文◎齊明華 臧 博

*北京市大興區(qū)人民檢察院［102627］ **北京市人民檢察院第四分院［100055］

［案情］2011年4月起，屈某回收茅臺、五糧液等名酒酒瓶，將購買的尖莊、綿竹大曲等低價白酒灌裝入回收的名酒酒瓶中，后偽造名酒商標(biāo)進行銷售。案發(fā)后，公安機關(guān)在屈某住處查獲已經(jīng)制造好的侵權(quán)白酒24瓶和尚未灌裝的白酒及大量為實施侵權(quán)產(chǎn)品所準(zhǔn)備的包裝材料。經(jīng)認定，屈某非法獲利3萬余元，制造完畢待銷的假冒白酒價值2.3萬元。

辦案機關(guān)對本案中屈某的行為如何定性存在兩種不同意見。第一種意見認為，屈某的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪以及假冒注冊商標(biāo)罪，兩罪屬牽連關(guān)系，應(yīng)按牽連犯從一重處罰，即以生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪追究屈某刑事責(zé)任。第二種意見認為，屈某的行為只構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪一罪，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

［速解］筆者同意第二種意見，本案應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面認定屈某的行為性質(zhì)。

第一，我國刑法第140條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是指生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額在五萬元以上的行為。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2001年4月9日頒布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽商解釋》），“以次充好”是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品或者以殘次、廢舊零配件組合拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為。關(guān)于制造偽而不劣的產(chǎn)品是否構(gòu)成生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪存在爭議。筆者認為偽而不劣的產(chǎn)品不能認定為上述法條規(guī)定中的“以假充真”、“以次充好”?？疾炝⒎ㄕ叩谋疽猓覀兛梢园l(fā)現(xiàn)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的實質(zhì)在于保護國家對產(chǎn)品質(zhì)量的管理秩序以及企業(yè)、消費者的合法權(quán)益。屈某以“尖莊”、“綿竹大曲”等酒冒充“茅臺”、“五糧液”等名酒銷售的行為，因其所用的“尖莊”、“綿竹大曲”等品牌的酒類產(chǎn)品是符合我國相關(guān)食品安全法律規(guī)定的合法產(chǎn)品，在其本來的品牌和包裝下，均可正常在市場流通，供顧客消費飲用，因而并不屬于不符合產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的情形，不屬“假酒”或“次品”。

第二，《偽商解釋》中的“以次充好”的重點在于以次品冒充正品，偽劣產(chǎn)品必須是低等級、低檔次，該種低等級、低檔次應(yīng)該接近于殘次品，與正品有較大的差距。屈某的行為僅僅是將“尖莊”、“綿竹大曲”等酒灌裝到茅臺、五糧液等酒瓶中假冒名酒出售。其所用酒類與其欲冒充酒類的差距，本質(zhì)為一般平價消費品和高檔奢侈品之間的差距，雖在口感等感官層面和市場價值上均有較大甚至巨大的不同，但依舊屬于不同類型的正品間的差距，這殘次品和正品的區(qū)別有本質(zhì)區(qū)別，因而并不屬于生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的情形，也就不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。因此本案犯罪嫌疑人屈某通過購買尖莊、綿竹大曲等白酒，灌裝到回收的茅臺、五糧液等高端酒瓶中假冒名酒進行出售，僅構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪一罪。

需要注意的是，上述觀點需運用在同一種商品之上，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2011年1月10日頒布的 《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適應(yīng)法律若干問題的意見》，同一種商品，包括名稱相同和名稱不同但屬同一類別兩類，后者指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，公眾一般認為是同一事物的商品。因此，如果用工業(yè)酒精兌水冒充飲用酒灌裝入回收的酒瓶中貼上假冒注冊商標(biāo)進行銷售，雖然在名義上是白酒，且從外觀難以區(qū)分，但實質(zhì)上跟白酒并不是同一商品，應(yīng)該按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰，并不構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪。