(quán)和排污權(quán)之外，還有哪些權(quán)利應(yīng)當納入流域統(tǒng)一管理和交易，以及不同類型流域資源的特色化管理和交易規(guī)則等，都有待深入探討。

注釋：

① 特別是權(quán)利一直被認為是環(huán)境法律制度建構(gòu)的基礎(chǔ)。參見何佩佩：《環(huán)境法本位的反思及環(huán)境法多元化保障手段》，載《政法論叢》2017年第3期。近年來，義務(wù)對于環(huán)境法律制度的建構(gòu)意義日益受到重視。

② 特別是對長江的保護，不能限于長江干流而要擴展到長江流域?！秶鴦?wù)院關(guān)于依托黃金水道推動長江經(jīng)濟帶發(fā)展的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2014〕39號)中對長江經(jīng)濟帶的界定涵蓋了長江流域的大部分區(qū)域?！堕L江法》適用的地域范圍即使不覆蓋長江流域全部范圍，至少也應(yīng)當包括長江流域的主要區(qū)域。

③ 《水法》第32條關(guān)于排污總量控制和第47條關(guān)于用水總量控制的規(guī)定體現(xiàn)了資源分配的思路，但其他規(guī)定并未以此為基礎(chǔ)形成資源權(quán)利界定的完整框架，而是體現(xiàn)了對水體和污染直接管理的傳統(tǒng)思路。

④ 市場主義推崇市場文化，體現(xiàn)為個人主義、選擇自由、人權(quán)至上和機會均等等理念。參見孫嘉明：《美國學(xué)界的“市場主義”》，載《社會》2003年第10期。

⑤ 管制性征收是美國法中用來限制土地所有人使用土地的一種政府措施，我國也有生態(tài)公益林補償?shù)阮愃浦贫?。參見姜棟：《土地的?quán)利邊界：20世紀美國管制性征收土地的司法演進史》，載《山東社會科學(xué)》2017年第6期。