一、基本案情

孔某與楊某共謀盜竊朋友張某某的信用卡，如果卡里有錢二人平分。由于三人經(jīng)常一起吃飯、喝酒，孔某、楊某很快就通過偷看方式得到了張某某一張中國工商銀行信用卡的密碼。2017年4月23日晚，孔某、楊某趁張某某喝醉酒，從張某某的錢包中將信用卡偷走。過了兩天，孔某、楊某見張某某未發(fā)現(xiàn)信用卡丟失，就決定取走卡里的錢?？啄?、楊某戴帽子和墨鏡偽裝后找到一臺位置偏僻的ATM機，孔某負責取錢，楊某在外面望風?？啄巢樵儼l(fā)現(xiàn)信用卡里有7.5萬元，但只取出2萬元，告訴楊某有2萬元并將1萬元分給他。待楊某離開后，孔某于當日和次日在不同的ATM機上分次將信用卡里剩余的5.5萬元取出全部揮霍。

二、分歧意見

根據(jù)《刑法》第196條第3款，盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰，因此本案應當以盜竊罪定性并無爭議。但是，對于楊某盜竊數(shù)額的認定存在意見分歧。

第一種意見認為，楊某盜竊數(shù)額應當認定為7.5萬元?？啄澈蜅钅骋呀?jīng)控制信用卡并且知道信用卡密碼，隨時可以從卡里取錢，本質(zhì)上和控制7.5萬元現(xiàn)金無異。相應的，張某某已經(jīng)失去對7.5萬元的控制權(quán)。一般來說，只要被害人喪失了對財物的控制，就應認定為行為人取得了財物。［1］司法實踐中判斷盜竊罪既遂主要采用控制說和失控說兩種標準，不論采用哪種標準，本案孔某和楊某控制信用卡并知道密碼，犯罪均已既遂。因此，7.5萬元應當全部認定為犯罪數(shù)額。楊某受孔某欺騙以為卡里只有2萬元發(fā)生在犯罪既遂之后，不影響其應當承擔責任的范圍。

第二種意見認為，楊某盜竊的數(shù)額應當認定為2萬元。雖然楊某與孔某事前對共同盜竊張某某信用卡里的錢進行過共謀，但只形成了概括的盜竊故意。抽象的盜竊故意在孔某和楊某查詢得知信用卡里存款余額時才具體化。嚴格說來，二人明知信用卡里存款余額而取走，才是典型的盜竊行為，此前獲取密碼和盜竊信用卡的行為類似于犯罪預備。即本案需要評價的僅僅是孔某、楊某得知信用卡里存款余額這一時間節(jié)點以后的行為，取錢才是盜竊犯罪的實施行為。楊某在孔某取錢后得知信用卡里有2萬元且認可，應認定為楊某以盜竊2萬元的犯罪故意與孔某共同實施盜竊行為，盜竊數(shù)額理應認定為2萬元。

三、評析意見

盜竊信用卡并使用與普通的盜竊犯罪相比，最顯著的區(qū)別在于信用卡屬于債權(quán)憑證而非財物本身，信用卡里的存款通過取款才能變現(xiàn)。盜竊信用卡和使用原本是兩個相對獨立的行為，立法者基于兩行為通常情況下的牽連關系而將其擬制為盜竊罪，其結(jié)構(gòu)比普通的盜竊犯罪要復雜，以前行為或后行為作為犯罪構(gòu)成分析的基點可能得出截然不同的結(jié)論。

對于本案，筆者贊同第二種意見，具體分析如下：

（一）信用卡與信用卡里的存款相對獨立，行為人控制信用卡不等同于完全控制信用卡里的存款

有價支付憑證有記名和不記名且不可掛失之分，持有者對憑證名下財產(chǎn)的控制程度完全不同。后者如見票即付的銀行本票［2］，其功能、流通性與貨幣相當，持有者即為所有權(quán)人。行為人盜得此類憑證與盜得現(xiàn)金無異，控制憑證即完全控制憑證名下的財產(chǎn)，被害人的財產(chǎn)也相應地產(chǎn)生損失。正因為如此，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定盜竊不記名、不掛失的有價支付憑證的，應當按票面數(shù)額和盜竊時可得收益計算盜竊數(shù)額；而盜竊記名支付憑證，已經(jīng)兌現(xiàn)的，按照兌現(xiàn)的部分財物價值計算盜竊數(shù)額。信用卡也是債權(quán)憑證，持有者憑密碼即可取出卡中存款，但其將存款變現(xiàn)的便利程度與見票即付的本票相去甚遠。控制信用卡只產(chǎn)生行為人取款變現(xiàn)侵害被害人財產(chǎn)的迫切危險，而行人獲得見票即付的本票則是現(xiàn)實地侵害了被害人的財產(chǎn)。盜得見票即付的本票與盜得信用卡的區(qū)別，就如同盜得裝有現(xiàn)金的密碼箱和盜得房屋的鑰匙。行為人可以隨時隨地打開密碼箱不受干涉地將現(xiàn)金取出，而不可能因為盜得鑰匙而自然控制、占有房屋內(nèi)的財物。除非行為人用鑰匙開門進屋盜竊，否則房屋內(nèi)的財物仍歸屋主占有。因此，盜竊見票即付的本票及類似的不記名、不掛失有價支付憑證與盜竊有體財物的行為性質(zhì)基本相同，盜竊行為與犯罪構(gòu)成一氣呵成，而盜竊信用卡后尚需使用盜竊罪才能成立。

刑法將盜竊信用卡并使用的行為擬制為盜竊罪，在行為人盜竊信用卡以取款的方式使用的情況下，盜竊罪由盜竊信用卡和冒用他人信用卡兩個行為組合而成。我國現(xiàn)行法律未將盜竊信用卡規(guī)定為犯罪，該行為也不具有明顯的社會危險性，但冒用他人信用卡卻可能構(gòu)成信用卡詐騙罪，因而可以說是“冒用信用卡”的違法性導致“盜竊信用卡并使用”整體上的違法性。盜竊信用卡并使用前后兩行為，后行為在犯罪構(gòu)成中起決定性作用。同時，盜竊信用卡的行為并不能自然導致信用卡里的存款損失，導致存款損失的也是使用信用卡的行為。所以，盡管刑法將盜竊信用卡并使用整體上擬制為盜竊罪，但盜竊信用卡并不具有標準盜竊犯罪中“著手實施”的意義，其在盜竊犯罪中的地位被使用信用卡取代。張明楷教授也認為“使用銀行卡從自動取款機盜竊現(xiàn)金的，僅插入銀行卡還不是著手，開始進行取款操作時才是著手”。［3］

綜上，在盜竊信用卡并使用的案件中，即使行為人盜得信用卡并知道取款密碼，其對信用卡里存款的控制力也不能與盜得有體財物相提并論。相應的，僅僅盜得信用卡也不應視為盜竊犯罪既遂，而直接將信用卡里所有存款認定為盜竊數(shù)額。

（二）概括盜竊故意具體化的過程中，行為人認識到的價值與真實價值懸殊時，其承擔的責任應以認識價值的范圍為限

通常認為，在概括盜竊故意的支配下，不論行為人盜得財物的價值多少都能被概括故意所涵蓋。概括故意具有自動匹配財物價值的功能，當財物價值數(shù)額較大時，行為人具有盜竊數(shù)額較大財物的盜竊故意；當財物價值數(shù)額巨大時，行為人則具有盜竊數(shù)額巨大財物的盜竊故意。匹配的過程也是概括故意具體化的過程。概括故意在具體的案件中隨著盜竊對象的確定而由抽象、概括變得具體、明確，主觀犯意與客觀結(jié)果歸于統(tǒng)一，從而發(fā)揮定罪、量刑的作用。概括故意轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的以數(shù)額大小表現(xiàn)的盜竊故意，在行為人選擇盜竊對象和形成價值認識的過程中逐漸明確，并在其著手實施盜竊時最終固化。

當然，除非盜竊對象為現(xiàn)金或以數(shù)字表示的存款，概括盜竊故意具體化的結(jié)果依然只是相對確定而無法精確。該結(jié)果是以財物正常情況下價值浮動的范圍為基礎，由行為人依據(jù)自身的經(jīng)驗、財物的種類和外觀、所處環(huán)境等因素形成基本的價值認識。例如，一般情況下一部手機的價格浮動范圍在數(shù)百元到上萬元之間，則行為人盜竊手機時就以數(shù)百元至上萬元幅度為基礎，結(jié)合手機的品牌、新舊程度等預估手機的價值范圍，從而完成犯意的具體化。當財物價值遠超該種類財物正常價值范圍，超過的價值已經(jīng)不在行為人以經(jīng)驗、常識足以正確認識的范圍，即價值溢出于認識能力時，溢出的價值不能被認識進而不能被行為人的盜竊故意所涵蓋。廣為人知的天價葡萄案，葡萄的價值已經(jīng)遠遠超出行為人對葡萄的價值認知，所以此案最終未能起訴。天價葡萄案葡萄的真實價值在特定情況下尚存在被正確認識的可能，但是當盜竊對象隱藏有不可能被認識到的財物時，隱藏財物的價值是完全不可能被認識的。例如甲盜走乙的衣服，不料乙恰好將價值10萬元的鉆石藏在衣服中。甲盜竊故意具體化就只能以甲看到并著手盜竊的衣服為限，不論如何不能涵蓋鉆石的價值。其原因在于，在責任主義刑法的視野中，責任首先是主觀責任，而非客觀責任。將犯罪行為或犯罪結(jié)果事實歸責于行為人，必須以行為人對此等犯罪行為或犯罪結(jié)果主觀上具有故意或過失等值得非難的罪過為條件。［4］認識因素是犯罪故意的首要條件或稱前提條件［5］，行為人不能意識到盜竊對象存在自然不可能有認識，盜竊的故意當然無從談起。

前述已及，盜竊信用卡并使用的案件中，使用信用卡才是真正意義上的“著手實施”。因此，行為人對盜竊對象的價值認識在使用信用卡時才從概括的盜竊故意得以具體化。具體而言，當行為人查詢得知信用卡內(nèi)存款金額時，此金額就被行為人的盜竊故意所涵蓋。假如行為人查詢余額時慌亂之中將10萬元看成1萬元并且只取走1萬元，根本沒有認識到另外9萬元的存在，顯然行為人的盜竊故意就只能限于1萬元。本案中雖然楊某誤以為張某某的信用卡里只有2萬元是受孔某欺騙所致，但對財產(chǎn)金額產(chǎn)生的認識錯誤屬于同種類型，都是沒能認識到另一部分財產(chǎn)的客觀存在。如果認定楊某對“不存在”的財產(chǎn)具有盜竊故意，在邏輯上顯然是荒謬的。所以，楊某的盜竊數(shù)額只能根據(jù)其從孔某處得知并認可孔某取出的數(shù)額確定，即認定為2萬元。

（三）刑罰的嚴厲程度對犯罪意志有直接的影響，行為人對盜竊對象價值的認識可能直接影響其犯罪決意

概括的盜竊故意通常被解釋為“能偷多少偷多少，偷到什么是什么”、“多少不論、貴賤不論”。該解釋對已實施完畢的盜竊犯罪具有合理性，畢竟客觀上盜竊的財物并不與概括的盜竊故意明顯相違。但對尚未著手實施的盜竊犯罪而言，所謂概括的盜竊故意并不代表其不受任何限制，是無限的犯意。刑罰的嚴厲程度就是可以限制和影響行為人選擇盜竊對象和價值的因素之一。法律規(guī)范使社會成員能預測自己行為的后果，刑法通過預設刑罰向社會成員宣示犯罪的后果及其嚴重程度。預設的刑罰不但能威懾潛在的犯罪分子，制止其將犯罪的念頭付諸實施，還能為已經(jīng)決意實施犯罪者提供指引，使其選擇以刑罰相對輕緩的方式實施。盜竊犯罪是典型的取財犯罪，行為人在決定實施犯罪前必然會權(quán)衡犯罪預期成果和刑罰后果。行為人既要通過盜竊獲得理想數(shù)額的財產(chǎn)，又要避免超出自己心理極限的嚴苛刑罰。當刑罰不可避免時，人們可接受的刑罰程度也不相同。有的人能接受10年有期徒刑以上的自由刑，有的人則只能夠接受3年有期徒刑以下的刑罰，有的人不能接受任何類型的刑罰。因此，同樣以取財為目的，有人選擇盜竊，有人選擇搶劫。同樣是搶劫，有人只搶劫路上行人，有人卻敢搶劫銀行。司法實踐中，也確實存在行為人發(fā)現(xiàn)誤盜價值特別巨大的財物后及時將財物退還被害人的案例。［6］行為人及時退還財物，并非不想得到該財物，而是畏懼盜竊價值特別巨大的財物后可能導致的嚴厲刑罰后果。

在盜竊犯罪中，刑罰的嚴厲程度與盜竊對象的價值直接對應，行為人通過認識盜竊對象的價值，認識到可能遭受的刑罰類型、強度。前面談到概括盜竊故意具體化就是選定盜竊對象和著手實施的過程，選定盜竊對象時價值認識就基本形成，行為人選定盜竊對象并著手實施犯罪時，也相當于表明能夠承受與財物價值對應的刑罰。簡言之，當盜竊對象的價值范圍對應的刑罰在行為人可以接受的限度內(nèi)時，行為人選擇將財物盜走，否則就放棄實施。所以，要求行為人對盜竊對象的價值有具體的認識，不但是出于犯罪構(gòu)成的考慮，更是對行為人犯罪選擇權(quán)的尊重。畢竟，不能排除行為人認識到盜竊對象的價值后放棄實施或者只盜竊部分財物、低價值財物的可能。在行為人對盜得的信用卡里存款數(shù)額無法形成價值認識的情況下，僅僅因為行為人盜竊了信用卡就讓其對全部損失承擔責任，是對犯罪選擇權(quán)的無理剝奪。具體到本案中，即使孔某將信用卡里真實的財產(chǎn)數(shù)額告訴楊某，有可能也不違背楊某的犯罪意志，但客觀的情況是楊某因受欺騙沒認識到另外5.5萬元的存在。楊某根本沒有進行選擇，就不應該作出不利于楊某的推論并將更嚴重的刑罰后果強加于他。

注釋：

［1］參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第963頁。

［2］根據(jù)《票據(jù)法》第73條，本票僅指銀行本票。

［3］同［1］。

［4］參見梁根林：《責任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察》，載《清華法學》2009年第2期。

［5］參見高銘暄：《刑法學原理》（第2卷），中國人民大學出版社1993年版，第121頁。

［6］參見鄭丁足：《基于價值認識錯誤盜竊的刑事責任承擔》，載《人民司法》2013年22期。