(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081)

近年來，在我國(guó)，類似“趙春華非法持槍案”“王力軍非法經(jīng)營(yíng)案”等案件引發(fā)的社會(huì)關(guān)注度居高不下。這類案件的共同點(diǎn)在于，刑法介入了日常生活中民眾習(xí)以為?；蚴钦J(rèn)為僅需科處行政處罰的行為；另外，此前的“無根豆芽案”“陸勇代購(gòu)抗癌藥品案”以及司法實(shí)踐中非法經(jīng)營(yíng)罪的“口袋化”傾向日益明顯等情況，其中刑法的適用都難以體現(xiàn)“重劍之鋒”應(yīng)有的作為。除了對(duì)刑法謙抑理念貫徹的不到位外，不容忽視的是，現(xiàn)代社會(huì)中行政犯的大量出現(xiàn)給刑法帶來了新挑戰(zhàn)。

我國(guó)刑事立法技術(shù)日趨成熟，傳統(tǒng)犯罪的類型化已在刑法中不斷被強(qiáng)化和完善，且在刑事犯的認(rèn)定上有充足的經(jīng)驗(yàn)可以憑借。與之相對(duì)的是，隨著福利國(guó)家理念的推行，為保障與國(guó)民全體的福祉密切關(guān)聯(lián)的各種以相關(guān)行政秩序、社會(huì)管理制度、措施以相關(guān)行政秩序而設(shè)定了一系列犯罪，行政職能的強(qiáng)化使得行政犯逐漸成為罪名的“新增長(zhǎng)點(diǎn)”。當(dāng)前我國(guó)二元治安模式下不僅存在行政犯立法龐雜化的現(xiàn)象，而且在對(duì)行政犯的認(rèn)定中，機(jī)械適用行政法規(guī)范、直接將相關(guān)行政行為作為定案依據(jù)，以行政不法判斷取代刑事違法判斷的“司法保守主義”盛行，[注]在我國(guó)，行政違法含義包含兩個(gè)方面，其不僅指行政相對(duì)人違反法律規(guī)范的違法行為，而且包括行政主體對(duì)行政相對(duì)人做出的具體行政行為不符合法律規(guī)范的違法行為。為避免概念混淆，筆者于本文中選用“行政不法”一詞，即特指“行政違法”中的行政相對(duì)人對(duì)行政法規(guī)范的違反，并以此承擔(dān)行政責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)。全文在這一層面上展開行政犯違法性的討論。極有可能導(dǎo)致行政犯的范圍被不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大。

破解刑罰過度適用帶來的“肢端肥大癥”是行政犯認(rèn)定過程中的首要問題，解決這一問題有必要回溯到行政犯的違法判斷上。理想狀態(tài)下，刑法與行政法的適用一直被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是“出行入刑”的相互銜接關(guān)系，正確判斷行為屬于何種違法即能夠在嚴(yán)密法網(wǎng)、避免處罰漏洞的同時(shí)做到輕重有別。行政不法與刑事違法本質(zhì)上是行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)內(nèi)在的相互制約、相互配合關(guān)系的外在投射，從維護(hù)司法權(quán)的獨(dú)立性和有效性來看，亦有必要對(duì)刑罰權(quán)與行政處罰權(quán)的范圍進(jìn)行界定。

一、行政犯定罪模式：違法一元論還是違法相對(duì)判斷

認(rèn)定行政犯的關(guān)鍵在于違法的判斷，而行政犯的違法判斷與如何認(rèn)識(shí)行政刑法的屬性密切相關(guān)，這種基礎(chǔ)思維反過來又會(huì)進(jìn)一步影響人們采用何種方法對(duì)之進(jìn)行違法判斷。

(一)行政犯的法律屬性

通常人們將為維護(hù)行政管理秩序而需要在刑法上加以禁止的行為稱之為行政犯。在二元治安模式下，這類行為因同時(shí)違反了行政法與刑法而具有了行政不法和刑事違法的雙重違法性。20世紀(jì)初期，德國(guó)出現(xiàn)區(qū)分刑事犯與行政犯的理論，“行政刑法之父”郭特希密特(J．Goldschmidt)于1902年在其著作《行政刑法》中率先提出“行政刑法”這一概念，后為日本學(xué)者廣泛接受。在20世紀(jì)末期和21世紀(jì)初期，我國(guó)有學(xué)者明確提出行政刑法性質(zhì)上屬于行政法或者認(rèn)為行政刑法對(duì)行政法有從屬性。[注]參見盧建平：《論行政刑法的性質(zhì)》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》1993年第3期；杜澎：《環(huán)境刑法對(duì)傳統(tǒng)刑法理念的沖擊》，《云南法學(xué)》2001年第1期。

進(jìn)入21世紀(jì)以來，不乏呼吁在行政犯的基礎(chǔ)上進(jìn)一步構(gòu)建行政刑法體系的聲音，且部分學(xué)者認(rèn)為有必要將行政刑法作為一門獨(dú)立的交叉學(xué)科來對(duì)待，支持這種學(xué)科獨(dú)立性的依據(jù)大致有如下幾點(diǎn)：(1)行政犯罪兼有行政違法性和刑事違法性，固有的法律性質(zhì)決定了其學(xué)科上應(yīng)具有獨(dú)立性；(2)行政刑法具有獨(dú)立的研究對(duì)象和特殊的學(xué)科體系；[注]參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第13-27頁(yè)。(3)將行政刑法作為獨(dú)立學(xué)科能夠充分挖掘現(xiàn)有立法律資源與配置，使得立法和司法效能最優(yōu)化；(4)將行政刑法作為獨(dú)立學(xué)科有利于充分借鑒和移植國(guó)外關(guān)于行政刑法的成功立法經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果，化解和排除我國(guó)行政刑法設(shè)置不統(tǒng)一、定性混亂等矛盾。[注]參見李曉明：《行政刑法屬性的論爭(zhēng)及其定位》，《北方法學(xué)》2008年第4期。

與以上觀點(diǎn)明顯不同的是，日本學(xué)者多將行政犯作為刑法學(xué)犯罪分類的一種加以討論。具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，基于國(guó)家刑罰權(quán)的統(tǒng)一理解，行政刑法的特殊性不足以否定其作為基本性質(zhì)的刑法屬性，因而得出規(guī)定行政犯及其刑事責(zé)任的行政刑法在本質(zhì)上屬于特別刑法的結(jié)論。[注]參見[日]福田平：《行政刑法》，有斐閣1978年版，第42-43頁(yè)。在我國(guó)，張明楷教授明確提出了“行政刑法應(yīng)屬于刑法范疇”的觀點(diǎn)，其主要的理由為：(1)從形式上說，行政刑法屬于廣義刑法的一部分；(2)從程序上說，行政刑法適用的程序是刑事訴訟程序而不是行政訴訟程序；(3)從實(shí)質(zhì)上說，行政刑法受刑法原理支配而不是行政法原理。[注]參見張明楷：《行政刑法辨析》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1995年第3期。筆者贊同行政犯和行政刑法歸屬于刑法范疇的觀點(diǎn)。

無論是基于我國(guó)當(dāng)前立法體系下的法概念的理論和實(shí)踐價(jià)值，還是法概念界定的基本邏輯，抑或是從司法權(quán)與行政權(quán)分立的角度來看，都能夠得出行政犯應(yīng)當(dāng)歸入刑法范疇的結(jié)論。

第一，德國(guó)和日本區(qū)分刑事犯與行政犯有特殊的時(shí)代背景，而在我國(guó)這樣的區(qū)分并不具有相同的理論和實(shí)踐背景。二戰(zhàn)后，為了對(duì)當(dāng)時(shí)混亂的社會(huì)秩序加強(qiáng)控制，德國(guó)分別于1949年、1952年出臺(tái)了《經(jīng)濟(jì)刑法典》《秩序違反法》，意在區(qū)分違反秩序的行為和犯罪行為，這是因?yàn)榇饲暗男谭ǖ渲胁扇×酥刈?、輕罪、違警罪三分法，將違反行政秩序的行為處以違警罪，在處罰方式上與一般的犯罪行為有所不同，違警罪也就是最初行政犯的原型。至于日本區(qū)分刑事犯與行政犯的意義則在于解決行政犯成立是否需要具有違法認(rèn)識(shí)和需要具有何種違法性認(rèn)識(shí)這一問題，以及在分散立法模式下探討行政罰則在多大限度內(nèi)能夠排除刑法總則的適用。[注]參見[日]福田平：《刑法解釈學(xué)の諸問題》，有斐閣2007年版，第53-64；[日]香城敏磨：《刑法と行政刑法》(香城敏磨著作Ⅲ)，信山社2005年版，第185-186頁(yè)。我國(guó)本身采取的就是二元治安模式，對(duì)行政違法行為和犯罪行為先在立法上予以了區(qū)分，因此討論行政犯的重點(diǎn)是如何在司法實(shí)踐中判定行為是單純的行政不法還是刑事違法。由此，德日的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)和理論成果就不能夠直接為我國(guó)所用。我國(guó)的行政犯與刑事犯較為集中地規(guī)定在刑法典內(nèi)，總則條文當(dāng)然適用于分則個(gè)罪，對(duì)行政犯概念的討論更多的是圍繞刑事犯和行政犯在違法性認(rèn)識(shí)的認(rèn)定上是否采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行的。[注]參見張文、杜宇：《自然犯、法定犯分類的理論反思——以正當(dāng)性為基點(diǎn)的展開》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第6期；黃明儒：《論行政犯與刑事犯的區(qū)分對(duì)刑事立法的影響》，載《刑法論叢》(第13卷)，法律出版社2008年版，第187頁(yè)。因此，在當(dāng)前的法律體系下，我國(guó)刑事司法實(shí)務(wù)的需求決定了行政犯的討論的重心在于法律的選擇適用。

第二，行政刑法與行政犯在概念界定上互相依賴，這必然在邏輯上陷入定義怪圈。援引“行政刑法的研究對(duì)象是行政犯”來確定行政刑法的概念，這就好比說“刑法是規(guī)定犯罪的法律，犯罪是由刑法規(guī)制的行為”一樣沒有說明任何問題。既然對(duì)于行政犯最終施加的是刑罰處罰，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這類行為的本質(zhì)是犯罪，至于同時(shí)具備行政不法或者以行政不法為前提，也只是證明了行政不法是刑事違法判斷的一部分而已。此外，德日刑法學(xué)者所言的行政刑法多以單行刑法(特別刑法)的形式出現(xiàn)，而我國(guó)現(xiàn)行有效的只有1998年12月29日全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》這一個(gè)單行刑法，更多時(shí)候國(guó)內(nèi)刑法學(xué)者對(duì)行政刑法的討論僅局限于刑法典的個(gè)罪和部分行政法規(guī)范，所以，將這些相關(guān)的法條稱為“行政刑法規(guī)范”而非“行政刑法”，可能是更為準(zhǔn)確的。

第三，行政犯歸根結(jié)底討論的是行為是否構(gòu)成刑法意義上的犯罪，無論是基于實(shí)然還是應(yīng)然的立場(chǎng)，關(guān)于犯罪的定義，實(shí)際上都是對(duì)刑罰權(quán)運(yùn)作的實(shí)際范圍做出界定，追溯到國(guó)家權(quán)利分配這一基礎(chǔ)性問題，則又是公權(quán)力的劃分問題，即涉及到司法權(quán)和行政權(quán)的分野。我國(guó)并不存在西方意義上的“三權(quán)分立”，司法權(quán)尊重政權(quán)的專業(yè)性。較為常見的是，行政權(quán)因其廣泛的社會(huì)規(guī)制職能而容易侵犯司法權(quán)的行使。另外，將行政犯劃歸司法權(quán)統(tǒng)轄也是罪刑法定原則的踐行的必然要求。與行政處罰權(quán)的運(yùn)用相比，刑罰權(quán)有著較為完整的實(shí)體法依據(jù)和程序法依據(jù)，由刑罰權(quán)統(tǒng)籌行政犯更能夠達(dá)到保障人權(quán)的目的。

事實(shí)上，強(qiáng)調(diào)行政犯行政法屬性的主張者的潛意識(shí)中仍有“刑法從屬于行政法”的思維方式，并且行政刑法學(xué)科獨(dú)立的倡導(dǎo)也有動(dòng)搖刑法獨(dú)立性和法體系內(nèi)部統(tǒng)一的風(fēng)險(xiǎn)。這是因?yàn)?，一旦肯定行政犯的本質(zhì)屬于行政法范疇，就會(huì)進(jìn)而得出行政不法的判斷應(yīng)當(dāng)在行政犯認(rèn)定中占主導(dǎo)地位的結(jié)論，從而導(dǎo)致刑事違法的判斷被忽略，容易造成刑法依賴、附屬于行政法的結(jié)果。如果僅因行政犯同時(shí)具備刑法與行政法的品格，規(guī)定較為分散，就要將其統(tǒng)合為一門獨(dú)立的行政刑法學(xué)科，不僅在實(shí)體方面對(duì)我國(guó)當(dāng)前的立法體系提出了新挑戰(zhàn)，而且對(duì)行政犯的認(rèn)定似乎也并未有更多方法論上的貢獻(xiàn)。當(dāng)然，從程序方面來考慮，這種“學(xué)科獨(dú)立說”在行政執(zhí)法、刑事司法相銜接層面有一定的積極作用。因此，有必要重申的是，行政犯這一概念在我國(guó)僅僅是對(duì)應(yīng)當(dāng)科處刑罰的犯罪行為的內(nèi)部分類，并不具有獨(dú)立于刑法的價(jià)值，所謂的兼具雙重違法性可以理解為規(guī)范競(jìng)合的外在表現(xiàn)。在具體事例的判斷和處理中，僅需將行政法律中的刑事責(zé)任條款與刑法典、單行刑法中規(guī)定的行政犯罪的條文結(jié)合考慮即可，而且在對(duì)行政犯適用刑罰之后，并不會(huì)因此而喪失其他法律的適用空間。

(二)行政犯的定罪模式

時(shí)至今日，在刑法范疇內(nèi)討論行政犯及行政刑法已成為主流觀點(diǎn)，但過分強(qiáng)調(diào)“行政不法”的思維仍舊存在，其會(huì)直接影響到行政犯定罪模式的選取。目前，我國(guó)司法實(shí)務(wù)對(duì)行政犯違法性的判斷大致可歸納為兩種模式，一種是以緩和的違法一元論為立論基礎(chǔ)的“一般違法性+可罰的違法性”模式，整體上側(cè)重行政不法的考察；另一種是以違法相對(duì)論為立論基礎(chǔ)，以刑事違法的獨(dú)立、實(shí)質(zhì)地判斷為核心，更為注重刑法自身目的之實(shí)現(xiàn)的模式。德國(guó)學(xué)者曾圍繞行政違法和行政犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行討論，大致可分為“量的區(qū)別說”“質(zhì)的區(qū)別說”“質(zhì)量的區(qū)別說”三類，其中“質(zhì)量的區(qū)別說”在大體上支持了緩和的違法一元論的二重判斷模式，即將行政不法視為一般違法，在此基礎(chǔ)上如果達(dá)到刑法的處罰程度，便認(rèn)為具備刑法上的可罰的違法性?！百|(zhì)的區(qū)別說”由于提出行政不法與刑事違法有本質(zhì)上的差別，因而在整體判斷思維上更趨近于違法相對(duì)論。

由于緩和的違法一元論從維護(hù)法秩序統(tǒng)一的角度出發(fā)，認(rèn)為違法判斷需要保持一致，刑事違法從屬于民事不法、行政不法，要認(rèn)定某一行為是刑法上的違法行為，該行為先要在其他法領(lǐng)域也具有違法性，這也就是一般的違法性。在此基礎(chǔ)上，行為具備刑事處罰的“質(zhì)”和“量”，也就是可罰的違法性，才能夠肯定行為具備刑事違法。國(guó)內(nèi)持這一觀點(diǎn)的代表性學(xué)者有王昭武教授。[注]參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對(duì)性》，《中外法學(xué)》2015年第1期。針對(duì)行政犯，將行政不法作為認(rèn)定刑事違法的前提，這一點(diǎn)在形式邏輯上固然不存在問題，但是，既然將行政不法先行單獨(dú)判斷，那么接下來可罰的違法性中“質(zhì)”的判斷空間就所剩無幾了，要么與行政不法高度重合，要么沒有更多的實(shí)質(zhì)依存，可罰的違法性最終淪為單純的“量”的判斷是大概率事件，其結(jié)果就是刑法本身的規(guī)范目的并沒得到彰顯。在從屬性思維主導(dǎo)下，整個(gè)行政犯的認(rèn)定過程就變成了以行政不法為主，以相應(yīng)的行為的嚴(yán)重程度、法益損害的大小為輔的判斷。

值得關(guān)注的是，田宏杰教授針對(duì)行政犯的定罪模式?jīng)]有應(yīng)用大陸法系的違法判斷理論，而是立足于本土法律體系，提出了“前置法定性+刑事法定量”的判斷公式，受到理論研究和司法實(shí)務(wù)的高度重視。田宏杰教授正是基于對(duì)刑法的“補(bǔ)充法、從屬法、第二保護(hù)性規(guī)則”定位的基礎(chǔ)上，得出“行為是否構(gòu)成犯罪取決于違法行為對(duì)調(diào)整性法律關(guān)系(行政法、民法)及其法律秩序的破壞或者侵犯程度”的結(jié)論。[注]田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任》，《法學(xué)家》2013年第3期。按照該邏輯，違法判斷重點(diǎn)依舊在于行政不法，相比之下刑事規(guī)范的“量”的審查就是退而其次的。對(duì)于該結(jié)論，無論是其立論基礎(chǔ)還是具體的判斷過程，“一般違法性+可罰的違法性”模式都與“前置法定性+刑事法定量”模式高度相似，可謂是“殊途同歸”。因此，該種行政犯的定罪模式大體上可以歸入緩和的違法一元論的陣營(yíng)。受制于對(duì)法秩序統(tǒng)一的形式化理解以及刑法從屬性的歸納，以緩和的違法一元論為立論基礎(chǔ)的“一般違法性+可罰的違法性”(“前置法定性+刑事法定量”)陷入了嚴(yán)重的正當(dāng)性和合理性危機(jī)。

在行政犯的認(rèn)定中，違法相對(duì)論更加強(qiáng)調(diào)刑法的獨(dú)立性，重視刑法自身規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)，并能夠兼顧行政法規(guī)范目的最終達(dá)致全體法秩序的統(tǒng)一。首先，違法相對(duì)論對(duì)刑法的定位更為科學(xué)。作為獨(dú)立的部門法，刑法本身并非為了單純保障其他部門法而存在，而是有特定的、獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象，并且刑事司法程序的啟動(dòng)亦不受案件中其他法律關(guān)系的制約。這就意味著，無論是從法教義學(xué)還是裁判者適用法律的角度出發(fā)，探求行為是否構(gòu)成行政犯的核心始終在于刑法目的之實(shí)現(xiàn)。其次，違法相對(duì)論并不違背法秩序的實(shí)質(zhì)統(tǒng)一。法秩序的統(tǒng)一是合法層面的一致性和違法層面的相對(duì)性的統(tǒng)一，并非是違法判斷結(jié)論一致這種形式的統(tǒng)一。按照違法相對(duì)論立場(chǎng)，在行政法規(guī)范評(píng)價(jià)下完全合法的行為，其刑事違法性也會(huì)被阻卻。最后，違法相對(duì)論提倡直接以法益是否受到損害來獨(dú)立判斷刑事違法性，在判斷邏輯上相對(duì)于強(qiáng)調(diào)行政法規(guī)范從屬性的緩和的違法一元論更為準(zhǔn)確、清晰，且在刑事審判中也會(huì)更加注重對(duì)來源于行政機(jī)關(guān)的證據(jù)的司法審查，從而避免行政行為對(duì)實(shí)體判斷的干擾。

在違法相對(duì)論看來，由刑法將某個(gè)行為規(guī)定為犯罪，即使沒有脫離其他法律的調(diào)整范圍，此時(shí)其他法律對(duì)該行為的規(guī)制也并不是刑事立法者最期待的。換言之，刑事立法事先設(shè)定了違法的“質(zhì)”與“量”，刑事違法的判斷在刑法領(lǐng)域內(nèi)就是能夠自給自足的。其強(qiáng)調(diào)的刑事違法需要“相對(duì)獨(dú)立”判斷，這其中，獨(dú)立的含義在于以刑法規(guī)范目的實(shí)現(xiàn)來判定行為是否違法，排斥“行政從屬性”；相對(duì)則意味著行政不法僅是刑事違法的一部分而非核心內(nèi)容，行政法規(guī)范僅是作為證立刑事違法性的參考資料。因而，亦可以將違法相對(duì)論歸結(jié)為“刑事法定性+刑事法定量”的定罪模式，這與緩和的違法一元論以行政不法為核心構(gòu)筑的模式有著明顯的差別。在行政犯的認(rèn)定中，刑事違法的相對(duì)判斷主要體現(xiàn)在法律適用和程序推進(jìn)兩個(gè)方面。在法律適用層面，要求圍繞刑法目的對(duì)構(gòu)成要件要素進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋；在刑事審判中，當(dāng)行政行為成為刑事訴訟的先決問題時(shí)，需要對(duì)行政行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)的司法審查。這是因?yàn)?，“基于貫徹罪刑法定原則、維護(hù)刑事審判的完整性與獨(dú)立性、切實(shí)保障人權(quán)、確保法秩序統(tǒng)一的立場(chǎng)，原則上應(yīng)否認(rèn)行政行為對(duì)犯罪的構(gòu)成要件效力或公定力在刑事訴訟中的運(yùn)用”。[注]王世杰：《論行政行為對(duì)刑事審判的拘束》，《政治與法律》2018年第6期。

通過比較這兩種行政犯定罪模式能夠看出，“一般違法性+可罰的違法性”模式雖然在判斷過程上更為精簡(jiǎn)，但因極易忽視刑法規(guī)范的目的而使得行政法規(guī)范在事實(shí)上直接決定了行政犯的成立，難以避免刑事司法陷入被動(dòng)。這具體體現(xiàn)為，在大量案件中出現(xiàn)將行政法所維護(hù)的社會(huì)管理秩序簡(jiǎn)單地等同于刑法所保護(hù)的相關(guān)國(guó)家法益、社會(huì)法益的情形，從而不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了犯罪圈。以上問題歸根結(jié)底在于“刑事違法對(duì)行政不法的從屬性”觀念賦予實(shí)務(wù)工作者對(duì)行政不法過多的期待和過分的依賴，這使得刑法本身所承載的違法含義走向萎縮。

當(dāng)然，違法相對(duì)論并不是全然否定行政不法的價(jià)值，而是將所謂的“行政不法”視為刑事違法判斷內(nèi)在的一部分進(jìn)行考慮，從而在根本上扭轉(zhuǎn)所謂的“刑法附屬于行政法”的刻板印象。以我國(guó)《治安管理處罰法》為例，其第三章“違反治安管理的行為和處罰”中大量條款與刑法條文在內(nèi)容上完全重合或行為類型部分重合，在行政犯的認(rèn)定中完全可以解釋為“這類行政不法的行為構(gòu)成，實(shí)際上是作為補(bǔ)充刑法上犯罪行為構(gòu)成而存在的”。[注]王瑩：《論行政不法與刑事不法的分野及對(duì)我國(guó)行政處罰法與刑事立法界限混淆的反思》，《河北法學(xué)》2008年第10期。由此來看，具有補(bǔ)充性的反而應(yīng)當(dāng)是行政不法。

結(jié)合我國(guó)立法的實(shí)際狀況可以發(fā)現(xiàn)，在行政法規(guī)范和刑法上存在的大量重合的行為類型，違法相對(duì)論者主張對(duì)秩序背后的法益進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，在反對(duì)可罰的違法性概念的同時(shí)并不排斥可罰性的思維。需要特別指出的是，如果考慮到刑事違法判斷是確認(rèn)刑事法律責(zé)任歸屬的必經(jīng)過程這一各國(guó)通例，那么就應(yīng)該認(rèn)為社會(huì)治安模式的差異并不是決定違法判斷方法的根本因素，因而，也就不能以我國(guó)特有的二元治安模式來反對(duì)違法相對(duì)判斷理論的適用。

二、行政犯認(rèn)定中行政規(guī)范從屬性的破除

基于對(duì)行政犯的雙重違法性的先驗(yàn)定義，能夠反推出行政犯必然具備行政不法，這不存在疑問。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為在行政犯的條文中，相關(guān)行政法規(guī)范作為刑事規(guī)范的一部分，對(duì)刑法的闡釋就必須遵從其規(guī)定，簡(jiǎn)言之，即肯定刑法解釋對(duì)行政規(guī)范具有從屬性。由于違法相對(duì)判斷強(qiáng)調(diào)刑法目的之實(shí)現(xiàn)，如何在堅(jiān)守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上對(duì)這種從屬性進(jìn)行突破就是一個(gè)難題。換言之，問題在于如何對(duì)容易確認(rèn)的行政不法從刑法目的的達(dá)成上予以限定，并且也在法秩序一致的限度內(nèi)均衡行政規(guī)范的目的。通常人們認(rèn)為刑法的首要目的在于保護(hù)法益，行政法規(guī)范雖然包含了多種價(jià)值追求，但秩序維護(hù)是其基本目的，因此對(duì)行政規(guī)范從屬性的“突圍”和刑法法益的明確就成為了違法判斷的首要突破口。

(一)以刑法法益為核心的實(shí)質(zhì)判斷

隨著刑事立法活躍期的到來，刑法的預(yù)防功能成為行政犯增長(zhǎng)的有力論據(jù)，“刑法越來越成為社會(huì)防衛(wèi)機(jī)制的一部分，預(yù)防危險(xiǎn)、追求安全和助力社會(huì)控制成為優(yōu)先的價(jià)值選擇”。[注]何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，《法學(xué)研究》2017年第4期。以懲罰結(jié)果犯、既遂犯為核心的傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)型刑事立法受到了一定沖擊，具體體現(xiàn)為大量抽象危險(xiǎn)犯的增設(shè)、對(duì)法益的提前保護(hù)等。抽象危險(xiǎn)和法益泛化一方面削弱了構(gòu)成要件的定型性，另一方面使得法益極易被“淹沒”于秩序維護(hù)中。因此，有學(xué)者指出：“相較于報(bào)應(yīng)型的刑事立法，預(yù)防型的刑事立法導(dǎo)致刑法日趨工具化，并且過分的提前介入甚至導(dǎo)致國(guó)家刑罰權(quán)正當(dāng)性危機(jī)?！盵注]于改之、蔣太珂：《刑事立法：在目的和手段之間——以〈刑法修正案(九)為中心〉》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第2期。

不僅在刑事立法領(lǐng)域，在司法實(shí)踐中也存在著忽視刑法法益的界定，機(jī)械適用法律導(dǎo)致了行政犯成立范圍的過大。這具體體現(xiàn)為，局限于構(gòu)成要件的形式化解釋，尤其是對(duì)空白罪狀的解釋過度依賴行政法規(guī)定，將行政不法和刑事違法的區(qū)別簡(jiǎn)單歸納為“量的區(qū)別”或者“量變引起質(zhì)變”的關(guān)系。這樣一來又會(huì)回到以行政不法判斷取代刑事違法判斷的老路上，由于行政不法的范圍遠(yuǎn)大于行政犯的范圍，這種思維極易導(dǎo)致刑罰的擴(kuò)張。因此，有必要在行政犯的認(rèn)定中對(duì)行政不法和刑事違法的區(qū)別加以放大觀察，在案件事實(shí)與刑法適用的對(duì)接中充分利用違法相對(duì)判斷的思維對(duì)行政犯成立范圍進(jìn)行合理限縮，以此來建立刑法內(nèi)在的約束機(jī)制。

所謂的行政犯以違反特定行政法規(guī)范為前提，表現(xiàn)形式為行為對(duì)國(guó)家相關(guān)管理秩序的違反，但是否構(gòu)成犯罪并不直接取決于這種行政不法“量”的多少，而是要看行為是否侵犯了秩序背后的法益。在構(gòu)成要件符合性的考察中，“盡管也參考其他法領(lǐng)域、甚至是一般的社會(huì)文化領(lǐng)域的價(jià)值設(shè)定，但是，這些價(jià)值都必須無條件地向刑法本身的規(guī)范目標(biāo)靠攏，并受制于‘法益保護(hù)’這個(gè)核心”。[注]杜宇：《合分之道：構(gòu)成要件與違法性的階層關(guān)系》，《中外法學(xué)》2011年第4期。正如胡薩克所言，“如果放棄對(duì)規(guī)范目的的研究，那么所有刑法理論都將是災(zāi)難性的”。[注][美] 道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國(guó)法制出版社2015年版，第208頁(yè)。因此，極有必要在構(gòu)成要件的解釋中充分發(fā)揮法益的限縮功能。刑事違法主要由行為和對(duì)法益造成損害或危險(xiǎn)的結(jié)果要件來體現(xiàn)，僅是對(duì)管理秩序的違反而未損害蘊(yùn)含于秩序背后的重要法益的行為就應(yīng)該被排除在犯罪圈之外。行為是否侵害了刑法所保護(hù)的法益并不總是顯而易見的，罪名中的“非法”“違法”及條文中的“情節(jié)嚴(yán)重”更需要結(jié)合“疑似”罪名的構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，如以下兩則案例所示。

案例一：王寶慶非法行醫(yī)案。被告人王寶慶僅有許昌縣執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證，在沒有取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證、無在京合法行醫(yī)資格的情況下，曾于2012年7月18日因開設(shè)的診所未辦理《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》被處以罰款一千元。2013年8月13日，王寶慶在北京市豐臺(tái)區(qū)對(duì)被害人易光清進(jìn)行診斷、輸液治療、搶救并對(duì)其注射付腎素。后經(jīng)趕至現(xiàn)場(chǎng)的急救醫(yī)生確認(rèn)，易光清已死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，易光清系缺血性心源性猝死。2014年11月17日，豐臺(tái)區(qū)人民法院判決被告人王寶慶犯非法行醫(yī)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣三千元。后豐臺(tái)區(qū)人民檢察院提起抗訴。[注]參見北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院(2014)豐刑初字第1011號(hào)刑事判決書、北京市第二中級(jí)人民法院(2015)二中刑抗終字第16號(hào)刑事判決書。

我國(guó)《刑法》第336條規(guī)定的非法行醫(yī)罪保護(hù)的法益通常被理解為國(guó)家對(duì)醫(yī)師、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理制度及公眾的生命健康安全，屬于典型的“雙重法益”。一般認(rèn)為，行為人具有行醫(yī)資格，因誤診或處置不當(dāng)造成被害人傷亡的應(yīng)當(dāng)適用醫(yī)療事故罪，不具有行醫(yī)資格者則應(yīng)當(dāng)按照非法行醫(yī)罪處理。該案中，王寶慶“異地行醫(yī)”是否屬于非法行醫(yī)行為是判斷關(guān)鍵。根據(jù)我國(guó)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、國(guó)務(wù)院發(fā)布的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》和衛(wèi)生部發(fā)布的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，醫(yī)師必須具有《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證》，其本人所在的醫(yī)療機(jī)構(gòu)還必須具有《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。實(shí)踐中，多數(shù)司法人員認(rèn)為既然衛(wèi)生部規(guī)定執(zhí)業(yè)醫(yī)師異地行醫(yī)必須在當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門注冊(cè)執(zhí)業(yè)地點(diǎn)，就意味著只能在職業(yè)地點(diǎn)行醫(yī)。因此，一審法院根據(jù)司法解釋認(rèn)為王寶慶符合非法行醫(yī)罪的主體要求。[注]最高人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條關(guān)于非法行醫(yī)罪犯罪主體規(guī)定中的第1項(xiàng)為未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動(dòng)的、第2項(xiàng)為個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的。這樣一來，“異地行醫(yī)”等于“違法行醫(yī)”，又因?yàn)樵斐闪瞬』紓觯驮谛问缴戏狭朔欠ㄐ嗅t(yī)罪的構(gòu)成要件。

這其中存在的誤區(qū)在于，片面地將刑事違法理解為“行政不法+嚴(yán)重后果”。按照違法相對(duì)論立場(chǎng)，第一，該罪的“雙重法益”有主次之分，對(duì)任何管理制度的維護(hù)最終都是歸結(jié)于對(duì)重要的個(gè)人法益的保護(hù)，因此，對(duì)構(gòu)成要件內(nèi)容的解釋應(yīng)當(dāng)側(cè)重考察行為是否會(huì)對(duì)患者的生命健康安全造成危險(xiǎn)、損害；第二，不是任何違反了醫(yī)師、醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理規(guī)定的行為都是非法行醫(yī)罪中的“非法”，對(duì)于單純違反醫(yī)師、醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理制度的行為而未增加病患風(fēng)險(xiǎn)的行醫(yī)行為應(yīng)當(dāng)被排除在外；第三，該案中如果不能夠證明王寶慶超出了其注冊(cè)的執(zhí)業(yè)范圍行醫(yī)，或者是患者的病情對(duì)醫(yī)療環(huán)境有特殊的要求，而案發(fā)的場(chǎng)所不具備這種要求會(huì)增加病患風(fēng)險(xiǎn)，就不能否定其已取得的醫(yī)師資格。經(jīng)查，被害人本身亦患有足以致命的疾病，相關(guān)法醫(yī)病理學(xué)鑒定意見均未作出行醫(yī)行為和死亡因果關(guān)系明確的結(jié)論。那么在王寶慶的誤診行為直接導(dǎo)致被害人死亡的證據(jù)不充分這一場(chǎng)合，是不能夠認(rèn)定王寶慶該行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪的，而在因果關(guān)系能夠明確時(shí)構(gòu)成的也只限于法定刑更輕的醫(yī)療事故罪。

案例二：馬戲團(tuán)無證運(yùn)輸野生動(dòng)物案。因馬戲團(tuán)跨省巡演過程中未給同行的老虎、獅子、黑熊、獼猴辦理相關(guān)運(yùn)輸手續(xù)，河北滄州市東光縣國(guó)豪馬戲雜技藝術(shù)團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)李榮慶、執(zhí)行團(tuán)長(zhǎng)李瑞生一審被定為非法運(yùn)輸珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，分別被判有期徒刑10年、8年，并各處罰金10萬元。[注]參見遼寧省沈陽市渾南區(qū)人民法院(2016)遼0112刑初407號(hào)刑事判決書。后沈陽市中級(jí)人民法院依照二審期間生效施行的修訂后的我國(guó)《野生動(dòng)物保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定，運(yùn)輸、攜帶國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物及其制品出境的，已無需經(jīng)政府行政主管部門的批準(zhǔn)，故認(rèn)為李榮慶、李瑞生運(yùn)輸具有合法馴養(yǎng)繁殖許可的野生動(dòng)物的行為不再具有刑事違法性，不符合相關(guān)犯罪條款的構(gòu)成要件，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。為此，二審法院撤銷原判決，改判二人無罪。[注]參見遼寧省沈陽市中級(jí)人民法院(2017)遼01刑終126號(hào)刑事判決書。值得進(jìn)一步思考的是如果我國(guó)《野生動(dòng)物保護(hù)法》并未修改，是否二審法院就仍應(yīng)當(dāng)維持有罪判決。

首先，設(shè)定該條罪名的立法目的主要在于，通過確保珍貴、瀕危野生動(dòng)物在原生環(huán)境中來保障其更好地生存及繁殖。對(duì)于已經(jīng)被馴化的并具有合法《馴養(yǎng)繁殖許可證》的野生動(dòng)物進(jìn)行運(yùn)輸，并不涉及危害其生存環(huán)境。其次，我國(guó)《刑法》將非法運(yùn)輸珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪與非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪在同一條文中作并列規(guī)定，配置了相同的法定刑，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，這意味著“運(yùn)輸”行為只有在對(duì)法益侵害程度與獵捕、殺害、非法交易行為不相上下的情形下才能被同等對(duì)待。相比較之下，“運(yùn)輸”這一行為只是以上犯罪的輔助行為，一般在根據(jù)證據(jù)無法確認(rèn)存在獵捕、殺害、非法交易行為時(shí)才會(huì)單獨(dú)認(rèn)定為非法運(yùn)輸珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪。該案中二個(gè)姓李的團(tuán)長(zhǎng)的運(yùn)輸行為亦無獵捕、殺害、非法交易野生動(dòng)物之虞。再次，將該案與王力軍非法收購(gòu)糧食案的改判做橫向比較可以看出，因?yàn)橥趿姲甘窃賹彴讣?，所以法院并未援?016年9月新修訂的《糧食收購(gòu)資格審核管理辦法》，而是從其行為是否具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性和刑事處罰的必要性兩個(gè)方面否定了行為達(dá)到“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的危害程度”。[注]參見內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級(jí)人民法院(2017)內(nèi)08刑再1號(hào)刑事判決書。同理，在案例二中即使我國(guó)《野生動(dòng)物保護(hù)法》并未修改，也能夠通過對(duì)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)的違法判斷來否定該當(dāng)構(gòu)成要件，從而達(dá)到出罪的效果。

案例一和案例二都是直接援引行政法規(guī)范，以行政不法取代刑事違法的典型，此外，實(shí)踐中還有因駕駛面包車從事拉客營(yíng)運(yùn)、[注]參見黑龍江省哈爾濱市平房區(qū)法院(2017)黑0108刑初160號(hào)刑事判決書。批發(fā)銷售煙草、[注]參見云南省玉溪市中級(jí)人民法院(2014)玉中刑終字第56號(hào)刑事判決書。分裝農(nóng)藥、被以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任等案件，問題都集中于裁判者過分強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)行政法規(guī)范的從屬性，[注]參見陳興良：《違反行政許可構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪問題研究》，《政治與法律》2018年第6期。直接以行政不法的判斷取代了刑事違法的判斷，沒有對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?！芭袛嘈淌逻`法性并不是參照前置性規(guī)范中‘追究刑事責(zé)任’等‘稻草人’條款，而是在規(guī)范行為是否符合構(gòu)成要件上需進(jìn)一步進(jìn)行實(shí)質(zhì)認(rèn)定?！盵注]陳兵：《空白罪狀的規(guī)范性解釋》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期。正因?yàn)槿绱?，違法相對(duì)判斷強(qiáng)調(diào)刑事違法需要獨(dú)立判斷，行為在沒有侵害刑法法益的情形下即使具備行政不法，也無法滿足構(gòu)成要件所昭示的刑事違法性，也就能夠避免將一般的行政違法行為當(dāng)作刑事犯罪處理。

(二)作為義務(wù)的獨(dú)立判斷

刑法的規(guī)范目的在構(gòu)成要件階段除了較為直觀地通過對(duì)法益的解釋來展現(xiàn)之外，還體現(xiàn)在實(shí)行行為的認(rèn)定中。在行政犯的認(rèn)定中，什么樣的法律義務(wù)可以作為犯罪成立要件同樣要經(jīng)過刑法規(guī)范目的的檢驗(yàn)。與易識(shí)別的作為犯和故意犯相比，不同法領(lǐng)域之間的目的差異性在不作為犯和過失犯中更為明顯，這集中體現(xiàn)為過失犯之結(jié)果回避義務(wù)和不作為犯之作為義務(wù)的判斷。除了對(duì)抽象法益進(jìn)行具體化外，需進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的還有在違反事實(shí)的場(chǎng)合違反何種義務(wù)才需要負(fù)刑事責(zé)任。[注]參見[日]香城敏磨：《刑法と行政刑法》(香城敏磨著作Ⅲ)，信山社2005年版，第185頁(yè)。

緩和的違法一元論立場(chǎng)下因否定刑法的獨(dú)立性，會(huì)得出這樣的觀點(diǎn)：“刑法本身并不創(chuàng)立新的義務(wù)，而只是對(duì)在其他法律分支中已經(jīng)確立的規(guī)則給以更有力的認(rèn)可或制裁。”[注][法]卡斯東·斯特法尼：《法國(guó)刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第34頁(yè)。Schaffstein教授將刑法上不作為犯的作為義務(wù)來源于其他法律設(shè)定義務(wù)的現(xiàn)象稱之為“刑法的民事化”。在其看來，既然對(duì)于作為的評(píng)價(jià)來自于刑法自身的違法概念，那么和作為犯具有等價(jià)性的不作為犯的義務(wù)來源卻取決于民事法、行政法規(guī)范就是說不過去的，因此其倡導(dǎo)“刑法的自覺或刑法獨(dú)立化”。[注]參見許成磊：《刑法中作為義務(wù)來源演變的法哲學(xué)背景分析》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第5期。這種“刑法的自覺”或“刑法獨(dú)立觀”與筆者于本文中基于刑法的相對(duì)獨(dú)立性，對(duì)違法的相對(duì)獨(dú)立判斷的闡釋基礎(chǔ)上并無二致。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者許玉秀教授認(rèn)為從理論發(fā)展的角度來看，刑法中的“不法”必須由刑法自己決定是作為義務(wù)實(shí)質(zhì)化討論的最直接動(dòng)機(jī)。[注]轉(zhuǎn)引自上注，許成磊文。具體到行政犯的認(rèn)定中，成為問題的是行政法規(guī)范義務(wù)的違反是否可以直接轉(zhuǎn)化為刑法上的作為義務(wù)。

立足于違法相對(duì)論立場(chǎng)，既然認(rèn)同違法的差異，進(jìn)而就會(huì)得出“并非由其他法律創(chuàng)設(shè)的一切義務(wù)都是刑法認(rèn)可的義務(wù)”這一結(jié)論。一方面，如憲法上盡管規(guī)定了諸多的義務(wù)，但是限于其義務(wù)的抽象性、原則性而不能夠直接運(yùn)用于作為義務(wù)的判定，仍需要由其他法律、法規(guī)做進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。另一方面，如部分部門法律、法規(guī)雖有具體規(guī)定，但刑法未予認(rèn)可。任何作為只要有利于相應(yīng)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)都可以由規(guī)范設(shè)定為法律義務(wù)，但不意味著必須動(dòng)用刑罰處罰不履行其他法律義務(wù)的人，“法令規(guī)定一個(gè)人為一定的作為，原本沒有意思要讓違背作為規(guī)定的人去構(gòu)成刑法上的不作為犯，甚至往往就是一個(gè)簡(jiǎn)單的訓(xùn)示規(guī)定而已”。[注]李世陽：《實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論》，載《北大法律評(píng)論》(2012年第2輯)，北京大學(xué)出版社2012年版，第503頁(yè)。以其他法律、法規(guī)創(chuàng)設(shè)的義務(wù)來推導(dǎo)刑法上的義務(wù)既不合適也不可靠。

從上述分析來看，從作為義務(wù)來源出發(fā)的形式作為義務(wù)論在約束范圍上不明確，且不能夠?yàn)樽鳛榱x務(wù)的最終認(rèn)定提供充足的依據(jù)。另外，行政法規(guī)范的數(shù)量繁多，效力等級(jí)復(fù)雜，這就決定了其他法律的條文中必然存在著大量的禁止性規(guī)范(義務(wù)性規(guī)范)，若不加選擇地將之作為刑法上的義務(wù)，難免會(huì)造成行政犯成立范圍過大的局面。既然構(gòu)成要件的判斷以刑法目的為核心，就有必要從刑法規(guī)范本身出發(fā)進(jìn)一步挖掘作為義務(wù)的根據(jù)。近年來，我國(guó)部分學(xué)者和日本學(xué)者提倡借鑒認(rèn)定過失犯中的結(jié)果回避義務(wù)思路，從法益保護(hù)或者從維護(hù)社會(huì)共同體的內(nèi)部秩序出發(fā)的實(shí)質(zhì)作為義務(wù)論；[注]這種思路對(duì)具體作為行為的判定多半取決于對(duì)違法性的實(shí)質(zhì)持何種立場(chǎng)，如持結(jié)果無價(jià)值論的張明楷教授圍繞法益保護(hù)對(duì)先行行為成為作為義務(wù)的根據(jù)提出三個(gè)條件：第一，對(duì)刑法所保護(hù)的具體法益造成了危險(xiǎn)；第二，危險(xiǎn)明顯增大，如果不采取積極措施，危險(xiǎn)就會(huì)立即現(xiàn)實(shí)化為實(shí)害；第三，行為人對(duì)危險(xiǎn)向?qū)嵑Πl(fā)生的原因具有支配。持二元論的周光權(quán)教授則提出對(duì)作為義務(wù)的“實(shí)質(zhì)”解釋思路要從維護(hù)社會(huì)共同體的內(nèi)部秩序出發(fā)，將結(jié)果防止的法義務(wù)視為從刑法的保護(hù)義務(wù)中演繹出來的東西。參見張明楷：《不作為犯中的先前行為》,《法學(xué)研究》2011年第6期；周光權(quán)：《論實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)》，《中外法學(xué)》2005年第2期。某種意義上，拒絕直接取材于行政法規(guī)范的“拿來主義”，對(duì)作為義務(wù)的根據(jù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋的趨勢(shì)可視為是違法相對(duì)論在構(gòu)成要件判斷中更加清晰的呈現(xiàn)。以“快播案”為例，與司法實(shí)務(wù)人員的定罪思路做對(duì)比，能夠看出違法相對(duì)判斷追求的是更為合理的定罪量刑。2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會(huì)從北京網(wǎng)聯(lián)光通技術(shù)有限公司查獲快播公司托管的服務(wù)器四臺(tái)，后北京市公安局從上述四臺(tái)服務(wù)器中提取了25175個(gè)視頻文件進(jìn)行鑒定，認(rèn)定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個(gè)。2015年2月6日，海淀區(qū)人民檢察院以涉嫌傳播淫穢物品牟利罪，對(duì)快播公司及王欣等人提起公訴。2016年9月13日，北京市海淀區(qū)人民法院一審判決：深圳快播公司犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處罰金1000萬元；被告人快播公司法定代表人CEO王欣，犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判有期徒刑三年六個(gè)月，罰金100萬元。[注]參見北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海刑初字第512號(hào)刑事判決書。

由于快播公司在該案中并不是作為信息來源者積極、主動(dòng)地傳播淫穢物品，海淀區(qū)人民檢察院所指控的“傳播”是一種消極的、不作為意義上的傳播。海淀區(qū)人民法院在審理過程中也采取了類似的形式作為義務(wù)論，認(rèn)為廣電總局、公安部進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，快播具有監(jiān)管的義務(wù)，對(duì)于用戶使用快播所導(dǎo)致的淫穢視頻傳播，快播公司有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，因此將全案“打包”定性為不作為的傳播淫穢物品。以筆者于本文中的立場(chǎng)來看，違反了行政義務(wù)只有構(gòu)成本罪的可能性，而認(rèn)可這種義務(wù)需要看快播的行為是否能夠與積極傳播的作為等同視之?，F(xiàn)階段，源于德國(guó)的“支配說”得到了我國(guó)較多學(xué)者的認(rèn)可，其強(qiáng)調(diào)保證人對(duì)結(jié)果發(fā)生原因的支配性地位是不真正不作為犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)。

在“快播案”中，快播公司作為技術(shù)平臺(tái)提供方并不提供任何視頻，其P2P系統(tǒng)和在線緩存功能使其在客觀上對(duì)傳播淫穢物品有事實(shí)上的原因力，但該案一審判決書和部分學(xué)者按照義務(wù)違反的邏輯將此案判定為不作為存在一定的路徑偏差。[注]參見北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海刑初字第512號(hào)刑事判決書；陳興良：《快播案一審判決的刑法教義學(xué)評(píng)判》，《中外法學(xué)》2017年第1期。如果認(rèn)為基于平臺(tái)建構(gòu)這樣的先行行為就使得快播公司具有監(jiān)管義務(wù)，但是行政法上的監(jiān)管義務(wù)不能夠無限制加重監(jiān)管人的負(fù)擔(dān)，同時(shí)快播在辯護(hù)時(shí)也提到配置有相應(yīng)軟件進(jìn)行攔截、檢查，并且在防范網(wǎng)絡(luò)不良信息方面的工作得到過深圳市公安局網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察分局的認(rèn)可，那么可以說快播公司已經(jīng)履行了監(jiān)管義務(wù)，而監(jiān)管義務(wù)的履行并不意味著必然保證實(shí)現(xiàn)預(yù)期的監(jiān)管效果。同樣，作為運(yùn)營(yíng)商的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管義務(wù)并不能夠直接推導(dǎo)出刑法上的防止淫穢視頻傳播的保證人地位和作為義務(wù)?；貧w到刑法上尋找義務(wù)來源，其最接近的當(dāng)屬《刑法修正案(九)》(2015年11月施行)規(guī)定的拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管義務(wù)，但按照法不溯及既往原則，也不能證成快播違反了刑法之義務(wù)。依照排他支配性的觀點(diǎn)，該案中快播公司若要構(gòu)成不作為的傳播淫穢物品罪至少要對(duì)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生(淫穢物品的傳播)的因果流向的把握達(dá)到排他的程度。所以，“只有考慮‘緩存’行為和陳列、展示等‘傳播’淫穢物品行為的等價(jià)性質(zhì)，才可以說是堅(jiān)持了刑法上規(guī)范判斷和實(shí)質(zhì)判斷的方法論”。[注]參見周光權(quán)：《犯罪支配還是義務(wù)違反 快播案定罪理由之探究》，《中外法學(xué)》2017年第1期。這樣一來，將拉拽和緩存視為作為的傳播才是更適當(dāng)?shù)卣撟C路徑。在因過失行為而引起結(jié)果的場(chǎng)合，在為了避免結(jié)果而要求的義務(wù)這一點(diǎn)上與不作為犯中作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)是一樣的，也都要求對(duì)原因結(jié)果的支配。[注]參見[日]山口厚：《刑法總論》(第3版)，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第245頁(yè)。同理，在涉及過失的行政犯判定中，也需對(duì)結(jié)果回避義務(wù)進(jìn)行相對(duì)獨(dú)立的判斷，而不允許直接將行政法規(guī)范上的義務(wù)上升為刑法上的義務(wù)。

三、行政犯認(rèn)定中行政行為的實(shí)質(zhì)司法審查

除了刑法和行政法規(guī)范的適用外，當(dāng)行政行為成為刑事訴訟的先決問題時(shí)，行政犯的認(rèn)定同樣會(huì)受到其影響，這其中以行政處罰、行政確認(rèn)最為典型。[注]通常認(rèn)為具體行政行為的效力內(nèi)容包括公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力四個(gè)方面，雖然行政確認(rèn)并不能夠約束和限制行政主體和相對(duì)人行為，不具有可訴性，但鑒于我國(guó)行政法理論在體系上均將其納入具體的行政行為討論，筆者于本文中也采用了這一劃分方式。參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第199頁(yè)。行政行為主要以兩種形式參與刑事違法的判斷，一是以刑法典和司法解釋明文規(guī)定的刑事可罰性依據(jù)，例如作為入罪要素的行政處罰；二是雖未有明文規(guī)定，但對(duì)行政犯定罪量刑具有司法證明機(jī)能的行政行為，在實(shí)際上充當(dāng)了構(gòu)成要件要素，或是佐證了構(gòu)成要件要素的存在，例如交通管理部門做出事故責(zé)任劃分的《交通事故認(rèn)定書》。這其中，前者可視為行政行為的構(gòu)成要件效力，將直接影響到行政犯認(rèn)定，后者可視為行政行為的公定力，主要以證據(jù)的形式間接影響行政犯的認(rèn)定。[注]參見王世杰：《論行政行為對(duì)刑事審判的拘束》，《政治與法律》2018年第6期。

由于緩和的違法一元論肯定了行政犯的行政從屬性(依附性)，通常會(huì)在刑事訴訟中傾向于直接認(rèn)可涉案行政行為的效力，進(jìn)而肯定行政行為對(duì)刑事審判的拘束力，不再對(duì)行政行為做實(shí)質(zhì)的審查。違法相對(duì)論立場(chǎng)下，行政行為止步于行政效力，涉及構(gòu)成要件或證據(jù)效力的，需要根據(jù)刑事判斷規(guī)則和刑事訴訟證據(jù)規(guī)則對(duì)涉及違法判斷的行政行為合法性、內(nèi)容的正確性等做實(shí)質(zhì)的司法審查。

(一)行政處罰

對(duì)于行政處罰，刑法條文中明確予以規(guī)定的有走私普通貨物、物品罪，逃稅罪和擾亂國(guó)家機(jī)關(guān)工作秩序罪三個(gè)罪名，司法解釋以例舉方式將之作為“情節(jié)嚴(yán)重”“后果嚴(yán)重”“數(shù)額較大、巨大”等情形的罪名則多達(dá)三十余個(gè)。不難看出，行政處罰是被作為犯罪成立條件或加重處罰情節(jié)來對(duì)待的，并且這一數(shù)量有隨著刑事政策的不斷調(diào)整而日益增加的態(tài)勢(shì)，與之而來的就是刑法的犯罪化和刑罰的趨重刑化。這其中的合理性至少有以下兩點(diǎn)疑問。

第一，行政處罰并不具有與“情節(jié)嚴(yán)重”“后果嚴(yán)重”“數(shù)額較大、巨大”等量代換的違法性。以非法行醫(yī)罪為例，《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2008]5號(hào)，法釋[2016]27號(hào)修改)規(guī)定，“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為我國(guó)《刑法》336條的情節(jié)嚴(yán)重。然而，被規(guī)定為情節(jié)嚴(yán)重的其他款項(xiàng)都要求對(duì)人體造成了一定的損害或者有導(dǎo)致傳染病傳播、流行危險(xiǎn)，也就是說，無論受到行政處罰的行為是否產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)倪`法程度都要被評(píng)價(jià)為犯罪。實(shí)際上，多次行政不法只能反映出人身危險(xiǎn)性和主觀惡性，這與刑事不法的核心即客觀的法益侵害性并不相同。一般認(rèn)為，前者受到處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于行為人，而后者則是行為本身。將行政處罰直接作為犯罪成立條件或加重處罰情節(jié)在違法判斷上不僅有顯失均衡的風(fēng)險(xiǎn)，而且違背了刑法客觀主義立場(chǎng)。

第二，直接以行政處罰作為犯罪成立條件，背離了以違法和責(zé)任為支柱構(gòu)建的現(xiàn)代犯罪論體系，只有主客觀相統(tǒng)一才能判定行為人是否構(gòu)成犯罪。與刑事處罰相比，行政處罰屬于完全意義上的“秩序違反罰”，并不追究相對(duì)人是何種主觀心態(tài)。將行政處罰作為入罪條件，事實(shí)上已經(jīng)使得我國(guó)刑法個(gè)別罪的成立具有了嚴(yán)格責(zé)任，結(jié)果就是以行政不法的故意取代了犯罪故意的判斷。這不僅使得從歸責(zé)方法上區(qū)別犯罪與一般違法行為成為不能，而且很可能導(dǎo)致行為人針對(duì)曾受過的行政處罰是否具有合法性的辯護(hù)落空。

“行政處罰行為本身迥異于傳統(tǒng)入罪要素，既不能直接彰顯行為的刑事違法性質(zhì)，也不能對(duì)行為侵害法益的程度提供精確的量化指標(biāo)”，[注]李翔：《刑法中“行政處罰”入罪要素的立法運(yùn)用和限縮解釋》，《上海大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2018年第1期。從效果來看，也難以避免行政權(quán)不當(dāng)擴(kuò)張對(duì)人權(quán)保障的侵襲。這并不是說犯罪化和重刑化就是不好的，而是應(yīng)當(dāng)追求合理而有效的犯罪化和重刑化，并且，不是所有的行政違法都有上升為刑事犯罪的空間，直接以行政處罰作為犯罪成立要件或加重處罰情節(jié)并不適當(dāng)。因此，需要在遵循罪刑法定原則的大前提下，對(duì)刑事立法規(guī)定的行政行為從屬性予以糾偏。

對(duì)“行政處罰”這一要素在刑事訴訟中進(jìn)行限縮是可能的路徑之一。具體而言，在違法判斷中要對(duì)行為人受過的行政處罰予以實(shí)質(zhì)的審查，行政處罰具體種類是什么，做出行政處罰是否于法有據(jù)，是否存在可撤銷的緣由，并且允許行為人對(duì)此種事實(shí)進(jìn)行辯護(hù)。如果行政處罰在合法性上存在問題或有重大瑕疵的，就不得作為定罪或加重處罰的依據(jù)。在法條同時(shí)規(guī)定“情節(jié)”“后果”“數(shù)額”等違法要素時(shí)，應(yīng)當(dāng)具體考察此前被處罰的行為和本次單獨(dú)不構(gòu)成犯罪的行為，兩者相合并是否具有與其他列舉情形相當(dāng)?shù)倪`法程度。例如，某公司五年內(nèi)因逃避繳納稅款被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次警告，且逃避稅款數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于“應(yīng)納稅額百分之十”的，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具備了與我國(guó)《刑法》第201條第1款相當(dāng)?shù)倪`法性，因而有必要突破行政從屬性予以除罪化。

(二)行政確認(rèn)

行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別、認(rèn)定的具體行政行為。在實(shí)踐中，行政確認(rèn)的結(jié)論通常被用作案件相關(guān)事實(shí)的證明。以交通肇事罪為例，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，交通肇事罪的成立必須以分清事故責(zé)任為基礎(chǔ)。實(shí)踐中，交通事故責(zé)任的認(rèn)定依據(jù)多為交管部門作出的《交通事故認(rèn)定書》，在一定情形下交管部門會(huì)以“推定”的方式認(rèn)定責(zé)任。刑事司法人員又根據(jù)司法解釋的規(guī)定以“死亡1人重傷3人以上+全部主要責(zé)任”的公式進(jìn)行判斷，該種“推定責(zé)任”就在事實(shí)上左右了交通肇事罪的成立。然而，直接采用行政確認(rèn)的結(jié)論作為刑事違法判斷的依據(jù)并不總是可靠的，如下所述的“趙某交通肇事案”即是如此。

2014年9月17日，趙某駕駛小型轎車與被害人楊某發(fā)生碰撞，造成被害人楊某當(dāng)場(chǎng)死亡，事故發(fā)生后，趙某駕車逃逸。公安交管部門根據(jù)趙某的逃逸行為推定其負(fù)事故的主要責(zé)任。經(jīng)法院審理，趙某犯交通肇事罪，被判處有期徒刑一年八個(gè)月。[注]參見北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院(2015)豐刑初字第462號(hào)刑事判決書。

首先，該案中《交通事故認(rèn)定書》做出的實(shí)質(zhì)依據(jù)的是《道路交通安全法實(shí)施條例》第91條、第92條。《交通事故認(rèn)定書》主要有兩種功能，一是公安機(jī)關(guān)交警部門處罰交通事故責(zé)任人的直接法定依據(jù)，目的僅在于認(rèn)定行政相對(duì)人的行政責(zé)任，而不是其他的(民事、刑事)法律責(zé)任；二是作為對(duì)事實(shí)或法律關(guān)系認(rèn)定的行政確認(rèn)，對(duì)行政相對(duì)人之間的責(zé)任劃分并不創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，也不直接對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生約束力和強(qiáng)制執(zhí)行力，相對(duì)人對(duì)《交通事故認(rèn)定書》有異議的可向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)交通管理部門申請(qǐng)復(fù)核。無論從上述哪一種功能出發(fā)都不能據(jù)此直接推導(dǎo)出刑事責(zé)任的承擔(dān)。

其次，行政責(zé)任的確立以行為具有行政不法為前提，行政不法注重社會(huì)秩序的維持，因此也就允許在案件事實(shí)難以查清時(shí)，根據(jù)相對(duì)人的過錯(cuò)程度采用“推定”的方式來確定責(zé)任。然而，刑法則不然。交通肇事罪并非是達(dá)到相應(yīng)的結(jié)果就可成立，如死亡一人或者重傷三人以上未必會(huì)判定當(dāng)事人的一方構(gòu)成犯罪。只有能夠肯定當(dāng)事人行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間存在因果關(guān)系，即必須明確“當(dāng)事人的行為對(duì)發(fā)生交通事故所起的作用”，才能夠符合交通肇事罪的構(gòu)成要件，因此不能以行政法上“推定”責(zé)任來認(rèn)定刑事違法。

該案中，交管部門根據(jù)《道路交通安全法實(shí)施條例》第92條第1款，因趙某有逃逸行為而推定了其負(fù)主要責(zé)任，但事實(shí)上交通肇事罪的認(rèn)定要明確的是楊某當(dāng)場(chǎng)死亡與趙某的駕駛行為之間的因果關(guān)系，而不是逃逸行為與楊某死亡之間的因果關(guān)系。同樣，該條例92條第2款規(guī)定的“故意破壞、偽造現(xiàn)場(chǎng)、毀滅證據(jù)”的承擔(dān)全部責(zé)任也不能夠作為判定刑事違法的根據(jù)。因此，可以得出結(jié)論，由《交通事故認(rèn)定書》根據(jù)“交通事故當(dāng)事人的行為對(duì)發(fā)生交通事故所起的作用”認(rèn)定責(zé)任時(shí)，由于能夠肯定刑法上的因果關(guān)系而可以直接采用《交通事故認(rèn)定書》之責(zé)任劃分，除此之外，在刑法上不允許直接采用《交通事故認(rèn)定書》中的推定責(zé)任來肯定行為的刑事違法。

客觀地說，行政確認(rèn)對(duì)行政犯的定罪量刑產(chǎn)生影響并非于法無據(jù)，但這樣的影響應(yīng)當(dāng)僅限于刑事司法證明而非刑事先決。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第52條第2款的規(guī)定，我國(guó)行政機(jī)關(guān)在其行政活動(dòng)和查案過程中所收集的書證可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。在刑事訴訟程序中包括行政確認(rèn)在內(nèi)的行政文書的性質(zhì)多被認(rèn)為是鑒定意見，既然是證據(jù)，就意味著法庭需要進(jìn)行審查，現(xiàn)實(shí)中這種采用行政確認(rèn)結(jié)論未加審查的現(xiàn)象也是行政行為從屬性的體現(xiàn)。

從確保刑事判決的正確性及司法裁判的權(quán)威角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)摒棄對(duì)行政確認(rèn)的從屬性，使其回歸到原本的證據(jù)定位——查證屬實(shí)的才能作為定案依據(jù)。具體而言，不能夠?qū)⑿姓_認(rèn)的結(jié)論直接作為刑事案件定罪量刑的依據(jù)，符合行政標(biāo)準(zhǔn)的未必滿足刑事標(biāo)準(zhǔn)，這要求將行政確認(rèn)認(rèn)定的事實(shí)(物品、資質(zhì)鑒定、責(zé)任劃分)還原成相應(yīng)的構(gòu)成要件要素(身份、結(jié)果、因果關(guān)系)，結(jié)合刑法法益保護(hù)目的進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。依照現(xiàn)有的司法解釋，除《交通事故認(rèn)定書》外，還有關(guān)于內(nèi)幕交易認(rèn)定內(nèi)容的證監(jiān)會(huì)認(rèn)定函，海關(guān)關(guān)稅計(jì)核部門出具的《涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款海關(guān)核定證明書》等，這些都會(huì)成為影響行政犯的定罪量刑依據(jù)，因而對(duì)以上行政確認(rèn)的過程和內(nèi)容都有必要進(jìn)行全面的實(shí)質(zhì)審查。

四、從二元治安模式到一元治安模式的轉(zhuǎn)向

從刑事司法實(shí)踐和刑法理論的結(jié)合來看，值得從源頭上反思的是行政犯定罪的合理模式應(yīng)該是什么樣的。能夠?yàn)閷?shí)踐提供有效支持的理論應(yīng)當(dāng)在邏輯上是自洽的，具備能夠一以貫之的說服力，但就緩和的違法一元論來看，行政不法與刑事違法并不總是量變引起質(zhì)變的關(guān)系，若要保證案件結(jié)論的正確性，勢(shì)必對(duì)“前置法定性”這一觀點(diǎn)進(jìn)行否定，這樣一來“一般違法性+可罰的違法性”(“前置法定性+刑事法定量”)的公式就不具有一貫性了。在違法相對(duì)論立場(chǎng)下，刑法條文中的行政法規(guī)范只能作為“參照”而并非必須“依照”，違反行政法規(guī)范的相關(guān)規(guī)定并不是構(gòu)成要件的全部?jī)?nèi)容，行政不法的判斷只是作為刑事違法判斷的資料而非依據(jù)所在。固然，完全沒有這種行政不法不可能得出成立行政犯罪的結(jié)論，但肯定刑事違法所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是自給自足的。行政犯的范圍過大或過小均會(huì)帶來逆收效，只有以刑法目的限縮、擴(kuò)張來有效調(diào)節(jié)犯罪圈大小才不至于進(jìn)退失據(jù)，因此，在與刑事司法實(shí)踐的結(jié)合中由刑法獨(dú)立性引導(dǎo)出的“刑事法定性”也就能夠有效維持違法相對(duì)論的一貫性了。

從行政刑法與犯罪構(gòu)成理論的體系對(duì)接來看，對(duì)行政犯采用何種定罪模式很大程度上取決于對(duì)行政刑法的定位。將行政刑法定位為“行政犯罪刑罰法”遠(yuǎn)比“行政違法處罰法”更為適當(dāng)。[注]參見黃河：《行政刑法比較研究》，中國(guó)方正出版社2001年版，第28-29頁(yè)。這是因?yàn)樾姓谭ㄟ@一概念在我國(guó)的落腳點(diǎn)在于，選擇何種行為構(gòu)成犯罪需要受到刑罰處罰，而不是用刑罰處罰嚴(yán)重的行政違法行為。以行政不法為核心進(jìn)行判斷過分重視社會(huì)管理職能的實(shí)現(xiàn)而易產(chǎn)生“處罰的沖動(dòng)”，同時(shí)，行政不法這一概念本身也缺乏有效的制約機(jī)能，要解決這一難題就要求在定罪模式的選取上使合理性優(yōu)先于有效性，那么只有將行政犯置于更加重視出罪解釋和人權(quán)保障的犯罪構(gòu)成體系中加以甄別，通過違法相對(duì)判斷與犯罪構(gòu)成理論的功能對(duì)接，才能最大限度地實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)。

行政處罰權(quán)和刑罰權(quán)在發(fā)動(dòng)的目的上存在不同，這種不同才是刑事違法要相對(duì)獨(dú)立地進(jìn)行判斷的根本理由。如果說違法相對(duì)判斷理論的一貫性和合理性尚不足以使司法實(shí)踐改變“行政先決”的固有思維，那么我國(guó)所采取的二元治安模式則更加固化了這種思維。我國(guó)《行政處罰法》與刑法規(guī)制的行為類型大量重合，因而人們通常認(rèn)為刑事不法與行政不法的區(qū)別重點(diǎn)體現(xiàn)在對(duì)法秩序的偏離程度上而非行為類型的不同。在二元治安模式下，用行政處罰的辦法解決輕微不法的問題，嚴(yán)重的不法就由刑罰來解決，以此來實(shí)現(xiàn)“刑行銜接”。然而，立法對(duì)規(guī)制行為類型的重合也僅僅是造成刑事違法、行政不法區(qū)別困難的外因，更深層次的原因在于刑法與行政法在職能上的重合——均參與了社會(huì)管理和對(duì)反社會(huì)行為的制裁。行政職能在擴(kuò)張過程中自帶的危機(jī)是出現(xiàn)行政國(guó)家異化現(xiàn)象：易導(dǎo)致以“政令”為導(dǎo)向?yàn)E用國(guó)家權(quán)力，對(duì)民主、自由和人權(quán)產(chǎn)生威脅。[注]參見姜明安：《新世紀(jì)行政法發(fā)展的走向》，《中國(guó)法學(xué)》2002年第1期。無論是單純的行政處罰，還是以行政不法為核心的違法一元判斷，就不可避免地存在強(qiáng)化社會(huì)控制和弱化人權(quán)保障的風(fēng)險(xiǎn)。由此可見，學(xué)者們對(duì)可能出現(xiàn)的行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的壓制的擔(dān)憂并不是空穴來風(fēng)。[注]參見孫國(guó)祥、劉偉：《行政刑法反思》，載戴玉忠、劉明祥主編：《犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機(jī)制的協(xié)調(diào)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第44頁(yè)。

行政處罰和刑罰均是不利于當(dāng)事人的行為，當(dāng)行政法和刑法所規(guī)制的行為類型相同的情況下，雖有可能通過解釋予以區(qū)別，但在立法上這種差異直觀顯示為罪量因素，在實(shí)踐中對(duì)各種影響因素統(tǒng)一量化標(biāo)準(zhǔn)是過于苛刻的，在入罪標(biāo)準(zhǔn)不明確時(shí)單由公安機(jī)關(guān)來判定罪量因素，在事實(shí)上公安機(jī)關(guān)享有了本該由司法機(jī)關(guān)掌握的自由裁量權(quán)，某種意義上將國(guó)民自由、安全置于了危險(xiǎn)的境地。其緣由在于，針對(duì)這種行政處罰職權(quán)的監(jiān)督極為有限，即使我國(guó)《行政處罰法》規(guī)定了聽證程序，也僅限于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰，并且，行政訴訟繁復(fù)的前置程序更容易導(dǎo)致對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)不及時(shí)和法律資源內(nèi)耗嚴(yán)重。將行政處罰逐步納入刑法范疇不失為一個(gè)解決問題的新思路，與行政處罰的做出相比，刑事訴訟程序不僅有著成熟的監(jiān)督機(jī)制，能夠有效限制行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的干擾，而且在整體的判斷過程上更為細(xì)致、謹(jǐn)慎，更重要的是能夠通過刑法自身的包容性和解釋力，避免當(dāng)下司法裁判中照搬前置法的“惰性思維”，擔(dān)當(dāng)起辯方邏輯的重任。從保障人權(quán)這一點(diǎn)來看，一元治安模式具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

從歷次刑法修正案可以看出，在嚴(yán)而不厲的刑事政策指導(dǎo)下我國(guó)刑事立法呈現(xiàn)出犯罪化、輕刑化、非刑罰化的趨勢(shì)。一方面，通過預(yù)備行為實(shí)行化、幫助行為正犯化等立法技術(shù)擴(kuò)大了犯罪圈，增設(shè)新罪名等使法網(wǎng)日趨嚴(yán)密。另一方面，刑罰總體上趨于輕緩，且刑法典吸收了部分非刑罰措施。另外，將多次行政不法行為擬制為犯罪的處理，更使得我國(guó)立法二元模式的界限逐漸模糊，有向一元模式過度的趨勢(shì)。以上種種征表都不失為二元治安模式下刑事罰和行政罰的再接近。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“與其在行政罰中加入刑事罰的元素，無端加重法律體系的制裁等級(jí)，不如讓刑事處罰吸收其他法律制裁手段，以明確法律責(zé)任的極限”。[注]董秀紅：《金融安全的刑法保護(hù)》，法律出版社2015年版，第176-177頁(yè)。當(dāng)部分行政處罰在事實(shí)上具有刑罰的機(jī)能，或存在行政處罰重于應(yīng)然的刑罰的情況下，將其統(tǒng)一納入刑法統(tǒng)籌，行政責(zé)任與刑事責(zé)任方式在實(shí)體上同質(zhì)并存、吸收與折抵，不僅能夠均衡責(zé)任承擔(dān)，也能避免法律適用中的沖突和脫節(jié)，從根本上解決行政不法和刑事違法的區(qū)分問題。從我國(guó)法的變動(dòng)軌跡來看，至少存在改造治安模式的可能性。也有學(xué)者對(duì)一元治安模式提出了擔(dān)憂，“如果將治安違法行為等納入到犯罪范圍，并以刑罰制裁行為人，如此看起來是擴(kuò)大了司法權(quán)，而實(shí)際效果卻可能是公安機(jī)關(guān)獲得更大的自由裁量”。[注]時(shí)延安：《刑罰權(quán)的邊界：犯罪的定義與被定義的犯罪》，《法學(xué)論壇》2009年第2期。筆者認(rèn)為，需要看到的是，公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟程序中的偵查權(quán)雖然也歸屬于行政權(quán)，但是其要受到司法權(quán)的約束，這與行政程序中的行政權(quán)受到的制約更多來自于內(nèi)部具有本質(zhì)不同。治安模式的選取固然和國(guó)家職能分配、立法制度緊密相關(guān)，但也有賴于公民和學(xué)者們觀念的先行轉(zhuǎn)變。例如，醉駕入刑初始不僅在民眾間爭(zhēng)議巨大，學(xué)者們也對(duì)因此而被擴(kuò)大的犯罪圈懷有高度警覺，但其后醉駕治理取得矚目的效果，則讓醉駕入刑獲得了較高的評(píng)價(jià)。[注]《刑法修正案(八)》頒布后的三年間，全國(guó)因酒駕、醉駕而導(dǎo)致的交通事故數(shù)量和死亡人數(shù)較之前分別下降了25%和39.3%。參見白陽、鄒偉：《公安部:“醉駕入刑”三年，酒駕事故數(shù)下降25%》，《新華每日電訊》2014年10月20日，第5版。

在引導(dǎo)民眾克服“法不責(zé)眾”觀念的同時(shí)，逐步推進(jìn)一元治安模式未嘗沒有可能，這不僅是為了解決一直以來行政不法與刑事違法難以區(qū)分的問題，而且從長(zhǎng)遠(yuǎn)來說還有利于構(gòu)建包括單行刑法、附屬刑法在內(nèi)的多元刑事立法體系。現(xiàn)階段，在行政犯的認(rèn)定中正確適用刑法、行政法規(guī)范，保證刑事審判遵從刑事裁判規(guī)則和刑事訴訟證據(jù)規(guī)則是當(dāng)務(wù)之急，但是，這并不阻礙人們對(duì)更為合理的社會(huì)治安模式的探索。