文◎李洪亮

一、基本案情

2016年6月29日凌晨0時(shí)30分許，被害人曹某與犯罪嫌疑人盧某在廣州市花都區(qū)獅嶺鎮(zhèn)合成村一無(wú)名燒烤檔吃燒烤時(shí)，犯罪嫌疑人盧某以自己的手機(jī)沒有話費(fèi)，要借被害人的手機(jī)打電話，并給了被害人10元錢，并讓其到馬路對(duì)面買啤酒將被害人支開，后拿著曹某的蘋果6S手機(jī)逃離現(xiàn)場(chǎng)。次日，在花都區(qū)獅嶺鎮(zhèn)盧某將該手機(jī)以500元的價(jià)格銷售給不認(rèn)識(shí)的男子。同年7月30日，偵查人員在花都區(qū)獅嶺鎮(zhèn)合成村一網(wǎng)吧將犯罪嫌疑人盧某抓獲。經(jīng)鑒定，涉案手機(jī)價(jià)值4579元人民幣。經(jīng)進(jìn)一步調(diào)查核實(shí)相關(guān)證據(jù)，被害人曹某買啤酒的地點(diǎn)在燒烤檔口馬路對(duì)面，買啤酒用時(shí)約5分鐘。

二、分歧意見

本案中，盧某使用欺騙性方法，非法占有被害人曹某的手機(jī)，盧某的行為應(yīng)定性為盜竊還是詐騙存在爭(zhēng)議。

第一種意見認(rèn)為盧某的行為屬于詐騙，但未達(dá)到詐騙罪數(shù)額較大的追訴標(biāo)準(zhǔn)（6000元），故盧某的行為不構(gòu)成詐騙罪或者其他犯罪。

第二種意見認(rèn)為盧某的行為屬于盜竊，且達(dá)到盜竊罪數(shù)額較大的追訴標(biāo)準(zhǔn)（3000元），盧某的行為構(gòu)成盜竊罪。

三、評(píng)析意見

筆者贊成第二種意見，認(rèn)為盧某的行為屬于盜竊，理由如下：

（一）理論觀點(diǎn)之梳理

“盜竊罪的對(duì)象必須是他人占有的財(cái)物，對(duì)于自己占有的他人財(cái)物不可能成立盜竊罪?！薄霸谛袨槿艘呀?jīng)取得財(cái)產(chǎn)的情況下，二者［1］的關(guān)鍵區(qū)別在于被害人是否基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)。如果不存在被害人處分財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，則不可能成立詐騙罪?！保?］司法實(shí)踐中，應(yīng)如何判斷被害人的行為是否屬于處分財(cái)產(chǎn)呢？現(xiàn)在形成如下通說：

“處分財(cái)產(chǎn)不限于民法意義上的處分財(cái)產(chǎn)（即不限于所有權(quán)權(quán)能之一的處分），而意味著將被害人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移為行為人占有，或者說使行為人取得被害人的財(cái)產(chǎn)。 ”［3］“處分行為［4］必須是導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)損害的‘直接原因’，即被害人的財(cái)產(chǎn)損害必須‘直接’產(chǎn)生于處分行為。換言之，必須是處分行為本身導(dǎo)致財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益的直接轉(zhuǎn)移?！保?］

“被害人同意財(cái)物占有轉(zhuǎn)移，就是一種財(cái)產(chǎn)處分……財(cái)產(chǎn)處分必須對(duì)財(cái)產(chǎn)發(fā)生直接的影響。當(dāng)受騙人在錯(cuò)誤引導(dǎo)下所實(shí)施的行為對(duì)于財(cái)產(chǎn)減少而言，還不是直接引起的，而僅僅還是處在一個(gè)預(yù)備和準(zhǔn)備階段的時(shí)候，即使最終引起了財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果，行為人的行為也不是一個(gè)詐騙罪意義上的欺詐行為。換言之，處分行為必須能夠直接轉(zhuǎn)移物或財(cái)產(chǎn)性利益。如果是為了取得物的占有，還必須再實(shí)施占有轉(zhuǎn)移行為的，就不足以稱之為處分行為。財(cái)產(chǎn)處分的直接性要求，具有突出和強(qiáng)調(diào)詐騙罪作為自我損害型犯罪的功能。受騙者在錯(cuò)誤影響下的行為必須是在沒有額外、追加、補(bǔ)充的犯罪性的中間步驟的情況下，進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分。如果行為人的欺詐行為僅僅是為其接下來行為引起財(cái)產(chǎn)損失創(chuàng)設(shè)了一個(gè)事實(shí)上的可能性，那么，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這種場(chǎng)合下并沒有導(dǎo)致直接的財(cái)產(chǎn)處分。 ”［6］

綜上，“被害人處分財(cái)產(chǎn)”意味著該行為會(huì)直接導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)減損，即財(cái)產(chǎn)的處分應(yīng)具有直接性。換言之，如果被害人基于“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”（行為人借其手機(jī)打電話）實(shí)施的行為（將手機(jī)交給行為人使用）僅僅是為其后來的財(cái)產(chǎn)損失創(chuàng)造了條件，財(cái)產(chǎn)損失是由之后行為人進(jìn)一步的損害行為（趁被害人不注意而攜帶手機(jī)逃跑，或者在被害人看著的情況下攜帶手機(jī)逃跑）造成，并非“自我損害”所致，那么被害人把手機(jī)交給行為人使用的行為就不屬于財(cái)產(chǎn)處分，即沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移占有。

（二）第一種意見的理由分析

1.時(shí)空距離拉長(zhǎng)到一定程度時(shí)，應(yīng)視為被害人對(duì)手機(jī)作出處分。犯罪嫌疑人盧某從被害人曹某處取得手機(jī)后，即找借口將曹某支走。盧某并非在曹某身邊打電話，而案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)系公共場(chǎng)所，隨著時(shí)空距離的拉長(zhǎng)，根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境判斷，被害人已無(wú)法密切注視犯罪嫌疑人的動(dòng)向，手機(jī)脫離了被害人自己占有的空間和視線范圍。被害人曹某對(duì)財(cái)物的控制力變得非常弱，而借用人即犯罪嫌疑人則對(duì)財(cái)物具有較強(qiáng)的控制、支配力。犯罪嫌疑人盧某僅僅通過欺詐行為就直接打破了被害人對(duì)財(cái)物的占有，其行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。

2.判斷被害人的行為是否屬于處分財(cái)產(chǎn)應(yīng)考慮行為人與被害人之間的關(guān)系。如果雙方是朋友、熟人關(guān)系，則被害人將手機(jī)交給行為人使用時(shí)即有讓行為人保管其手機(jī)的意思，可以認(rèn)為被害人轉(zhuǎn)移了占有，屬于處分財(cái)產(chǎn)；行為人以非法占有為目的，通過欺詐行為直接取得手機(jī)的占有權(quán)，行為人的行為應(yīng)定性為詐騙，達(dá)到詐騙罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。本案中，盧某與曹某是工友關(guān)系，即應(yīng)如此理解。如果雙方素不相識(shí)，行為人偶遇被害人并借被害人手機(jī)使用，則被害人將手機(jī)交給行為人使用時(shí)，勢(shì)必一直關(guān)注著行為人，即使距離相對(duì)變遠(yuǎn)，根據(jù)社會(huì)的一般觀念，手機(jī)仍然由被害人占有，行為人對(duì)手機(jī)只是輔助占有；行為人攜手機(jī)逃跑的，其行為屬于盜竊或者搶奪［7］。

（三）對(duì)第一種意見的批判

1.對(duì)“占有”的理解片面，導(dǎo)致錯(cuò)誤認(rèn)定“處分財(cái)產(chǎn)”?！罢加惺侵甘聦?shí)上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)。”［8］第一種意見僅注重從時(shí)空距離方面考察占有，強(qiáng)調(diào)盧某對(duì)手機(jī)物理支配范圍內(nèi)的支配力變強(qiáng)，未考慮曹某對(duì)手機(jī)強(qiáng)烈的占有意思。雖然案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)屬于公共場(chǎng)所，時(shí)空距離相對(duì)較遠(yuǎn)，曹某沒有一直密切注視盧某，但從曹某心理層面看，其是把手機(jī)借給盧某打個(gè)電話，其很快就會(huì)回來并向盧某索要手機(jī)。盧某如果不是趁機(jī)逃跑，不會(huì)打破曹某對(duì)手機(jī)的占有，故曹某對(duì)手機(jī)的占有雖然變得相對(duì)松弛，但其對(duì)手機(jī)具有明顯、強(qiáng)烈的占有意思。根據(jù)社會(huì)的一般觀念，應(yīng)認(rèn)為曹某占有手機(jī)，其未對(duì)手機(jī)作出處分行為，而盧某對(duì)手機(jī)只是輔助占有。

2.損害刑法的安定性，降低民眾對(duì)法治的信心。刑法本身的安定性是指“認(rèn)知可能性、操作可能性與實(shí)踐可能性的安定性”，解釋刑法首先應(yīng)維護(hù)刑法的安定性，安定性是法治的首要要求。［9］首先，根據(jù)第一種意見，被害人原來準(zhǔn)備到2米處的小商店買包煙，由于距離很近，被害人未對(duì)手機(jī)作出處分，行為人的行為就屬于盜竊或者搶奪；但2米處的小商店沒有被害人想要的煙，于是被害人決定到馬路對(duì)面、50米處的另外一個(gè)小商店買煙，這時(shí)就應(yīng)視為被害人對(duì)手機(jī)作出處分，由于行為人使用了欺詐手段，行為人的行為就屬于詐騙。上述分析將導(dǎo)致由被害人的行為變化決定犯罪嫌疑人的行為定性，損害刑法的安定性。其次，距離多遠(yuǎn)可視為被害人對(duì)手機(jī)作出處分？第一種意見無(wú)法提出一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。以上述例子而言，被害人從2米處走，3米、4米……走到幾米就從量變到質(zhì)變，屬于轉(zhuǎn)移占有，被害人對(duì)手機(jī)作出處分呢？第一種意見認(rèn)為該種解讀過于機(jī)械，并相信司法人員會(huì)根據(jù)具體情況作出準(zhǔn)確判斷。但正像筆者與對(duì)方存在分歧，不同的司法人員對(duì)此自有不同的理解，從而導(dǎo)致執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，減損法律在民眾心目中的地位。［10］再次，什么樣的朋友、熟人關(guān)系可以影響到占有的轉(zhuǎn)移呢？同樣沒有一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，被害人為保護(hù)自己的利益、懲罰行為人，會(huì)極力反駁其與行為人之間存在的熟人、朋友關(guān)系；反之，嫌疑人則會(huì)努力辯解其與被害人如何熟悉等，導(dǎo)致司法人員更加依賴言辭證據(jù)，與強(qiáng)調(diào)客觀性證據(jù)的司法理念格格不入。

3.形成不應(yīng)有的漏洞，不利于實(shí)現(xiàn)刑法的導(dǎo)引功能?！安粦?yīng)有的漏洞，是指按照規(guī)定犯罪的正義標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理，根據(jù)刑法用語(yǔ)可能的含義也構(gòu)成犯罪，但卻被人們解釋為無(wú)罪的現(xiàn)象?！保?1］根據(jù)第一種意見，由于盧某與曹某為工友關(guān)系，曹某將手機(jī)借給盧某使用時(shí)即轉(zhuǎn)移了占有，構(gòu)成處分財(cái)產(chǎn)，這種理解會(huì)導(dǎo)致類似案件難以定罪，形成不應(yīng)有的漏洞。如盧某辯解：其確實(shí)想借用曹某的手機(jī)打電話，但曹某離開時(shí)，其突然心生貪念，拿著手機(jī)逃跑。從而導(dǎo)致：首先，盧某的行為不屬于盜竊（搶奪），因?yàn)楸缓θ嗽趯⑹謾C(jī)交給行為人使用時(shí)即已轉(zhuǎn)移占有，構(gòu)成處分財(cái)產(chǎn)；其次，不屬于詐騙，行為人是通過合法手段占有手機(jī)；最后，盧某的行為只能認(rèn)定為侵占。由于侵占罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)是2萬(wàn)元，該類案件涉案財(cái)物的價(jià)值絕大多數(shù)都達(dá)不到追訴標(biāo)準(zhǔn)，從而不利于打擊該類犯罪?！靶谭ǖ膶?dǎo)引功能，是指通過刑法對(duì)危害社會(huì)的行為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，指導(dǎo)人們的行為選擇，以引導(dǎo)人們避免實(shí)施犯罪行為?！保?2］上述處理方式將給予嫌疑人充分的脫罪機(jī)會(huì)，導(dǎo)致朋友、熟人之間在借用東西時(shí)倍加謹(jǐn)慎，影響和諧、誠(chéng)信社會(huì)的構(gòu)建。

（四）該類犯罪的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，對(duì)于行為人使用欺騙性手段占有了被害人財(cái)物，然后攜物逃跑的，應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定被害人對(duì)財(cái)物作出處分（轉(zhuǎn)移占有），而應(yīng)根據(jù)被害人對(duì)財(cái)物事實(shí)上的支配狀態(tài)、社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)、被害人對(duì)財(cái)物的占有意識(shí)，并結(jié)合具體的時(shí)空距離等條件綜合判斷 （以行為人謊稱使用被害人手機(jī)打電話為例）：

1.如果被害人只是短暫將手機(jī)借給行為人使用，等行為人用過后即準(zhǔn)備取回手機(jī)的，應(yīng)認(rèn)為被害人對(duì)財(cái)物具有強(qiáng)烈的占有意識(shí)，即使時(shí)空距離相對(duì)較遠(yuǎn)，也不應(yīng)認(rèn)為被害人對(duì)財(cái)物作出處分；行為人攜帶手機(jī)逃跑的，其行為屬于盜竊（搶奪）。

2.如果被害人將手機(jī)交給行為人長(zhǎng)時(shí)間使用而無(wú)迅速取回意思，且被害人長(zhǎng)時(shí)間離開現(xiàn)場(chǎng)，根據(jù)一般的社會(huì)觀念即可認(rèn)定被害人有讓行為人保管其手機(jī)的意思時(shí)，應(yīng)認(rèn)定被害人對(duì)財(cái)物作出處分，行為人攜帶手機(jī)逃跑的，其行為屬于詐騙或者侵占。

綜上，盧某的行為涉嫌構(gòu)成盜竊罪。

注釋：

［1］這里是指盜竊罪與詐騙罪。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第897頁(yè)。

［3］張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第122頁(yè)。

［4］這里的“處分行為”指詐騙罪（既遂）中的被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)。

［5］同［2］，第891頁(yè)。

［6］陳興良主編：《刑法各論精釋》（上），人民法院出版社2015年版，第477－478頁(yè)。

［7］如果被害人密切注視著行為人，行為人攜物逃跑的，屬于搶奪；如果行為人趁被害人未注意而攜物逃跑的，屬于盜竊。

［8］同［2］，第873頁(yè)。

［9］蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運(yùn)用》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第5期。

［10］牟治偉：《法治社會(huì)與實(shí)質(zhì)法治》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期。

［11］同［3］，第99頁(yè)。

［12］張智輝：《刑法改革的價(jià)值取向》，載《中國(guó)法學(xué)》2002年第6期。