張俊發(fā)

內容提要：司法實踐中，著作權權項設置中兜底條款的適用并未打破知識產權法定主義，其不僅能夠彌補著作權法立法的缺陷，增強著作權法的穩(wěn)定性和適應性，而且可以界定立法未否定的利益。因此，在第三次修訂的《著作權法》中，這一條款應予以保留。但是，兜底條款可能存在被誤用或濫用的情形，應明晰兜底條款的適用規(guī)則，以平衡作品創(chuàng)作者與使用者、傳播者的利益。對此，兜底條款的適用應遵循以下規(guī)則：一是應當有適用的合理性基礎；二是應當在窮盡有名權利仍不能對被訴行為進行規(guī)制的前提下適用；三是應當規(guī)制著作權法意義上的作品使用行為。

引 言

自出版印刷技術發(fā)明以來，隨著技術的發(fā)展，作品使用方式在不斷增加，但以使用方式劃定作者權利的方式勢必難以涵蓋新作品使用行為。對此，有兩種解決的路徑：一是從解釋論的角度，通過對現有的權利內容進行解釋，使其外延得以擴展，以保證涵蓋新作品使用行為；二是從立法論的角度，通過修訂法律以增加新的權利項涵蓋新作品使用行為。從歷次立法的歷程看，我國采取的是第二種路徑。①張今、郭斯倫：《著作財產權體系的反思與重構》，載《法商研究》2012年第4期。這也是為什么在重塑版權法的過程中，技術發(fā)展扮演著重要角色的原因，但頻繁立法不利于著作權法的穩(wěn)定性和適應性。因此，我國《著作權法》第10條除了列舉的16項權利以外，外加第（十七）項“應當由著作權人享有的其他權利”作為兜底條款。立法者的解釋是，從理論上來說，作品有多少種使用方式，就應有多少種權利，而采取列舉式的方法難以窮盡著作權人的權利。②胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第61-66頁。

然而，兜底條款的設置在理論上存在爭議。有觀點認為，這一性質不明確、內涵不清楚的兜底條款極易造成權利的濫用與誤用，會造成對權利人的保護過大以及給司法的適用與解釋造成困擾，③孫遠釗：《〈著作權法〉（修訂草案送審稿）修改與完善建議》，載《交大法學》2015年第1期。在一定程度上還會抑制技術的創(chuàng)新與發(fā)展，④徐炎：《〈著作權法〉第三次修改草案第二稿評析》，載《知識產權》2013年第7期。并且該條款的存在意味著打破了知識產權法定主義，在第三次著作權法修改中應予以廢除。⑤劉鐵光：《論著作權權項配置中兜底條款的廢除——以著作權與傳播技術發(fā)展的時間規(guī)律為中心》，載《政治與法律》2012年第8期。支持兜底條款的適用的觀點則認為，面對新技術帶來的層出不窮的作品傳播行為，法官適用較為靈活的兜底條款，對于作品權利人利益的保護無疑有著十分重要的意義。⑥吳漢東著：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2009年版，第102頁。兜底條款的適用為新的權利內容或作品的利用方式留下了解釋的余地。⑦李明德、管育鷹、唐廣良著：《〈著作權法〉專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第76頁。例如兜底條款的適用可以規(guī)制利用網絡直播使用作品這一新型傳播行為。

問題的關鍵在于，兜底條款的適用是否真的打破了知識產權法定主義？兜底條款是否真的在司法實踐中沒有作用而應當被刪除？如果該條款的適用并未打破知識產權法定主義并且在司法實踐中有價值，那么如何避免權利的濫用與誤用，換言之，該條款的適用應當遵循哪些規(guī)則？可以預見，在未對法律修改之前，面對新技術發(fā)展帶來的新作品使用方式，法官適用權利的案件不可避免地會增多，兜底條款的適用勢必成為理論和實踐中都迫切需要解決的問題。

為了解釋法官適用兜底條款的合理性，本文首先要解決的問題是兜底條款與知識產權法定主義是什么關系。其次，對于兜底條款是否應當廢除，則需考察其在司法實踐中的作用。最后，通過分析兜底條款的適用在司法實踐中存在的問題與有益經驗，以明晰兜底條款的適用規(guī)則，為未來的司法裁判提供一些借鑒。

一、兜底條款的適用并未打破知識產權法定主義

知識產權法定主義是指知識產權的權利種類、權項內容應當由法律作出明確的規(guī)定。依據知識產權法定主義，盡管作者享有一項項具體的著作權，是著作權法賦予的明確權能的總和，但是著作權法并不承認權利人對智力成果享有籠統(tǒng)的、全方位的支配權利。⑧崔國斌：《知識產權法官造法批判》，載《中國法學》2006年第1期。比如著作權法賦予權利人復制權、改編權和信息網絡傳播權等，但未承認追續(xù)權、功能性使用權。換言之，若某項不屬于有名專有權控制的行為對權利人的全面控制權構成挑戰(zhàn)，法官適用兜底條款對此類新型作品使用行為進行規(guī)制以對這些法外利益進行保護，這破壞了法定的利益平衡關系，使得“法定”失去其本來的意義，打破了著作權法定主義原則。也正因此，法官在適用兜底條款時，被告往往會提出打破知識產權法定主義的異議。例如在央視國際網絡有限公司訴華夏城視網絡電視股份有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案⑨廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2015）深福法知民初字第174號民事判決書。中，被告就指出，兜底條款的適用必須十分謹慎，否則會打破知識產權法定的基本原則。

本文認為，兜底條款的適用打破了知識產權法定主義的觀點值得商榷。

首先，知識產權法定主義與兜底條款是原則與例外的關系，兜底條款從屬于法定原則。對法定主義的承認，并未排除以“法官造法”的方法擴充這一有名權利的清單，這是因為法定主義面向的是當事人，而非法律的適用者。⑩Vgl.Canaris,in; FS Flume (1978),S.376.轉引自杜志浩：《法定主義、兜底條款與法官造法——〈著作權法〉第十條第一款第（17）項的解釋論》，載《財經法學》2018年第1期。法定主義僅僅是拒絕當事人通過意思自治創(chuàng)設針對任意第三人的法律效果。?杜志浩：《法定主義、兜底條款與法官造法——〈著作權法〉第十條第一款第（17）項的解釋論》，載《財經法學》2018年第1期。其在引入之初并未否定創(chuàng)設新型權利的所有可能方式。盡管法定主義要求權利的設定由法律規(guī)定，但立法者的理性畢竟有限，這種過度信賴立法者理性認識能力的必然結果是：立法者不可能全知全覺地顧及紛繁復雜社會的方方面面，造成知識產權法體系的僵化和封閉。特別像知識產權這類與技術極為密切的法律，著作權更是一開始就是技術之子，?[美]保羅·戈斯汀著：《著作權之道》，金海軍譯，北京大學出版社2008年版，第22頁。立法者的理性更難應對。也正基于此，立法者在其理性限度內，在著作權法中列舉了十余種有名專有權利之外，外加兜底條款克服其理性的不足?？梢姡ü僭谶m用兜底條款進行所謂的“法官造法”是在堅持法定主義原則下，法官發(fā)揮主觀能動性，通過法律解釋的方式來解決基于新技術發(fā)展所帶來的新問題的過程。盡管這一過程會擴大保護權利人的利益，但并不與知識產權法定主義相矛盾，因為所保護的利益本身就包含在現行《著作權法》第10條“應當由著作權人享有的其他權利”的條款中。

其次，兜底條款的適用未違背知識產權法定主義所要求的明確性。知識產權法定主義要求之一是權利內容的明確性。從字面上看，兜底條款是一種指向不明確的概括性條款。然而，我們看到兜底條款有其寓居的著作權條文，兜底條款的適用需要進行法律解釋。一般而言，法律解釋的方法采取的是同類解釋規(guī)則。在運用被公眾普遍接受的同類解釋規(guī)則來解釋兜底條款時，不能脫離其所在的法律條文，而應當聯系其前面列舉性規(guī)定確定兜底條款的具體含義與邊界。?張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2014年第2期。在遵守同類解釋規(guī)則的情形下，兜底條款具有理解可能性和預測可能性，所以它并不違背明確性原則的要求?？梢姡鳈鄼囗椩O置中兜底條款的內容與適用范圍并不是任意填充和毫無邊際，它是可以理解和把握的，而這都需要法官在適用兜底條款時，必須嚴格遵循一定的規(guī)則和方法。

再次，著作權權項中設置兜底條款并非是立法者的懈怠，而是立法者所采取的一種立法技術。著作權制度發(fā)展的歷史表明，作品的使用方式總是在不斷增加，類型化的權利總是難以涵蓋新的作品使用方式。比如，廣播技術催生了廣播權，攝影技術催生了放映權。盡管可以通過調整著作權法來應對技術給作品使用方式帶來的變革，但隨著技術變革的速度越來越快，立法者根據技術變化而調整著作權法律的能力，看起來卻變得越來越小。?［美］保羅·戈斯汀著：《著作權之道》，金海軍譯，北京大學出版社2008年版，第26頁。因此，立法者知道其理性的不足，難以預見新技術的發(fā)展給作品的使用方式帶來哪些變化，采用了設置兜底條款這一立法技術以應對這一變化。正如刑法在嚴格遵守罪刑法定主義的同時，在一些罪名的行為方式、方法或手段方面也采取了設置兜底條款這一立法技術。像保障刑法的社會適應性、穩(wěn)定性一樣，著作權法權項中設置兜底條款也是在維護著作權法的穩(wěn)定性和適應性，其并未打破知識產權法定主義。

最后，兜底條款的適用能彌補嚴格知識產權法定主義的不足。在權利設定方面，知識產權法定主義為權利人劃定了界限：一方面，保障了權利人與第三人交易安全；另一方面，社會公眾也清楚自己的活動范圍。這是因為，知識產權的設置深深制約著社會公眾使用知識產品的自由，而知識產權法定主義可以起到一定的警示作用。然而，嚴格知識產權法定主義所堅持的權利類型化及其限制，忽視了法官的能動性，使得一些正當的利益難以獲得保護，?李揚：《知識產權法定主義的缺陷及其克服——以侵權構成的限定性和非限定性為中心》，載《環(huán)球法律評論》2009年第2期。不利于激勵創(chuàng)新。法律保護的正當利益不應受權利法定原則約束，應具有靈活性和開放性。因此，對于那些在政策形成過程中容易被遺漏的利益，考慮到立法機關和司法機關的不同分工，交由司法機關通過妥善運用著作權權利的兜底條款，對于確有保護必要、有利于產業(yè)發(fā)展的作品使用方式，運用兜底性條款給予保護，以實現普遍規(guī)則下的個別公正。

總而言之，不管是從兜底條款與法定主義的關系來說，還是從立法技術和法定主義的所要求的明確性以及兜底條款設置的目的來看，法官適用兜底條款并未打破知識產權法定主義。

二、兜底條款的適用在司法實踐中的作用

兜底條款的適用在司法實踐中有著重要的作用。一方面，法官審理某一著作權糾紛案件時，若某一行為未落入有名著作財產權所控制行為，為了防止司法裁判中出現“顯失公平”的情況，可適用這一條款以維護權利人的合法利益；另一方面，兜底條款的適用可以解決在我國宜粗不宜細的立法原則下，法律成文化程度低，以及法律存在語言多義、法律漏洞、立法滯后和立法周期長等著作權法局限性問題。因此，兜底條款的適用在技術變革日益迅猛的時代，是保護權利人利益、呵護創(chuàng)新不可或缺的部分。

（一）兜底條款的適用可以彌補法律漏洞

在法治國家建設中，要求法官公正司法，公正司法的前提是法官嚴格執(zhí)行法律，即嚴格依照法律作為司法的主要依據。但立法者理性畢竟有限，法律不周全也會存在，而這會使司法過程中出現法律缺位的情況。?劉作翔：《司法中彌補法律漏洞的途徑及其方法》，載《法學》2017年第4期。就著作權法而言，囿于著作權法的局限性，導致著作權法難免存在法律漏洞，從而使得有些著作權法律規(guī)則不符合知識產權的利益平衡原則，?梁志文：《法院發(fā)展知識產權法:判例、法律方法和正當性》，載《華東政法大學學報》2011年第3期。造成應予以規(guī)范而事實上未予規(guī)范的情形發(fā)生。

例如，隨著網絡技術的飛速發(fā)展，版權制度受其影響越來越大，?孫昊亮：《論網絡技術對版權制度的影響》，載《河北法學》2015年第10期。給作品的傳播方式帶來了深刻的變革，實現了作品從間接占有載體到直接體驗內容的跨越。在這一過程中，一些新的作品使用行為應運而生，但大量的作品傳播行為卻無法被現行的著作權法規(guī)定的有名權利所涵蓋。比如以有線方式進行在線播放，這種單向的、點對多的作品傳播行為，依據現行著作權法所規(guī)定的有名權利，不管是廣播權還是信息網絡傳播權都難以涵蓋。這是因為著作權法在規(guī)定“廣播權”時僅僅照搬了《伯爾尼公約》第11條之二的文字，但是由于翻譯問題使得該條款限制較多，難以涵蓋上述行為。這也是為什么以更具體術語表達的專有權，可能會產生更小的保護范圍的原因。?Ginsburg, Jane C. Recent Developments in US Copyright Law – Part II, Caselaw: Exclusive Rights on the Ebb? Social Science Electronic Publishing (2008).然而，在大多數國家立法中，權利人是享有對此類行為的控制權的。立法已經將其疏漏，如果司法者對此再不聞不問的話，將嚴重損害權利人的合法權益。因此，在這種情形下，法官可以適用這一條款對此類行為進行規(guī)制，以彌補法律漏洞。

（二）兜底條款的適用可以增強著作權法的穩(wěn)定性和適應性

相較于其他法律而言，著作權法的技術屬性使其在面對技術變革時，較為頻繁地對其進行修改以應對技術變革給著作權法帶來的影響。盡管如此，著作權法仍不能過于頻繁變動，反復無常。否則，人們難以預見自己行為結果，法律的可預見性將不復存在，破壞了法律的穩(wěn)定性。然而，兜底條款的適用卻可以避免此類情形的發(fā)生。比如說，著作權法的修改會增加或者刪除一些權利，如在1990年《著作權法》第10條第（五）項規(guī)定的作者享有的以注釋、編輯等方式使用作品的權利。但在2001年《著作權法》中刪除了這類作品使用行為，此時，兜底條款的適用可以保持著作權法的穩(wěn)定性。正如立法者所述：一些權利在修改中未列舉表明作者沒有這些權利，因為兜底條款至少包括注釋權、整理權、以有線方式直接公開廣播或傳播作品的權利、制作錄音制品的權利、按照設計圖建造作品的權利。?同注釋②。如果兜底條款被廢除，依據成文法的傳統(tǒng)，在無法律依據下，權利人無請求權基礎，將難以獲得法院的支持。反之，如果權利人遇到第三人未經許可，實施上述行為的話，可以兜底條款作為請求權基礎來維護自己的權益?？梢姡ㄟ^兜底條款的適用，即便在對法律修改的情況下，人們依然可以預見自己行為的后果，增強了著作權法的穩(wěn)定性。

此外，盡管著作權法中的權項設置采取列舉性規(guī)定，有助于著作權這種“以用設權”的權利內容清晰、邊界分明。但列舉性規(guī)定具有封閉性特征，可解釋適用范圍極為狹窄，難以將社會生活中復雜多樣的作品使用行為予以完全涵攝。對此，《德國著作權法》第15條就規(guī)定了一般財產權，以賦予作者一項綜合性的絕對權。這種絕對權不但針對目前已經存在的所有作品利用形式，還將今后出現的利用形式賦予作者壟斷控制。德國學者認為，法律上的一一列舉往往滯后于技術的發(fā)展，過去司法判例一再通過擴張法律解釋，對某些新財產權能予以認可，法律的適應性較弱。為了能夠在將來避免類似困難，《德國著作權法》賦予了作者對其作品進行利用的一般性權利。?［德］ M.雷炳德著：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第214頁。盡管我國著作權法兜底條款不是著作財產權的一般條款，但是其功能與《德國著作權法》一般條款是類似的，都具有涵攝力大、適應性強的特點。因此，即便是立法者當初未預見的作品使用行為，兜底條款的適用也可將其涵攝，著作權法的適應性也因此得以增強。

（三）兜底條款的適用可以界定立法并未否定的利益

著作權法采取“以用設權”的方式意味著，如果法律賦予作者控制某種作品使用行為，那么第三人實施這一行為時，需獲得權利人的授權許可。換言之，權利人控制作品使用行為，也就有權從第三人使用作品的行為中獲益。然而，作品使用行為是難以完全列舉的，對于一些作品使用行為未被法律定性化為有名權利，而立法又未明確否定的利益，該如何保護？對此，各國有不同的做法。

一種方式是在立法中直接規(guī)定，將所有種類的作品使用形式都納入到法律的保護中。例如《法國知識產權法》第L.122.1條規(guī)定了權利人享有表演權和復制權。?France, Code of intellectual property, arts. L. 111-1; L. 122-1.其中第L.122條表演權是指通過某種方式尤其是下列方式向公眾傳播，第L.122-3條規(guī)定復制是以一切方式將作品固定在物質上以便間接向公眾傳播。《意大利著作權》第12條規(guī)定，作者享有以任何原始的或者演繹形式與方式對作品進行經濟性使用的權利。?Italy Copyright Law of 1941, art. 12(2).

另一種是通過司法判例的方式。如美國對于音樂作品的公開表演權保護，起初對于這一權利是否控制在餐館、舞廳等播放受版權保護作品的行為是存在爭議的。在Herbert v. Shanley Co.案?Herbert v. Shanley Co.,242 U.S.591(1917).中，原告赫伯特的一首《甜心》，被告尚利餐廳在未經許可的情況下擅自將其在餐廳中進行播放，原告由此起訴到法院，初審法院和上訴法院均作出了對赫伯特不利的判決。最后，美國聯邦最高法院霍姆斯法官認為，如果著作權項下的權利，只有在對某一表演進行入門收費時才算受到侵犯，那么對它們的保護就很不充分，那些與被告的表演在本質上沒有差異的表演，就可能對抗法律意圖讓原告享有的獨占權。?同注釋?。在餐廳表演作品是有價值的，這些價值應當屬于作者。無論就餐者是否為音樂作品付費，被告利用音樂的目的就是為了吸引更多的就餐者以獲取利潤，顯然他的目的達到了。換言之，被告獲取了本應屬于作者的價值。在該案中，美國聯邦最高法院確立了作品商業(yè)表演的利益屬于作者的原則，也即通過司法判例的方式保護了法律未界定的利益。

我國不屬于判例法國家，這就決定了我國不能像美國司法實踐那樣以判例形式確立作者享有的立法未否定的利益。然而，我國著作權法又不存在與法國或意大利類似的賦予作者對作品使用行為的全面控制權條款。因此，只有借助于兜底條款的適用來解決這一困境。一方面，兜底條款的設置目的在于彌補作品使用行為列舉的不足；另一方面，兜底條款的存在也給法官提供了可適用的法律依據。比如對于那種與有名權利控制的行為本質上具有同質性的被訴行為，且對該行為的控制對作者而言是一項重要的財產利益應給予法律的保護，在這種情形下，法院可適用兜底條款來對此類權益進行保護。

在北京市仁愛教育研究所訴重慶出版社有限責任公司侵犯著作權糾紛案?重慶市渝中區(qū)人民法院（2013）渝中知民初字第108號民事判決書。中，法院就認為，被告利用原告教科書而出版在目錄和內容上均與教科書一一對應的教輔書行為，應視為對該教科書在著作權意義上的使用，侵犯了權利人“應當由著作權人享有的其他權利”。因為依據他人編著的教科書出版同步教輔書的行為，雖不同于復制行為，但仍然是作品的使用行為，是教科書著作權人所享有的一項重要的財產權益。雖然立法者未對其進行界定，但應通過兜底條款的適用來保護這一在立法上并未否定的利益。

值得說明的是，不管以什么形式存在，我國兜底條款一直在著作權法條文中。1990年《著作權法》在列舉了復制、表演、播放、展覽等作品使用方式之后還外加了“等方式”。2001年對《著作權法》進行修改以后改為“應當由著作權人享有的其他權利”。2010年《著作權法》保留了這一表述。2012年3月，國家版權局在其官方網站公布的著作權法修改草案中也保留了該條款，這從側面反映出兜底條款的重要作用。

綜上所述，司法實踐中兜底條款的適用在彌補著作權法中的法律漏洞、維護著作權人的合法權益以及保持著作權法律體系的穩(wěn)定性和適應性方面有著重要的作用。因此，在《著作權法》第三次修改中應當予以保留。當然，從平衡作品創(chuàng)作者與社會公眾利益的角度而言，為了更準確地適用這一條款，法院在適用時應遵循一定的適用規(guī)則。

三、著作權權項設置中兜底條款的適用規(guī)則

如上文所述，在司法實踐中，兜底條款適用有著重要的作用。然而也要看到，兜底條款的概括性會造成權利人誤用或濫用這一條款。譬如有權利人誤將其作為一種保護精神利益的條款。在上海布魯潘達網絡技術有限公司與張旺侵害信息網絡傳播權糾紛上訴案?上海知識產權法院（2015）滬知民終字第442號民事判決書。中，原告認為被告將其作品使用在被告運營的所謂“庸俗的網絡游戲”中侵犯了其“應當由著作權人享有的其他權利”，要求被告賠禮道歉。同時，權利人濫用兜底條款的情形也是存在的。在光影工場文化傳播有限公司與國影智翼（北京）文化傳播有限公司等侵害著作財產權糾紛上訴案?北京知識產權法院（2017）京73民終2049號民事判決書。中，原告就認為被告在對未拍攝完成的電影進行電影融資過程中使用電影名稱進行的“眾籌行為”侵犯了其“應當由著作權人享有的其他權利”，也即所謂的“融資權”。盡管上述案件中法院均未支持原告的訴訟請求，但是由于兜底條款的適用規(guī)則的不明確，今后還會出現權利人誤用或濫用兜底條款。因此，有必要明晰兜底條款的適用規(guī)則，規(guī)范這一條款的適用。

（一）兜底條款的適用應當具備合理性基礎

知識產權法定主義的法政策目的在于：一方面實現法律的安定性和交易安全；另一方面也保護公眾的自由。?同注釋?。誠然，知識產權法定主義原則，要求司法裁判者只有在遵循這一原則下的前提，才存在適用兜底條款的空間。但是，知識產權法定主義與法官適用兜底條款進行“法官造法”乃是一種原則與例外的關系。因此，正如該條文的表述“應當由著作權人享有的其他權利”，如果一行為滿足該條款的“應當”要件，法官適用這一條款，創(chuàng)設一種新的權利時，并非違背著作權法定主義，而是基于法律的授權，是法定主義的例外。當然，這種例外應當具備合理性基礎。從既有的判例分析，我國法院對兜底條款適用的合理性基礎應為以下幾個方面。

一是為彌補立法缺陷而適用。如上所述，我國著作權法對廣播權和信息網絡傳播權的規(guī)定就存在較大的缺陷，這也導致了行為人如果通過有線或者計算機網絡等，以非“交互式”手段傳播作品時，無法受到著作權法規(guī)定的專有權利的控制。也正因此，法院遇到此類情形的案件時，通常適用兜底條款來維護權利人的合法利益。例如在央視國際網絡有限公司訴百度公司案?北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第2142號民事判決書。、湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴上海視暢信息科技有限公司著作權權屬侵權糾紛案?湖南省長沙市中級人民法院（2016）湘01民初1152號民事判決書。等案件中，法院均認為，這種通過有線或計算機網絡，以“非交互式”的方式傳播作品的行為，即不屬于信息網絡傳播權調整的范圍，也不屬于廣播權調整的范圍。因此，它不屬現行著作權法所列舉的有名之權利，可歸入“應當由著作權人享有的其他權利”。

二是我國加入的或未來準備批準加入的國際條約中有規(guī)定，但是我國法未規(guī)定的專有權利控制的行為。例如在湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司與同方股份有限公司著作權糾紛上訴案?北京知識產權法院（2015）京知民終字第559號民事判決書。中，法院就認為，在法律無明確規(guī)定的情況下，對于《著作權法》第10條第（十二）項就可以參考其淵源《世界知識產權組織版權條約》來理解這一條文。對于《視聽表演北京條約》或其他未來我國加入的國際公約，如果在這些公約中存在上述行為，則意味著我國已經認同公約所設定的著作權類型，將其有名化引入國內法只是時間和程序的問題。?熊琦：《著作權法定與自由的悖論調和》，載《政法論壇》2017年第3期。因此，在這種情形下，兜底條款也存在適用的合理性基礎。

三是對被訴行為所涉利益存在保護的正當性。這一前提條件要求，為保障法定著作財產權的有效性所需，且維護公眾以日常方式利用作品的制度不被一方利益需求所破壞。?Molly Shaffer Van Houweling, Touching and concerning Copyright: Real Property Reasoning in MDY Industries, Inc. v. Blizzard Entertainment, inc., 51 Santa Clara L. Rev. 1063, 1086 (2011).因此，法官在適用兜底條款前，須從反向和正向兩方面進行考量：一方面，被訴行為滿足了侵犯著作權的一般構成要件，被訴行為給權利人造成的損害是顯而易見的；另一方面，適用這一條款不會加重社會公眾的負擔，導致創(chuàng)作者與使用者、傳播者和社會公眾之間的重大利益失衡。在這方面有的法院的做法就值得肯定。在湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴上海視暢信息科技有限公司著作權權屬侵權糾紛案?同注釋?。中，法院為論證對被訴行為所涉利益存在保護的正當性，綜合考慮了各種因素：（1）行為已具備著作權侵權的基本特征；（2）被控侵權行為對權利人合法權益造成的不合理損害是顯而易見的，對其予以保護屬著作權法應有之意，亦符合其立法目的；（3）適用兜底條款不會加重網絡經營者及相關從業(yè)人員對自身行為合法性的識別義務。

需要說明的是，上述合理性基礎是相互獨立的。也就是說，只要案件中有滿足其中一項合理性基礎的事實存在，法院就有適用兜底條款的空間。

（二）兜底條款應當在窮盡有名權利仍不能對被訴行為進行規(guī)制的前提下適用

首先，知識產權法定主義和法官適用兜底條款的“法官造法”乃是一種“原則與例外”關系。之所以強調這一點，是因為法官不能無視法定主義的原則性。換言之，法官不能拋開知識產權法定主義的要求直接適用兜底條款。否則，立法者對著作權類型化的意義就不復存在。也就是說，對于某種作品使用行為，只有窮盡前面規(guī)定的有名權利仍然無法對其調整，且對該行為又有必要進行調整時才存在適用第（十七）項規(guī)定的“應當由著作權人享有的其他權利”的空間和可能。

其次，兜底條款并非著作權法設權的基礎性規(guī)則，而是法定類型的從屬規(guī)則。只有在主要權利類型不能適用時，從屬規(guī)則才有適用的空間。法院在適用法律時，既要保護權利人的合法權益，同時也要給予社會公眾某種程度的關懷。因為利益平衡始終是著作權保護的重要支點。?孔祥俊著：《網絡著作權保護法律理念與裁判方法》， 中國法制出版社2015年版，第3頁。著作權法一方面要維護權利人的合法權益；另一方面也要促進知識的廣泛傳播，保障作品使用者的利益。易言之，對于被訴行為，法官首先應當尋找法律明確規(guī)定的條文進行適用，在法律條文未明確規(guī)定且通過法律解釋仍不能適用的情形下，再適用兜底條款。

最后，著作權是一種對世權。當法院認定某種未在《著作權法》第10條中列舉的使用行為構成侵權時，今后任何第三人未經許可實施這一行為，如果沒有法律依據就很有可能會被認定為構成侵權，這會導致社會公眾在未經許可的情形下不能實施這一行為，從而造成市場有多大，權利的范圍就有多大，為公眾留下的是越來越少的接觸自由。這一著作權絕對化傾向，?付繼存：《著作權絕對主義之反思》，載《河北法學》2017年第7期。不符合著作權法的立法政策。著作權這一權利的授予本身就帶有特定的政策目標，?馮曉青：《著作權法的利益平衡理論研究》，載《湖南大學學報（社會科學版）》2008年第6期。那就是在創(chuàng)作者與使用者之間建立一種平衡，既要對創(chuàng)作人進行保護以激勵其創(chuàng)作，又要讓社會公眾可以接觸這種增進知識、陶冶情操的作品。?陳燕紅：《網絡語境下我國音樂作品著作權保護研究——以利益平衡為論證展開范式》，載《河北法學》2015年第1期。所以，法官在適用兜底條款時應對利益平衡予以考慮。例如在廣州網易計算機系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網絡科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案?廣州知識產權法院（2015）粵知法著民初字第16號民事判決書。中，法院就從網絡游戲直播行為可能涉及的有名權利（如展覽權、信息網絡傳播權、廣播權等專有權）進行逐一分析，最終得出應當適用兜底條款的結論。

（三）兜底條款的適用應當是規(guī)制著作權法意義上的作品使用行為

著作權法意義上作品使用行為包括兩層含義：一是作品性使用；二是對作品進行傳播。兜底條款的適用應當是規(guī)制作品性使用。所謂作品性使用是指，基于作品的文學藝術屬性，行為人從精神層面對作品進行認知、欣賞，如閱讀小說、欣賞畫作。?何鵬：《漫談知識產權的權利邊界：缺乏目的性變形的使用權能》，載《知識產權》2018第6期。根據這一定義，對作品中思想的使用就不屬于作品性使用。如行為人閱讀一本關于記賬方法的書，閱讀行為屬于作品性使用，但是在商業(yè)活動中使用該記賬方法則不屬于作品性使用。在Baker v. Selden案?Baker v. Selden,101U.S.99(1879).中，原告撰寫的書中記載了一種記賬方法，被告書中也附有一種記賬方法，原告認為，被告書中記載的記賬方法侵犯了其對該記賬方法享有的排他性權利。美國聯邦最高法院判決原告敗訴，理由是記賬方法只是思想，被告并未使用原告作品的表達。之所以使用記賬方法不屬于作品性使用，是因為行為人使用了有關記賬書籍中的記賬方法這一思想而不是書籍的表達。根據“思想和表達二分法”，著作權保護的是作品的表達而不是思想。

此外，對于僅僅毀壞了作品載體，也不是作品性使用。在羅襄瓏與北岳文藝出版社有限責任公司侵害著作權糾紛申請案?最高人民法院（2014）民申字第544號民事裁定書。中，法院認為，羅襄瓏主張北岳出版社收到羅襄瓏的涉案作品，毀壞、丟失或留著自用，不退還其涉案作品的行為，違反《著作權法》第10條第（十七）項“應當由著作權人享有的其他權利”的規(guī)定，侵害了羅襄瓏的著作權，應承擔侵權責任。本文認為，這一觀點實際上是錯誤地理解了該條款的立法本意。這種毀壞作品的載體的行為并不是著作權法意義上的作品性使用行為。作品性使用是從精神層面對作品進行認知及欣賞等，而上述行為只是破壞了作品的載體。由此可見，僅僅使用了作品的思想而未使用作品的表達以及毀壞了作品載體不屬于作品性使用。

著作權法意義上的作品使用行為之所以還要求對作品進行傳播，是因為無傳播則無利益，無利益則無權利。例如作品閱讀等行為未對作品進行傳播未損害作者的商業(yè)利益，因而不屬于著作權法上作品使用行為。這是因為作者的商業(yè)利益是著作權人對其作品依法享有的特定利益，是以傳播為核心的市場利益。?同注釋?。著作權的本質就是權利人控制作品之傳播的權利，?楊明：《聚合鏈接行為定性研究》，載《知識產權》2017年第4期。而權利的設定是為了保護某種特定利益。法官依據兜底條款對權利人“賦予的權利”也應是為了保護某種特定利益。易言之，兜底條款的存在并不意味著任何被訴行為都能得到法律的自動保護，兜底條款的適用應符合著作權的本質，也即被訴行為應當是著作權法意義上的傳播行為。對于新類型傳播行為是否構成侵犯著作權的判定標準則是：是否直接、完整、同質地再現作品獨創(chuàng)性表達，且這種再現行為應當是商業(yè)性質的再現。因為只有商業(yè)性的再現才會有損作者作品的相關市場，損害其利益。比如影音技術的出現使得廣播市場之保護出現必要，“放映權”也就成為著作權的權能之一。商業(yè)性的傳播影音作品則構成侵犯放映權。但是消費者購買DVD在家庭范圍內進行放映，因未對作品進行傳播，無損于權利人的影音市場，不屬于放映權的控制范圍。所以著作權法意義上的作品使用行為還應當對作品進行了傳播。

因之，只有被訴行為屬于著作權法意義上的作品性使用且對該作品進行傳播時才屬于作品使用行為，才有規(guī)制的必要?；诖?，兜底條款的適用應當是規(guī)制著作權法意義上的作品使用行為。

結 語

正所謂，遲來的權利通常就是否定權利。著作權制度的技術性使其落后于技術的發(fā)展，而著作權法“以用設權”的方式勢必難以涵蓋新技術給著作權人帶來的利益。與此同時，基于知識產權法定主義，法院難以在沒有任何法律依據的情形下保護著作權人此類權利。因此，兜底條款的存在有助于解決司法適用的困境，以賦予法官在面臨一些存在保護需求、具備保護正當性但未被法律定性化的作品利用行為時，可以在綜合考慮各種因素后，適用兜底條款給予保護。

當然，利益平衡始終是著作權保護的重要支點，在對作品著作權人給予保護的同時，也要考慮作品傳播者和使用者等社會公眾的利益。為避免法官適用兜底條款時打破利益平衡，兜底條款的適用應遵循以下規(guī)則：一是應當有適用的合理性基礎；二是應當在窮盡有名權利仍不能對被訴行為進行規(guī)制的前提下適用；三是規(guī)制的對象應當是著作權法意義上的作品使用行為。