(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130012)

十三屆全國人大一次會(huì)議通過了憲法修正案，原全國人大法律委員會(huì)正式更名為“憲法和法律委員會(huì)”，這在某種程度上意味著黨的十九大“推進(jìn)合憲性審查工作”的頂層設(shè)計(jì)正在逐步落實(shí)。推進(jìn)合憲性審查工作是一項(xiàng)長期的工作，不可能一蹴而就，除了在決策層面堅(jiān)持既有的頂層設(shè)計(jì)及其方向外，從技術(shù)操作的層面對合憲性審查的機(jī)構(gòu)、方式、程序、標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究和落實(shí)亦是當(dāng)務(wù)之急。*參見朱寧寧：《維護(hù)憲法權(quán)威,合憲性審查如何破局?》，《中國人大》2018年第5期。這就需要學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)部門充分發(fā)掘立法實(shí)踐中既有的制度資源與技術(shù)方案，根據(jù)我國憲法監(jiān)督和憲法實(shí)施的實(shí)際需要展開有針對性的具體研究。在諸多問題中，如何在立法過程中確保法律草案的合憲性應(yīng)該成為理論和實(shí)務(wù)界關(guān)注的重點(diǎn)之一。立法機(jī)關(guān)在立法過程中如何把握法律草案合憲性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)當(dāng)是理論和實(shí)務(wù)界在現(xiàn)有基礎(chǔ)上優(yōu)先討論和取得共識(shí)的問題。十多年前關(guān)于我國《物權(quán)法》草案“違憲風(fēng)波”引發(fā)的學(xué)術(shù)爭論，[注]參見韓大元主編：《共和國六十年法學(xué)論爭實(shí)錄 憲法卷》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第189-212頁。已經(jīng)使立法過程中法律草案合憲性的判斷標(biāo)準(zhǔn)成為問題的核心，[注]參見韓大元：《由〈物權(quán)法〉(草案)的爭論想到的若干憲法問題》，《法學(xué)》2006年第3期。2018年3月通過的我國《監(jiān)察法》，在其立法過程中更是掀起學(xué)術(shù)界關(guān)于《監(jiān)察法》草案是否合憲、如何解決法律草案中合憲性爭議的激烈討論。[注]參見童之偉：《憲法學(xué)研究須重溫的常識(shí)和規(guī)范——從監(jiān)察體制改革中的一種提法說起》，《法學(xué)評論》2018年第2期；劉道前：《〈中華人民共和國監(jiān)察法(草案)〉立法考量——基于國家學(xué)說及憲法權(quán)利保障的角度分析》，《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2017年第23期。秦前紅、陳瑞華、王建學(xué)等學(xué)者也通過網(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)表了對我國《監(jiān)察法》草案的合憲性分析，在此不再具體列明。雖然相關(guān)法律草案最終順利表決通過，但“究竟應(yīng)當(dāng)根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)判斷法律草案的合憲性”這一問題仍有待進(jìn)一步深入討論。

關(guān)于合憲性審查中的審查標(biāo)準(zhǔn)問題，學(xué)術(shù)界從比較法角度已經(jīng)取得了一定的成果，[注]參見何永紅：《基本權(quán)利限制的憲法審查——以審查基準(zhǔn)及其類型化為焦點(diǎn)》，法律出版社2009年版，第14-156頁。相關(guān)學(xué)者根據(jù)憲法釋義學(xué)的方法和比例原則的框架，對公開征求意見的法律草案進(jìn)行合憲性分析也已經(jīng)成為一種常見的“沙盤推演”，并在一定程度上影響了全國人大及其常委會(huì)的立法實(shí)踐。[注]除了針對《物權(quán)法》草案和《監(jiān)察法》草案外，近年來針對法律草案的合憲性展開分析的成果主要有以下一些。韓永紅：《村民委員會(huì)候選人資格之合憲性思考——以〈中華人民共和國村民委員會(huì)組織法(修訂草案)〉為分析樣本》，《嶺南學(xué)刊》2010年第4期；趙天水：《法治視野下打擊恐怖犯罪的立法原則探索——以反恐法草案為例展開分析》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2017年第2期；劉志剛：《〈立法法〉修改的憲法學(xué)分析》，《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第1期；莊漢：《我國社會(huì)保險(xiǎn)立法的憲法分析——以〈社會(huì)保險(xiǎn)法(草案)〉為主要分析樣本》，《法學(xué)評論》2009年第3期；張翔：《“應(yīng)有的獨(dú)立性”、報(bào)告工作與制度變革的憲法空間——關(guān)于〈人民法院組織法(修訂草案)〉第11條的修改意見》，《中國法律評論》2017年第6期，等等。然而，學(xué)術(shù)討論與立法實(shí)踐之間存在著明顯的區(qū)別：學(xué)術(shù)討論可以百家爭鳴，相關(guān)學(xué)者對于某個(gè)法律草案中個(gè)別條款的合憲性評價(jià)完全可能大相徑庭，甚至可能不同學(xué)者都認(rèn)為草案中某一條規(guī)定應(yīng)該修改，但因立場不同導(dǎo)致理由截然相反，[注]如梁慧星教授和鞏獻(xiàn)田教授對《物權(quán)法》草案中“道路、電力、通訊、天然氣等公共設(shè)施，依照法律規(guī)定為國家所有的，屬于國家所有”的規(guī)定都持反對意見，但兩人所持理由完全不同。梁慧星教授認(rèn)為該條違反了“誰投資誰所有”的民法基本原則，回避了征收程序，可能導(dǎo)致非公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)變相的“國有化”；鞏獻(xiàn)田教授認(rèn)為該規(guī)定在邏輯上可以導(dǎo)出“法律可以規(guī)定任何物權(quán)客體都不是國家的”，是“繼續(xù)私有化的號(hào)角”。(參見梁慧星：《中國民事立法評說：民法典、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第183頁；劉貽清，張勤德主編：《“鞏獻(xiàn)田旋風(fēng)”實(shí)錄》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2007年版，第31-32頁。)最終，我國《物權(quán)法》第52條第2款仍維持了類似的規(guī)定。爭議各方的論點(diǎn)可能都有一定的合理之處，這可能導(dǎo)致從純粹學(xué)術(shù)的角度出發(fā)對法律草案的合憲性判斷標(biāo)準(zhǔn)無法得出一個(gè)具體的共識(shí)。在立法過程日益公開的當(dāng)下，立法機(jī)關(guān)有可能面臨越來越多針對法律草案合憲性的意見，其中可能產(chǎn)摻雜著個(gè)人的主觀隨意性。[注]參見前注③，韓大元文。面對紛繁復(fù)雜的意見，立法機(jī)關(guān)采取何種標(biāo)準(zhǔn)來評判法律草案的合憲性，進(jìn)而審慎地做出采納或者拒絕有關(guān)意見的決定，才是問題的關(guān)鍵所在。因此，筆者于本文中擬討論的問題是：從經(jīng)驗(yàn)研究的角度出發(fā)，全國人大及其常委會(huì)以及原法律委員會(huì)在立法過程中究竟是如何按照何種標(biāo)準(zhǔn)判斷法律草案的合憲性的？研究這一問題，能夠更為準(zhǔn)確地還原立法過程中包含的合憲性判斷實(shí)踐，也能夠?yàn)槲磥砗蠎椥詫彶樵跇?biāo)準(zhǔn)方面提供有益的參考和經(jīng)驗(yàn)支持。

一、法律草案的合憲性判斷的性質(zhì)及立場

要分析立法過程中法律草案合憲性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，先要對法律草案合憲性判斷的性質(zhì)、立場進(jìn)行分析，才能夠進(jìn)一步探討判斷法律草案合憲性的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，“合憲性”(constitutionality)是指“符合憲法的品質(zhì)或者狀況”(The quality or state of being constitutional)。[注]Bryan A. Garner edited: Black's Law Dictionary(8th Edition), 2004, Thomson West, p939.在本文中，“法律草案的合憲性”是指法律草案在內(nèi)容上與憲法相符合的屬性。立法過程中法律草案的合憲性判斷，是指立法參與者對法律草案內(nèi)容是否符合憲法的認(rèn)定活動(dòng)。法律草案的合憲性判斷與法律的合憲性判斷有著本質(zhì)上的不同，主要有以下兩方面。

(一)法律草案的合憲性審查不屬于狹義上的憲法監(jiān)督

法律草案(drafts of law)是法律在正式通過前的文本，是立法活動(dòng)的階段性成果，根據(jù)立法活動(dòng)進(jìn)行的階段，可以分為起草階段的征求意見稿或試擬稿、起草活動(dòng)終結(jié)后提交全國人大常委會(huì)審議的送審稿、審議過程中的審議稿(如二審稿、三審稿)和最后的表決稿等。在我國，雖然全國人大代表和全國人大常委會(huì)組成人員有聯(lián)名提出法律案的權(quán)力，但在實(shí)踐中，正式列入全國人大及其常委會(huì)議程進(jìn)行審議和表決的法律案均由國家公權(quán)力機(jī)關(guān)組織起草，法律草案的形成是公權(quán)力運(yùn)行的直接成果，或者是公權(quán)力主導(dǎo)下產(chǎn)生的成果，具有濃厚的公權(quán)力色彩，法律草案的形成過程也需要受到憲法的拘束。法律草案在提請全國人大及其常委會(huì)審議前以及正式表決前，都存在著審查的空間。然而，法律草案是否是合憲性審查的對象，目前學(xué)術(shù)界仍有爭論。焦洪昌、俞偉認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)建立專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)法律草案的合憲性審查，[注]參見焦洪昌、俞偉：《我國應(yīng)該建立法律草案合憲性審查制度》，《長白學(xué)刊》2018年第1期。在我國《監(jiān)察法》草案公開征求意見期間，沈巋教授就曾提出建議，對該草案進(jìn)行合憲性審查。[注]沈巋：《提請對〈監(jiān)察法(草案)〉進(jìn)行合憲性審查的請求》，http://www.sohu.com/a/203277775_671251，2018年5月27日訪問。馬懷德教授則認(rèn)為法律草案不是合憲性審查的對象，法律草案尚在修改之中，沒有生效，對法律草案進(jìn)行合憲性審查沒有法律依據(jù)，缺乏制度基礎(chǔ)和實(shí)際意義。[注]參見馬懷德：《再論國家監(jiān)察立法的主要問題》，《行政法學(xué)研究》2018年第1期。一些學(xué)者也有意將立法過程中對法律草案的合憲性進(jìn)行審查的行為稱為“合憲性控制”“合憲性調(diào)整”“合憲性修整”，[注]參見邢斌文：《論法律草案審議過程中的合憲性控制》，《清華法學(xué)》2017年第1期；前注⑥，張翔文；童之偉：《憲法與部門法關(guān)系管窺》，法律出版社2017年版，第93-100頁。以便與對法律的“合憲性審查”相區(qū)別。不過，隨著全國人大法律委員會(huì)更名為“憲法和法律委員會(huì)”，法律草案的合憲性審查似乎能夠在制度層面得到確認(rèn)。如全國人大常委會(huì)法工委備案審查室主任梁鷹指出：“推進(jìn)法律草案合憲性審查工作,可以保證法律的合憲性,并為未來進(jìn)一步加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督做出制度鋪墊。要積極探索建立健全在全國人大憲法和法律委員會(huì)統(tǒng)一審議法律案、有關(guān)法律問題的決定中進(jìn)行合憲性審查或確認(rèn)的機(jī)制?！盵注]《推進(jìn)合憲性審查加強(qiáng)憲法實(shí)施監(jiān)督——全國人大常委會(huì)法工委法規(guī)備案審查室主任梁鷹談憲法實(shí)施》，《新華每日電訊》2018年5月17日，第2版。這就需要進(jìn)一步梳理合憲性審查與法律草案之間的關(guān)系。

筆者認(rèn)為，產(chǎn)生上述爭議的原因可能與對“合憲性審查”這一概念的定義有所不同有關(guān)。“合憲性審查”既是一種行為，也是一種制度。作為一種行為，只要存在對法律草案行為進(jìn)行檢查的空間，就可能涉及對法律草案中合憲性問題的審查，法律草案的“審議”本身就包含著審查(review)行為，在法律草案的起草和審議階段都存在著針對法律草案合憲性的審查行為。[注]參見[日]大石真：《違憲審查機(jī)能的分散與統(tǒng)合》，潘迪、穆文秀譯，《浙江社會(huì)科學(xué)》2010年第5期。在這個(gè)層面上說，法律草案在立法過程中需要經(jīng)歷合憲性審查是沒有問題的。然而，“合憲性審查”作為一種與立法、行政、司法并立的制度(在我國目前的憲法體制下即狹義上的憲法監(jiān)督制度)，卻無法將法律草案納入輻射范圍。

首先，立法過程中針對法律草案的合憲性進(jìn)行審查的行為是立法行為，而不是獨(dú)立的憲法監(jiān)督行為。在立法過程中堅(jiān)持民主立法、公開立法，的確能夠在很大程度上避免違憲法律的產(chǎn)生，世界各國在立法制度中也都有類似的保障機(jī)制，相關(guān)機(jī)制雖然與合憲性審查制度高度相關(guān)，但仍有嚴(yán)格的區(qū)別。[注]參見高鋒：《瑞典違憲審查實(shí)踐及啟示》，《炎黃春秋》2013年第12期；劉紅越等：《俄羅斯、丹麥、荷蘭違憲違法審查制度相關(guān)情況》，《中國人大》2011年第16期。如果一旦混淆立法與憲法監(jiān)督的區(qū)別，將混淆立法過程中的合憲性判斷與憲法監(jiān)督中的合憲性判斷，反而不利于對立法權(quán)的憲法控制，在全國人大及其常委會(huì)既是最高立法機(jī)關(guān)又是憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)的情況下，更是如此。

其次，在我國當(dāng)前體制下，即便存在著建立事前憲法審查制度的可能性，對法律草案的合憲性進(jìn)行審查的行為也不能歸為事前的憲法監(jiān)督制度。從比較法的角度來看，典型的事前憲法監(jiān)督制度，與立法制度也有較明顯的區(qū)分。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，目前世界上有44個(gè)國家的憲法文本中明確規(guī)定了事前憲法審查制度?！笆虑皩彶椤卑l(fā)生的時(shí)間，多數(shù)是在法律草案表決后、法律公布前，明確規(guī)定在表決前對法律草案進(jìn)行合憲性審查的國家僅有中非共和國一個(gè)。[注]筆者根據(jù)孫謙、韓大元主編的《憲法實(shí)施的保障》(中國檢察出版社2013年版)一書中的資料統(tǒng)計(jì)，44個(gè)國家中，只有中非共和國憲法明確規(guī)定法律草案在表決前或全民公決前由共和國總統(tǒng)或國民議會(huì)議長提交至憲法法院以獲得其審理意見。芬蘭、瑞典、厄瓜多爾、危地馬拉憲法未明確規(guī)定事前審查的時(shí)間階段。法國和模仿法國制度的法語系國家，以及葡萄牙、愛爾蘭、伊朗、東帝汶等國家都明確規(guī)定針對法律草案的合憲性審查發(fā)生在議會(huì)表決通過后、國家元首頒布(簽署)前。法律草案在通過議會(huì)表決后，已得到議會(huì)的民主性確認(rèn)，事前的合憲性審查亦是對國會(huì)表決結(jié)果的檢查，是對議會(huì)的制約。根據(jù)我國憲法，國家主席簽署主席令頒布法律時(shí)并沒有拒絕簽署主席令、退回法律草案重新審議的權(quán)力，也沒有其它機(jī)構(gòu)可以審查已經(jīng)通過表決但尚未頒布的法律。因此，立法過程中針對法律草案合憲性的審查行為不具有事前憲法審查的核心特質(zhì)。

最后，雖然全國人大法律委員會(huì)更名為“憲法和法律委員會(huì)”，但其性質(zhì)仍然是全國人大之下的專門委員會(huì)，既沒有立法權(quán)，也沒有監(jiān)督權(quán)，更沒有決策權(quán)，只是全國人大及其常委會(huì)的助手，協(xié)助全國人大及其常委會(huì)工作。[注]參見劉松山：《運(yùn)行中的憲法》，中國民主法制出版社2008年版，第437-446頁。即使憲法和法律委員會(huì)在審議過程中對法律草案的合憲性問題提出了某些意見，也可能被全國人大常委會(huì)推翻。[注]前注，邢斌文文。因此，在我國立法體制下，憲法和法律委員會(huì)在立法過程中的對法律草案的合憲性進(jìn)行審查的行為只是一種建議，而不是最終決策。

綜上所述，從廣義的角度而言，“法律草案的合憲性審查”在表述上固然反映了立法過程中的某些事實(shí)，但不能與狹義上的憲法監(jiān)督(合憲性審查)混為一談?！傲⒎ㄟ^程本身包含著合憲性判斷，但它并不是嚴(yán)格意義上的法律判斷?！盵注]前注③，韓大元文。“法律草案的合憲性審查”與“法律的合憲性審查”既然性質(zhì)不同，那么在審查的標(biāo)準(zhǔn)上，它們就應(yīng)有所區(qū)別(雖然也可以相互借鑒)。

(二)法律草案的合憲性判斷不適用“合憲性推定”原則

法律草案與法律既然有質(zhì)的不同，在判斷法律草案合憲性的基本立場上，就應(yīng)當(dāng)與判斷法律的合憲性有所區(qū)別，這一立場的區(qū)別可能直接影響到法律草案合憲性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。隨著“合憲性推定”作為一種憲法方法在中國的覺醒、[注]參見王書成：《合憲性推定論：一種憲法方法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第1-5頁?！昂蠎椥越忉尅弊鳛橐环N憲法解釋和憲法審查的方法被我國學(xué)者廣泛接受，“慎言違憲”已經(jīng)成為我國憲法學(xué)界的某種共識(shí)。[注]參見 [美]邁克爾·J.佩里：《慎言違憲》，鄭磊等譯，清華大學(xué)出版社2017年版，譯者序。憲法審查機(jī)關(guān)在判斷法律的合憲性時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分尊重立法機(jī)關(guān)的自由形成空間，盡最大可能避免直接宣布法律因違憲而無效。這是確保法律穩(wěn)定性的必然要求，也是憲法審查機(jī)關(guān)尊重立法機(jī)關(guān)民主正當(dāng)性的應(yīng)有之義。世界各國不同類型的憲法審查基準(zhǔn)也建立在這一基礎(chǔ)之上。然而，在立法過程中，立法機(jī)關(guān)判斷法律草案合憲性時(shí)不應(yīng)當(dāng)采取(至少不應(yīng)當(dāng)無條件地采用)“合憲性推定”的立場，原因有以下三點(diǎn)。

第一，在“民主集中制”原則下，所有國家機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)對人大負(fù)責(zé)，受人大監(jiān)督，法律草案審議過程中不應(yīng)當(dāng)無條件地尊重法律草案起草機(jī)關(guān)的憲法判斷。應(yīng)當(dāng)明確的是，憲法判斷的主體是多元的。正如美國學(xué)者塞耶所言：“憲法經(jīng)常容許不同的解釋，且經(jīng)常存在著范圍廣泛的選擇和判斷；在這種情況下，憲法并不將任何一種具體意見強(qiáng)加在立法機(jī)構(gòu)之上，而是在此范圍內(nèi)任其選擇，且任何理性的選擇都是合憲的。”[注]James B. Thayer，“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”，Harvard Law Review, Vol.7，No.3 (1893), p144。在立法過程中更是如此。所有立法活動(dòng)的參與者都可以對法律草案的合憲性進(jìn)行判斷，但是，最終的判斷權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于最高立法機(jī)關(guān)。在我國，絕大部分法律是由國務(wù)院有關(guān)部門牽頭起草的，這有利于發(fā)揮政府在人力、物力、信息、公共事務(wù)管理方面的優(yōu)勢。[注]參見張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2015年版，第334-335頁(苗連營撰寫部分)。然而，立法機(jī)關(guān)在審議法律草案時(shí)作為行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督者，不應(yīng)當(dāng)無條件謙讓行政機(jī)關(guān)的憲法判斷，否則全國人大及其常會(huì)與國務(wù)院的憲法關(guān)系將被扭曲。如果行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)立法過程，尤其是主導(dǎo)立法過程中的憲法判斷，就會(huì)使法律通過后“合憲性推定”原則失去正當(dāng)性基礎(chǔ)。[注]See Brain Foley, Presuming the Legislature Acts Constitutionally: Legislative Process and Constitutional Decision-Making, 29 Dublin University Law Journal, 141(2007), p155.在強(qiáng)調(diào)“人大主導(dǎo)立法”的語境下，法律草案審議過程中的憲法判斷不應(yīng)受“合憲性推定”的約束。

第二，從提高立法質(zhì)量的角度來說，法律草案在表決前應(yīng)當(dāng)盡可能完善。為了避免法律生效后出現(xiàn)違憲的爭議，法律草案中存在的問題都應(yīng)當(dāng)在立法過程中盡可能得到充分討論，法律草案應(yīng)當(dāng)盡可能完善。即便法律草案的內(nèi)容不一定明顯與憲法相抵觸，只要存在與憲法文本和憲法精神抵觸的可能，在文本表述上有不適當(dāng)之處，就應(yīng)當(dāng)修改完善，盡最大可能確保法律措辭的嚴(yán)謹(jǐn)性和準(zhǔn)確性。因此，在立法過程中，不應(yīng)回避對法律草案的修改。

第三，立法過程中不應(yīng)刻意回避對政治問題的判斷。“政治問題不審查”是憲法審查中較為常見的一種原則，其本意是避免憲法審查機(jī)關(guān)越俎代庖，對本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行決策的政治問題做出判斷，以確保權(quán)力之間的制衡。[注]參見趙汝琨主編：《中華法學(xué)大辭典(簡明本)》，中國檢察出版社2003年版，第962頁。在立法過程中，立法機(jī)關(guān)往往對某些敏感的政治問題不作具體規(guī)定，或僅作原則性規(guī)定，以避免立法爭議。不過，這僅僅是一種立法策略，而非立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守的原則。立法是具有政治性的活動(dòng)，尤其在一些重要法律的制定過程中，不可避免地需要對相關(guān)政治問題做出決定，立法過程中立法機(jī)關(guān)對于草案中存在的重大政治爭議亦不可視而不見，而必須根據(jù)憲法的規(guī)定妥善解決，這是一種積極而非消極的行為過程。

要言之，立法過程中法律草案合憲性的判斷不屬于狹義上的憲法監(jiān)督，因此不能直接套用既有的法律合憲性審查的基準(zhǔn)。在判斷立場上，法律草案的合憲性判斷不適用“合憲性推定原則”，意味著在法律草案正式通過表決之前，法律草案的合憲性判斷應(yīng)有更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

二、立法過程中法律草案合憲性判斷的類型分析及標(biāo)準(zhǔn)提煉

立法過程中法律草案的合憲性判斷由法律草案的起草主體和相關(guān)審議主體做出，在原全國人大法律委員會(huì)(以及現(xiàn)在的憲法和法律委員會(huì))統(tǒng)一審議的過程中予以認(rèn)定。在這個(gè)過程中，不同的立法參與主體對法律草案的合憲性可能存在著不同的判斷，而法律委員會(huì)在統(tǒng)一審議的過程中必須對相關(guān)的意見進(jìn)行妥當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。這是一個(gè)十分復(fù)雜的過程，需要先對相關(guān)立法過程中法律草案合憲性判斷的活動(dòng)進(jìn)行類型化，進(jìn)而再對相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行提煉。對法律草案的合憲性進(jìn)行判斷，從積極的角度而言，是為了維持草案的內(nèi)容，并確認(rèn)草案的合憲性；從消極的角度而言，則是為了對草案內(nèi)容進(jìn)行修改。筆者根據(jù)法律草案的變動(dòng)情況與合憲性判斷之間的關(guān)系，對法律草案的合憲性判斷活動(dòng)進(jìn)行分類討論。大體而言，立法過程中的合憲性判斷主要包括回避消極的合憲性判斷、主動(dòng)確認(rèn)草案合憲性和明確依據(jù)憲法文本調(diào)整法律草案三類。

(一)在立法過程中克制對法律草案合憲性的消極判斷

雖然立法過程中對法律草案合憲性的判斷不宜適用“合憲性推定”，提案機(jī)關(guān)在自行審查法律草案時(shí)、全國人大及其常委會(huì)在審議法律草案時(shí)都不應(yīng)當(dāng)刻意回避法律草案中存在的合憲性瑕疵，但在處理法律草案中可能存在的合憲性瑕疵時(shí)，提案和審議機(jī)關(guān)往往注重處理的“藝術(shù)”，對法律草案合憲性的消極判斷采取某些克制態(tài)度，其具體做法主要有以下兩種。

第一，采取某些手段，對可能存在嚴(yán)重憲法爭議的草案進(jìn)行技術(shù)性處理。其具體措施包括以下幾種。其一，提案機(jī)關(guān)撤回具有嚴(yán)重分歧的法律草案，也可以不向全國人大及其常委會(huì)提請審議尚不成熟的法律草案，中止或終止立法活動(dòng)。例如，審議《出版法(草案)》在1994年曾列入全國人大常委會(huì)議程，但全國人大常委會(huì)組成人員對該草案提出不同意見，國務(wù)院以“先頒布行政法規(guī)，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)再制定法律”為由撤回議案。有證據(jù)表明，國務(wù)院曾探索起草《宗教法》《勞動(dòng)教養(yǎng)法》《緊急狀態(tài)法》等重要法律，但由于各種原因，國務(wù)院并未向全國人大及其常委會(huì)提交相關(guān)草案。[注]參見前注，邢斌文文；胡光寶：《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國傳染病防治法(修訂草案)〉修改情況的匯報(bào)》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2004年第6期。提案機(jī)關(guān)以“立法時(shí)機(jī)不成熟”為由撤回已經(jīng)列入全國人大及其常委會(huì)議程的法律草案，或者不向立法機(jī)關(guān)提交法律草案審議稿，即回避了審議中可能出現(xiàn)的消極憲法判斷。其二，在法律草案提交立法機(jī)關(guān)審議后，不公開某些內(nèi)容敏感的法律草案。從2008年4月起，全國人大常委會(huì)審議的法律草案公開向社會(huì)公開征求意見成為常態(tài)，[注]參見毛磊：《打開百姓參與立法的大門——中國立法機(jī)關(guān)公開法律草案由特例成為常態(tài)》，《中國人大》2008年第10期。這一制度在2015年我國《立法法》修改時(shí)被其第37條確認(rèn)，但該法同時(shí)規(guī)定經(jīng)委員長會(huì)議決定可以不公開。根據(jù)有關(guān)資料，2008年4月以來，全國人大常委會(huì)審議的法律草案有兩部因“涉及事項(xiàng)比較敏感，未向社會(huì)公布內(nèi)容”。[注]張春生主編：《立法實(shí)務(wù)操作問答》，中國法制出版社2016年版，第82頁。不過，有關(guān)法律草案后續(xù)如何修改，筆者無從得知。不公開法律草案意味著立法機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到相關(guān)內(nèi)容可能引發(fā)較大爭議(包括合憲性爭議)，待草案修改成熟后再向社會(huì)公布，也能夠避免重大合憲性爭議的產(chǎn)生。

第二，以其他理由修改法律草案，回避對法律草案的合憲性做出判斷。對法律草案的合憲性做出消極評價(jià)的目的是為了強(qiáng)調(diào)依據(jù)憲法修改法律草案的必要性，但在立法過程中尤其是在審議過程中，修改法律草案并不一定要以法律草案合憲性存在瑕疵為理由。在某些情況下，全國人大法律委員會(huì)雖然認(rèn)為法律草案可能存在合憲性問題，但不從憲法層面對法律草案的合憲性做出消極評價(jià)，而是將憲法判斷隱藏在修改行為的背后而不明示。一方面，法律草案中可能存在一些嚴(yán)重限制公民基本權(quán)利的條款，這些條款并不符合比例原則，可能導(dǎo)致公權(quán)力的濫用。立法實(shí)踐中，全國人大法律委員會(huì)根據(jù)有關(guān)審議意見，會(huì)修改甚至刪除草案中的相關(guān)規(guī)定，但其并沒有從合憲性角層面進(jìn)行判斷，而是籠統(tǒng)指出草案相關(guān)規(guī)定“不妥”“不當(dāng)”“不宜”，進(jìn)行一種柔性處理。[注]參見前注，邢斌文文。另一方面，在法律草案與憲法文本有直接抵觸嫌疑的情況下，法律委員會(huì)在審議法律草案時(shí)不明確指出草案中存在的合憲性瑕疵，而是通過“文字性修改”的表述，隱性修改相關(guān)問題條款。例如，有學(xué)者對2010年我國《村民委員會(huì)組織法(修訂草案)》第15條第4款“具體選舉辦法和候選人的資格條件由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)定”的合憲性提出質(zhì)疑，認(rèn)為對選舉人的資格條件做出規(guī)定屬于對公民政治權(quán)利的限制，只能由法律規(guī)定，不能授權(quán)省級(jí)人大常委會(huì)規(guī)定，草案的規(guī)定違反法律保留原則，亦違反憲法。[注]參見前注⑥，韓永紅文。最后通過的該法正式文本刪去了“候選人的資格條件由省級(jí)人大常委會(huì)規(guī)定”的表述。然而，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》上刊載的相關(guān)立法資料并未明確顯示法律委員會(huì)在審議時(shí)對該款的修改，因此只能將這種變動(dòng)歸為 “一些文字修改”。[注]劉錫榮：《全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國村民委員會(huì)組織法(修訂草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2010年第7期。同樣，張翔教授質(zhì)疑我國《網(wǎng)絡(luò)安全法(草案二審稿)》第46條第2款(電子信息發(fā)送服務(wù)提供者負(fù)有發(fā)現(xiàn)、處理用戶發(fā)送的違法信息)與我國《憲法》第40條公民通信秘密與通信自由的規(guī)定明顯沖突，[注]張翔：《檢查公民通信是誰的權(quán)力？——小議網(wǎng)絡(luò)安全法二審稿第46條》，《法治周末》2016年8月31日，第1版。法律委員會(huì)在統(tǒng)一審議時(shí)對該條進(jìn)行了相應(yīng)的改動(dòng)，但也只是在審議報(bào)告中指出對二審稿“作了一些文字修改”，而沒有明確說明修改原因。[注]張海陽：《全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法(草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2016年第6期。

在這樣一種“柔性”和“隱性”的處理方式下，憲法文本并未出場。無論是法律草案的提案機(jī)關(guān)，還是法律草案的審議機(jī)關(guān)，都克制對法律草案的合憲性做出明確判斷。立法活動(dòng)的終(中)止、法律草案的修改從表面上看與法律草案的合憲性瑕疵無關(guān)，憲法文本在這個(gè)憲法判斷的過程中是作為一種幕后的標(biāo)準(zhǔn)存在的，但是，有關(guān)立法參與者和學(xué)者能夠基于憲法具體條款對法律草案的合憲性提出有力的質(zhì)疑，推動(dòng)法律草案的完善。

(二)在起草和審議中主動(dòng)認(rèn)可法律草案的合憲性

在立法過程中對法律草案內(nèi)容的合憲性進(jìn)行確認(rèn)和聲明，可以有效回應(yīng)相關(guān)質(zhì)疑、凝聚立法共識(shí)的重要手段，此即彭真強(qiáng)調(diào)的“以憲法為準(zhǔn)繩，才好取得一致意見”。[注]《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真?zhèn)?第四卷)》，中央文獻(xiàn)出版社2012年版，第1500頁。實(shí)踐中， 針對法律草案合憲性的確認(rèn)主要包含以下兩種方法。

第一，提案機(jī)關(guān)在法律草案說明中明確草案具體內(nèi)容的憲法依據(jù)，直接宣稱和強(qiáng)調(diào)草案關(guān)鍵條款或整體上的合憲性，并在審議時(shí)得到認(rèn)可。如在我國《村民委員會(huì)組織法》草案說明中，提案機(jī)關(guān)援用我國《憲法》第111條第1款為依據(jù)，強(qiáng)調(diào)村委會(huì)“不是一級(jí)政權(quán)組織，也不是一級(jí)行政組織”，該草案中規(guī)定的村委會(huì)與基層政府的關(guān)系是“指導(dǎo)關(guān)系”。[注]鄒恩同：《關(guān)于〈中華人民共和國村民委員會(huì)組織條例(草案)〉的說明》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》1987年第6期。法律委員會(huì)在審議時(shí)，亦根據(jù)憲法的規(guī)定，拒絕將“指導(dǎo)”改為“領(lǐng)導(dǎo)”，“建議對草案不做改動(dòng)”。[注]宋汝棼：《關(guān)于〈中華人民共和國城市居民委員會(huì)組織法(草案修改稿)〉幾點(diǎn)修改意見的匯報(bào)》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》1989年第6期。我國《海島保護(hù)法》草案說明中，提案機(jī)關(guān)認(rèn)為無居民海島是“特殊的自然資源”，根據(jù)我國《憲法》第9條的規(guī)定，在草案中規(guī)定“無居民海島的所有權(quán)屬于國家”是沒有問題的。[注]汪光燾：《關(guān)于〈中華人民共和國海島保護(hù)法(草案)〉的說明》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2010年第1期。法律委員會(huì)在審議時(shí)，也認(rèn)為草案該條款的規(guī)定“是必要和恰當(dāng)?shù)摹蛔鞲膭?dòng)為宜”。[注]李重庵：《全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國海島保護(hù)法(草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2010年第1期。

第二，提案機(jī)關(guān)在法律草案修改后再強(qiáng)調(diào)法律草案的合憲性。在基本法律的草案由全國人大常委會(huì)先行審議并修改后，提案機(jī)關(guān)在提請全國人大審議草案時(shí)，也可能在草案說明中對草案關(guān)鍵條款的憲法依據(jù)進(jìn)行說明，強(qiáng)調(diào)草案的合憲性。例如，在我國《物權(quán)法》草案提請全國人大審議時(shí)，時(shí)任全國人大常委會(huì)副委員長王兆國就在草案說明中詳細(xì)說明了我國《物權(quán)法》草案關(guān)鍵條款的具體憲法依據(jù)；[注]王兆國：《關(guān)于〈中華人民共和國物權(quán)法(草案)〉的說明》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2007年第3期。在我國《監(jiān)察法》提請全國人大審議時(shí)，時(shí)任全國人大常委會(huì)副委員長李建國也強(qiáng)調(diào)監(jiān)察法草案“根據(jù)憲法修正案將行使國家監(jiān)察職能的專責(zé)機(jī)關(guān)納入國家機(jī)構(gòu)體系”。[注]李建國：《關(guān)于〈中華人民共和國監(jiān)察法(草案)〉的說明》，《人民日報(bào)》2018年3月14日，第17版。

從實(shí)踐來看，立法過程中提案機(jī)關(guān)和審議機(jī)關(guān)對法律草案合憲性的積極評價(jià)具有極強(qiáng)的針對性，它針對的是重要法律草案中的重要條款。在標(biāo)準(zhǔn)操作上，確認(rèn)法律草案中具體條款的合憲性建立在法律草案與憲法文本具體條款的高度契合的基礎(chǔ)之上，這一方面鞏固了法律草案的合憲性基礎(chǔ)，抵制了與憲法不相符合的修改意見，另一方面也有力回應(yīng)了立法過程中針對法律草案的合憲性質(zhì)疑。

(三)明確依據(jù)具體憲法對草案內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整

在某些情況下，全國人大常委會(huì)組成人員和全國人大專門委員會(huì)可能指出法律草案與憲法文本表述不一致，建議根據(jù)憲法文本對法律草案進(jìn)行調(diào)整。全國人大法律委員會(huì)可能采納某些意見。與第一種“柔性”和“隱性”的憲法判斷方式不同，這是一種明確的憲法判斷活動(dòng)，在這里，憲法文本不僅出場，而且在審議過程中成為了修改法律草案的依據(jù)，法律草案在合憲性方面存在的不同程度的瑕疵被明確揭示和修正。相關(guān)的合憲性瑕疵主要包括以下一些內(nèi)容。

第一，法律草案在語序、概念表述上與憲法文本表述不一致，需要根據(jù)憲法表述進(jìn)行調(diào)整。如《傳染病防治法》修訂草案將我國《憲法》第21條第1款“發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和我國傳統(tǒng)醫(yī)藥”表述為“發(fā)展中藥等傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)和現(xiàn)代醫(yī)學(xué)”，將21條第2款中的“群眾性衛(wèi)生運(yùn)動(dòng)”表述為“愛國衛(wèi)生運(yùn)動(dòng)”。[注]楊景宇：《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國傳染病防治法(修訂草案)〉修改意見的報(bào)告》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2004年第4期。我國《廣告法》修訂草案將我國《憲法》第四章“國旗、國歌、國徽”表述為“國旗、國徽、國歌”。[注]《全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國廣告法(修訂草案三次審議稿)〉修改意見的報(bào)告》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2015年第3期。我國《締結(jié)條約程序法》草案將我國《憲法》第89條中“條約和協(xié)定”的表述為“條約包括協(xié)定”。[注]顧明：《全國人大法律委員會(huì)對〈中華人民共和國締結(jié)條約程序法(草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》1990年第6期。

第二，改變憲法明確規(guī)定的權(quán)力歸屬。如《測繪法》修訂草案規(guī)定“自治州、縣、自治縣、市行政區(qū)域界線標(biāo)準(zhǔn)畫法圖由省級(jí)人民政府批準(zhǔn)后公布”被認(rèn)定為與我國《憲法》第89條15項(xiàng)“國務(wù)院……批準(zhǔn)自治州、縣、自治縣、市的建置和區(qū)域劃分”的規(guī)定“不符”；[注]張緒武：《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國測繪法(修訂草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2002年第5期?！缎谭?修訂草案)》中曾規(guī)定由法院判處剝奪勛章，我國《憲法》第67條規(guī)定全國人大常委會(huì)授予勛章，法律委員會(huì)認(rèn)定草案的這一規(guī)定“不宜”；[注]薛駒：《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉、〈中華人民共和國國防法(草案)〉和〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)選舉第九屆全國人民代表大會(huì)代表的辦法(草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》1997年第3期。我國《監(jiān)督法》草案曾規(guī)定全國人大常委會(huì)的個(gè)案監(jiān)督，亦被法律委員會(huì)以“依據(jù)憲法和法律規(guī)定，人大是權(quán)力機(jī)關(guān)，不是審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)”為由刪除。[注]喬曉陽：《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)監(jiān)督法(草案)〉修改情況的匯報(bào)》《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2006年第7期。

第三，改變憲法上明確規(guī)定的所有權(quán)關(guān)系。例如，在我國《草原法》立法過程中，《草原法》草案曾規(guī)定國有草原在一定條件下可以劃歸集體所有，被全國人大法律委員會(huì)認(rèn)定為與“《憲法》第九條精神不符”；[注]項(xiàng)淳一：《全國人大法律委員會(huì)對〈中華人民共和國草原法(草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》，載全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)辦公廳編：《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)(1983-1985年卷)》，中國民主法制出版社2004年版，第545頁?！段餀?quán)法》草案原來規(guī)定“野生動(dòng)植物資源屬于國家所有”，有的全國人大常委會(huì)組成人員認(rèn)為，“不加區(qū)別地規(guī)定野生植物資源都屬于國家所有”，根據(jù)我國《憲法》第9條的規(guī)定是“不確切的”，全國人大法律委員會(huì)采納了相關(guān)意見并進(jìn)行了修改。[注]楊景宇：《第十屆全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國物權(quán)法(草案修改稿)〉修改意見的報(bào)告》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2007年第3期。

第四，在沒有明確依據(jù)的情況下擴(kuò)張某一部門或人員的權(quán)限。如2001年修改我國《法官法》和我國《檢察官法》時(shí)，有關(guān)草案曾規(guī)定“首席大法官、大法官由國家主席授予”“首席大檢察官和大檢察官由國家主席授予”，試圖將上述法官、檢察官的等級(jí)授予權(quán)賦予國家主席，以“體現(xiàn)國家對法官地位的尊重，也符合國際慣例”，“充分體現(xiàn)檢察官在代表國家履行法律監(jiān)督職能中應(yīng)有的法律地位”。[注]肖揚(yáng)：《關(guān)于〈中華人民共和國法官法修正案(草案)〉說明》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2001年第5期；韓杼濱：《關(guān)于〈中華人民共和國檢察官法修正案(草案)〉說明》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2001年第5期。全國人大法律委員會(huì)認(rèn)定草案相關(guān)條款“沒有憲法依據(jù)”，[注]喬曉陽：《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國法官法修正案(草案)〉修改情況的匯報(bào)》《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國檢察官法修正案(草案)〉修改情況的匯報(bào)》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2001年第5期。后相關(guān)條款被刪除。這也說明，在法律草案沒有明確憲法依據(jù)的情況下，審議機(jī)關(guān)有充分的理由可以推翻提案機(jī)關(guān)的憲法判斷。

第五，其他表述不當(dāng)或不夠確切的情況，包括法律草案規(guī)定過細(xì)，應(yīng)按憲法表述進(jìn)行簡化，法律草案對基本權(quán)利“規(guī)定分量不夠”，應(yīng)在法律草案中重復(fù)憲法中有關(guān)基本權(quán)利的規(guī)定等。[注]參見前注，邢斌文文。

在法律草案審議過程中根據(jù)憲法文本調(diào)整法律草案內(nèi)容，即承認(rèn)了法律草案在內(nèi)容上存在不同程度的瑕疵，如“不宜”“不確切”“與憲法不符”“與憲法不銜接”等。這些評價(jià)與“符合憲法”相對應(yīng)，但上述合憲性瑕疵卻不宜全部歸入“違憲”的范疇。法律草案不是生效的法律，宣布法律草案“違憲”沒有實(shí)質(zhì)上的法律意義和效果。正如凱爾森所言：“一個(gè)無效力的規(guī)范是一個(gè)不存在的規(guī)范，在法律上是一個(gè)非本體。”[注][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第235頁。人們固然可以認(rèn)定法律草案在內(nèi)容上與憲法相抵觸，但法律草案與憲法相抵觸相對于法律與憲法相抵觸有著本質(zhì)差異，判定法律違憲將直接導(dǎo)致相關(guān)法律條款失去效力，或在特定領(lǐng)域被排除適用?？墒菍ι胁痪哂蟹尚ЯΦ奈募龀觥斑`憲”的法律評價(jià)是沒有意義的。法律草案的內(nèi)容與憲法相抵觸的可能性是存在的，立法機(jī)關(guān)在立法過程中固然也可以認(rèn)定草案內(nèi)容“不符合憲法規(guī)定”“沒有憲法依據(jù)”的事實(shí)，但因此導(dǎo)致法律草案被修改，或者立法活動(dòng)的節(jié)奏被打亂甚至中斷，并不是基于憲法和法律產(chǎn)生的效果。法律草案與憲法相抵觸，只是法律違憲的“萌芽”階段，違憲的事實(shí)并未出現(xiàn)。

綜上所述，在立法過程中，憲法文本中的具體條款構(gòu)成了法律草案合憲性判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)。即便這一標(biāo)準(zhǔn)處于“隱形狀態(tài)”，也不妨礙立法參與者和社會(huì)公眾根據(jù)憲法文本對法律草案的合憲性提出質(zhì)疑，并推動(dòng)法律草案的完善。

三、憲法文本作為合憲性判斷標(biāo)準(zhǔn)的不確定性

從全國人大及其常委會(huì)的立法實(shí)踐來看，在立法過程中，憲法文本已成為爭論各方的重要資源，也對相關(guān)爭議的持續(xù)起到了拘束作用。[注]See Yan Lin&Tom Ginsburg,“ Constitutional Interpretation in Lawmaking: China's Invisible Constitutional Enforcement Mechanism”, The American Journal of Comparative Law，Vol.63， No.2 (2015)， p487.無論是要確認(rèn)法律草案的合憲性，還是要確認(rèn)法律草案中存在的合憲性瑕疵，都必須有明確而具體的憲法文本依據(jù)。然而，立法過程本身就是憲法具體化的過程，立法本身具有發(fā)展憲法的功能，這也就意味著憲法文本作為合憲性判斷標(biāo)準(zhǔn)有著某種變動(dòng)的空間，在立法過程中判斷法律草案合憲性時(shí)也有著諸多不確定因素。

(一)立法過程中的合憲性判斷是文本主義與共識(shí)主義并存的場域

在憲法解釋中，文本主義主張通過考察憲法文件中平白的詞語找到憲法的含義，而共識(shí)主義主張通過當(dāng)下的共識(shí)去理解憲法的含義。[注][美] 索蒂里奧斯·巴伯、詹姆斯·弗萊明：《憲法解釋的基本問題》，徐爽、宦盛奎譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第86頁。立法過程中的憲法判斷對憲法文本的理解，同時(shí)存在著這兩種立場。因此，在以憲法文本判斷法律草案的合憲性時(shí)，可能出現(xiàn)似乎矛盾的現(xiàn)象。以《監(jiān)察法》草案為例，關(guān)于在制定我國《監(jiān)察法》之前是否要先行修憲，在憲法層面確認(rèn)監(jiān)察委員會(huì)的憲法依據(jù)，大多數(shù)學(xué)者持肯定意見，但劉松山教授卻認(rèn)為應(yīng)當(dāng)克制修憲的沖動(dòng)，在不修憲的情況下，我國《監(jiān)察法》亦可以找到憲法依據(jù)。[注]劉松山：《制定監(jiān)察法，建議慎重研究修憲與否的利與弊》，http://wemedia.ifeng.com/39246302/wemedia.shtml，2018年5月30日訪問。童之偉教授反對這一觀點(diǎn)，且重申了“在公法領(lǐng)域，法無授權(quán)即禁止”、國家機(jī)關(guān)“法無授權(quán)不可為”的憲法常識(shí)。[注]參見前注④，童之偉文。從上文全國人大及其常委會(huì)的立法實(shí)踐來看，改變憲法明確規(guī)定的權(quán)力歸屬、在憲法沒有明確規(guī)定的情況下擴(kuò)大某一部門的權(quán)限的法律草案的確會(huì)被認(rèn)定為“沒有憲法依據(jù)”“與憲法不銜接”。然而，上述常識(shí)也存在著變通的空間。在我國立法實(shí)踐中沒有明確憲法依據(jù)而改變權(quán)力歸屬和分配、改變國家機(jī)構(gòu)組成的例子也并不罕見。

從消極層面來看，全國人大及其常委會(huì)在立法過程中對某些突破憲法的法律草案內(nèi)容可能未必提出合憲性質(zhì)疑。例如我國《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第41條規(guī)定縣級(jí)以上人大常委會(huì)組成人員包括秘書長突破了《憲法》第103條的文義表述范圍，有學(xué)者就質(zhì)疑該條款沒有憲法依據(jù)，[注]傅林：《當(dāng)代中國人大法律監(jiān)督制度》，法律出版社2014年版，第51頁。但在相關(guān)的法律草案說明和審議材料中，并沒有顯示有人提出對該條的質(zhì)疑，在權(quán)威的法律釋義中，也沒有對該條與憲法的關(guān)系做出任何說明。[注]參見喬曉陽、張春生主編：《〈中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法〉釋義及問題解答》，中國民主法制出版社2002年版，第63-65頁。在我國《立法法》修改過程中，劉志剛教授也指出修訂草案中關(guān)于“全國人大及其常委會(huì)可以就特定事項(xiàng)在部分地方暫停適用法律的部分規(guī)定”的內(nèi)容缺乏憲法依據(jù)。[注]參見前注⑥，劉志剛文。也有人提出，即使依據(jù)我國《憲法》第67條第21項(xiàng)，論證該規(guī)定的合憲性，其合憲狀態(tài)也可能隨時(shí)被打破。[注]曹舒：《人大授權(quán)暫停法律實(shí)施的合憲性檢討與控制》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2018年第1期。然而相關(guān)立法背景資料中未提及該條的憲法依據(jù)。從積極的角度來看，全國人大及其常委會(huì)在立法過程中甚至主動(dòng)突破憲法的規(guī)定。如在我國《證券法》制定過程中，起草單位依據(jù)我國《憲法》第90條第2款，認(rèn)為證監(jiān)會(huì)不是國務(wù)院組成部門，應(yīng)由國務(wù)院的部委機(jī)構(gòu)來管理證券市場，[注]柳隨年：《關(guān)于〈中華人民共和國證券法(草案)〉的說明》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》1998年第6期。但在審議時(shí)反對意見很大，我國《證券法》最終還是規(guī)定了由證監(jiān)會(huì)主管全國證券市場。

可見，如果完全按照嚴(yán)格的文本主義，我國目前有一部分立法律規(guī)定存在“沒有憲法依據(jù)”的嫌疑，而需要對憲法具體條款做出擴(kuò)大解釋。立法對憲法的發(fā)展恰恰反映了共識(shí)主義的存在空間。因此，如何協(xié)調(diào)憲法文本與立法發(fā)展憲法之間存在的張力，仍需要在立法過程中根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷，而不應(yīng)僵硬地執(zhí)行“在公法領(lǐng)域，法無授權(quán)即禁止”這一論斷。

(二)立法過程中的合憲性判斷是規(guī)范性與政治性并存的過程

立法既是對憲法規(guī)范具體化的過程，也是一個(gè)政治過程，因此，立法過程中對法律草案的合憲性判斷，既需要注重憲法文本的規(guī)范性，也應(yīng)當(dāng)兼顧憲法中的政治性。這也意味著，憲法文本作為合憲性的標(biāo)準(zhǔn)，在政治性與規(guī)范性之間需要妥當(dāng)平衡。

首先，要妥善處理憲法文本中可能存在的沖突。我國憲法有關(guān)條文之間存在抵牾。[注]參見前注，童之偉書，第86-87頁。在立法過程中有可能通過強(qiáng)調(diào)和擴(kuò)大憲法文本之間的價(jià)值沖突，對特定的法律草案條款得出不同的憲法判斷結(jié)果。這就要求立法機(jī)關(guān)不能在立法過程中將憲法的規(guī)范性與政治性對立起來，刻意用其中一方來反對另一方，否則將導(dǎo)致憲法秩序內(nèi)部的紊亂。一方面，要承認(rèn)并重視立法過程中的政治因素，“無論是立法還是監(jiān)督工作，都不是單純的業(yè)務(wù)工作，而是政治性極強(qiáng)的工作”。[注]吳邦國：《吳邦國論人大工作(上)》，人民出版社2017年版，第280-281頁。在立法過程中，尤其是在基本立法的過程中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持正確的政治方向。另一方面，要堅(jiān)持基本的規(guī)范主義立場，通過基本的法解釋學(xué)方法判斷法律草案的合憲性，摒棄運(yùn)用抽象的意識(shí)形態(tài)質(zhì)疑法律草案合憲性的立場與方法。

其次，應(yīng)當(dāng)妥善處理學(xué)術(shù)討論與立法實(shí)踐的關(guān)系。自由的學(xué)術(shù)氛圍和開放的立法過程有助于提高立法質(zhì)量。應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮學(xué)術(shù)討論對立法實(shí)踐的促進(jìn)作用。然而，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)不是立法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)，學(xué)術(shù)界對于重大立場分歧應(yīng)當(dāng)充分尊重立法機(jī)關(guān)的憲法判斷，以及立法背后的憲法考量。例如，雖然從不同的學(xué)術(shù)立場出發(fā)，都可能論證《物權(quán)法》草案貫徹平等保護(hù)原則確有違憲嫌疑，[注]參見前注，童之偉書，第72頁。但立法機(jī)關(guān)并未采納這一觀點(diǎn)。[注]時(shí)任全國人大常委會(huì)委員長吳邦國在2006年12月的一次講話中對《物權(quán)法》草案關(guān)于財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)涉嫌違憲的問題進(jìn)行了詳細(xì)的回應(yīng)，認(rèn)為有關(guān)規(guī)定并不違反憲法中的市場經(jīng)濟(jì)、私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)和公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則，而恰恰體現(xiàn)了憲法的這些要求。參見吳邦國：《吳邦國論人大工作(下)》，人民出版社2017年版，第350-351頁。無論是立法過程中的合憲性判斷還是憲法監(jiān)督中的合憲性審查，都是政治性極強(qiáng)的工作，應(yīng)當(dāng)避免不恰當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)觀點(diǎn)對憲法實(shí)踐的影響。[注]參見劉松山：《憲法監(jiān)督與司法改革》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版2015年版，第120-121頁。

(三)憲法文本作為合憲性判斷標(biāo)準(zhǔn)在執(zhí)行中可能存在失靈的情況

即便憲法文本是明確的，但在不同的社會(huì)背景和立法環(huán)境之下，立法過程中對于憲法文本的執(zhí)行活動(dòng)仍可能存在著失靈的情況。這意味著憲法文本可能在特定的場合(如立法機(jī)關(guān)的疏忽或者妥協(xié)下)無法對立法過程產(chǎn)生有力的拘束，進(jìn)而導(dǎo)致法律草案中明顯與憲法相抵觸的條款無法被發(fā)現(xiàn)，或者沒有被及時(shí)糾正。例如，1988年在我國《水法》制定的過程中，雖然有學(xué)者和法律草案的起草人員指出應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國《憲法》第9條，規(guī)定農(nóng)村池塘中的水屬于國家所有，但有些常委委員和地方人大領(lǐng)導(dǎo)持不同意見，法律委員會(huì)最終改將草案相關(guān)規(guī)定為水塘中的水屬于集體所有。[注]宋汝棼：《關(guān)于〈中華人民共和國水法(草案)〉(修改稿)幾點(diǎn)修改意見的匯報(bào)》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》1988年第1期。直到2002年，該法中的這一問題條款才依據(jù)憲法得到修改。又如，1994年我國《預(yù)算法》規(guī)定“不具備設(shè)立預(yù)算條件的鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市政府確定，可以暫不設(shè)立預(yù)算”，直到2014年，全國人大常委會(huì)修改我國《預(yù)算法》，全國人大法律委員會(huì)在審議修訂草案過程中，才根據(jù)我國《憲法》和《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》的規(guī)定，規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)均設(shè)立預(yù)算。[注]洪虎：《全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國預(yù)算法修正案(草案)〉修改情況的匯報(bào)》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2014年第5期。

在某些情況下，全國人大常委會(huì)也可能基于現(xiàn)實(shí)因素放棄嚴(yán)格執(zhí)行憲法文本設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在2004年通過的《憲法》第22條修正案和我國《物權(quán)法》第42條都規(guī)定了“依照法律征收或征用”的原則，這一法律保留原則是對政府征收征用權(quán)的有力限制，符合憲法精神。然而，在2007年8月，國務(wù)院提交修改我國《城市房地產(chǎn)管理法》的議案，提出我國《物權(quán)法》實(shí)施后原《拆遷條例》將停止執(zhí)行，“城市房屋拆遷將處于無法可依的狀況”，要求“授權(quán)國務(wù)院就征收國有土地上單位、個(gè)人房屋與拆遷補(bǔ)償先制定行政法規(guī)”。[注]汪光燾：《關(guān)于〈中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法修正案(草案)〉的說明》，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2007年第6期。全國人大常委會(huì)在審議法律草案時(shí)沒有提出反對意見。這意味著我國《憲法》和《物權(quán)法》所確立的征收法律保留原則可能由于現(xiàn)實(shí)工作需要沒有得到嚴(yán)格的執(zhí)行，從而導(dǎo)致具有合憲性瑕疵的法律草案表決通過后成為法律。

帶有合憲性瑕疵的法律草案為夠通過民主的立法程序成為法律，具有復(fù)雜的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和政治原因，需要進(jìn)一步深入研究。憲法文本在立法過程中沒有得到充分的遵守，則表明了立法制度中存在的制度局限。這提醒人們，在穩(wěn)妥推進(jìn)法律草案合憲性審查工作的過程中，應(yīng)當(dāng)建立更加全面的合憲性審查制度，綜合運(yùn)用事前事后各種手段，確保法律的合憲性，維護(hù)憲法權(quán)威。

四、結(jié) 論

立法需要遵循憲法的基本原則，也需要遵循憲法文本，根據(jù)社會(huì)的發(fā)展情況，將憲法規(guī)范逐步具體化，進(jìn)而推動(dòng)憲法的實(shí)施和法律體系的完善。在立法過程中，法律草案合憲性的判斷標(biāo)準(zhǔn)以憲法文本為基礎(chǔ)，法律草案與憲法規(guī)范之間的關(guān)系也出現(xiàn)了多樣化的狀態(tài)，能夠?yàn)槲磥砦覈蠎椥詫彶橹械膽椃ㄅ袛喾椒皹?biāo)準(zhǔn)提供有益借鑒。憲法文本作為合憲性判斷的標(biāo)準(zhǔn)在立法過程中存在的不確定性問題，需要妥善應(yīng)對，避免在正式的合憲性審查工作中出現(xiàn)合憲性標(biāo)準(zhǔn)不明確、憲法失靈等問題。至于未來能否形成一套更為詳細(xì)和更具有可操作性的合憲性審查基準(zhǔn)，還有待立法實(shí)踐以及備案審查工作的展開。豐富的憲法實(shí)踐能夠鞏固憲法制度，為我國的憲法實(shí)施提供源源不斷的動(dòng)力。