文◎張蓬蓬

［基本案情］李某某于2013年12月4日途徑某餃子館時(shí)突遭醉酒的吳某某等人無(wú)故尋釁及毆打。為擺脫追打，李某某用現(xiàn)場(chǎng)撿拾的鐵管擊打吳某某面部一下，致其輕傷。李某某因涉嫌故意傷害罪被批準(zhǔn)逮捕并移送審查起訴。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為，李某某為免受正在進(jìn)行的不法侵害而致人輕傷，其行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任，依據(jù)《刑事訴訟法》第15條第6項(xiàng)、第173條第1款決定對(duì)李某某不起訴。后李某某向檢察機(jī)關(guān)提出捕后不訴國(guó)家賠償申請(qǐng)。

一、案件爭(zhēng)議問題

《國(guó)家賠償法》第19條系國(guó)家賠償免責(zé)條款，第3項(xiàng)規(guī)定，依照《刑事訴訟法》第15條、第173條第2款、第273條第2款、第279條規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人被羈押的，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任。本案的爭(zhēng)議問題為，正當(dāng)防衛(wèi)是否符合該條第3項(xiàng)規(guī)定。對(duì)此存在形式審查說(shuō)和實(shí)質(zhì)審查說(shuō)兩種見解：形式審查說(shuō)認(rèn)為，辦理國(guó)家賠償案件時(shí)，對(duì)于原案事實(shí)認(rèn)定、法律適用僅進(jìn)行形式審查，只要不起訴決定是根據(jù)國(guó)家賠償免責(zé)條款作出的就一律不予賠償。本案中，既然檢察機(jī)關(guān)依據(jù)《刑事訴訟法》第15條第6項(xiàng)決定對(duì)李某某不起訴，符合《國(guó)家賠償法》第19條第3項(xiàng)的規(guī)定，屬于國(guó)家賠償免責(zé)情形。因此，李某某無(wú)權(quán)取得國(guó)家賠償。實(shí)質(zhì)審查說(shuō)認(rèn)為，鑒于《國(guó)家賠償法》第19條在司法實(shí)踐中經(jīng)常遭到濫用，［1］不能因?yàn)椴黄鹪V決定系根據(jù)國(guó)家賠償免責(zé)條款作出就不予賠償，而應(yīng)對(duì)原案事實(shí)認(rèn)定、法律適用進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查,［2］甄別不起訴決定的具體情形，判斷不起訴決定援引國(guó)家賠償免責(zé)條款是否正確，決定是否給予國(guó)家賠償。本案中，李某某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)援引 《刑事訴訟法》第173條第1款“犯罪嫌疑人沒有犯罪事實(shí)”的規(guī)定對(duì)李某某不起訴。同時(shí)，參照《人民檢察院國(guó)家賠償工作規(guī)定》第45條第3款的規(guī)定，對(duì)于“對(duì)于犯罪嫌疑人沒有違法犯罪行為的，或者犯罪事實(shí)并非犯罪嫌疑人所為的案件”，即使檢察機(jī)關(guān)依照《刑事訴訟法》第15條作不起訴處理的，也不屬于國(guó)家賠償免責(zé)情形。因此，李某某有權(quán)取得國(guó)家賠償。

檢察機(jī)關(guān)最終采納實(shí)質(zhì)審查說(shuō)，決定支付李某某相應(yīng)的人身自由賠償金。

二、正當(dāng)防衛(wèi)不屬于其他法律規(guī)定免于追究刑事責(zé)任的情形

本案首先需探討的問題是，究竟應(yīng)援引哪條法律規(guī)定對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)作不起訴處理。《刑事訴訟法》第173條第1款規(guī)定：“犯罪嫌疑人沒有犯罪事實(shí)，或者有本法第15條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定?！痹摽钕禉z察機(jī)關(guān)對(duì)作法定不起訴時(shí)所應(yīng)適用的法律條文，由法本身可知，作出法定不起訴的情形有二，其一是犯罪嫌疑人沒有犯罪事實(shí)，其二是有《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的六種情形之一。本案援引《刑事訴訟法》第15條第6項(xiàng)決定對(duì)李某某不起訴是否妥當(dāng)？

《刑事訴訟法》第15條規(guī)定：“有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無(wú)罪：（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；（二）犯罪已過追訴時(shí)效期限的；（三）經(jīng)特赦令免除刑罰的；（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的?！睂?duì)于第6項(xiàng)如何理解，有認(rèn)為是指刑法、刑事訴訟法頒布后制定的法律取消了原來(lái)的某種罪或者對(duì)原來(lái)的某種罪規(guī)定免于追究刑事責(zé)任的情形；［3］也有認(rèn)為是指雖然實(shí)施了達(dá)到犯罪程度的危害行為，但是根據(jù)刑法或者其他法律的規(guī)定不追究法律責(zé)任的情形。例如，由于不可抗力或者不能預(yù)見的原因造成損害結(jié)果的，不滿16周歲的人犯罪的，精神病人犯罪的，以及正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等情形。［4］

鑒于第6項(xiàng)系典型兜底條款，根據(jù)同類解釋原則，必須聯(lián)系其前列舉的情形，并以其前列舉的情形為參照，才能把握立法者意圖，準(zhǔn)確理解兜底條款的含義。［5］顯然，無(wú)論是犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪的，［6］犯罪已過追訴時(shí)效期限的，經(jīng)特赦令免除刑罰的，依照刑法告訴才處理的案件，沒有告訴或者撤回告訴的，還是犯罪嫌疑人、被告人死亡的，［7］均以實(shí)施了犯罪行為為前提，僅因客觀原因致使國(guó)家喪失、放棄刑罰權(quán)或者實(shí)際不能行使刑罰權(quán)，故第6項(xiàng)應(yīng)作同樣或者類似解釋。亦即，所謂“其他法律規(guī)定免于追究刑事責(zé)任的”是指按照刑法的規(guī)定，從具體犯罪要件上來(lái)看，行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，但由于刑法或者其他法律修訂，取消了某種犯罪或者對(duì)某種犯罪規(guī)定免于追究刑事責(zé)任。［8］在犯罪成立的條件上，無(wú)論采三階層體系還是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的四要件體系，均不否認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)即使對(duì)不法侵害人造成損害的也不成立犯罪。因此，正當(dāng)防衛(wèi)不是行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，僅因法律的特殊規(guī)定而免于追究刑事責(zé)任，而是根本就不成立犯罪，故正當(dāng)防衛(wèi)與《刑事訴訟法》第15條各項(xiàng)情形并不相符，亦不屬于該條第6項(xiàng) “其他法律規(guī)定免于追究刑事責(zé)任的”情形。

三、正當(dāng)防衛(wèi)屬于犯罪嫌疑人沒有犯罪事實(shí)的情形

1996年《刑事訴訟法》第142條規(guī)定：“犯罪嫌疑人有本法第15條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定?！睂?shí)踐中，對(duì)于犯罪嫌疑人沒有違法犯罪行為或者犯罪事實(shí)并非犯罪嫌疑人所為的情形，檢察機(jī)關(guān)無(wú)法援引該條直接作法定不起訴，因?yàn)樯鲜銮樾螣o(wú)法為1996年《刑事訴訟法》第15條所涵蓋。這也曾給國(guó)家賠償案件的辦理帶來(lái)了一定的困惑，《人民檢察院國(guó)家賠償工作規(guī)定》第45條第3款才特別加以規(guī)定，上述兩種情形不屬于國(guó)家賠償免責(zé)范圍。

1999年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第262條作了補(bǔ)充規(guī)定，“對(duì)于公安機(jī)關(guān)移送審查起訴的案件，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有違法犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)書面說(shuō)明理由將案卷退回公安機(jī)關(guān)處理；發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)并非犯罪嫌疑人所為的，應(yīng)當(dāng)書面說(shuō)明理由將案卷退回公安機(jī)關(guān)并建議公安機(jī)關(guān)重新偵查?！弊罡呷嗣駲z察院對(duì)該條的釋義指出，“沒有違法犯罪行為，是指犯罪嫌疑人的行為不違法，如正當(dāng)防衛(wèi)等，或者沒有實(shí)施任何與違法犯罪有關(guān)的行為?！保?］由于將案件退回公安機(jī)關(guān)處理不利于及時(shí)保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，2001年3月5日印發(fā)的《人民檢察院辦理不起訴案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》對(duì)此加以突破，規(guī)定“偵查機(jī)關(guān)堅(jiān)持移送的”，檢察機(jī)關(guān)可以直接作法定不起訴處理。

為從根本上彌補(bǔ)法律漏洞，2012年修訂 《刑事訴訟法》時(shí)在第171條第1款增加了“犯罪嫌疑人沒有犯罪事實(shí)”的規(guī)定。2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第141條作了相同規(guī)定，“這里的沒有犯罪事實(shí)，包括犯罪行為并非犯罪嫌疑人所為，該案所涉行為依法不夠成犯罪，以及根本不存在犯罪行為，即犯罪行為純屬虛構(gòu)等情形”。［10］例如，達(dá)不到犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的［11，］行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)的。［12］

上述修法歷程表明，正當(dāng)防衛(wèi)屬于犯罪嫌疑人沒有犯罪事實(shí)的情形。

四、從立法設(shè)計(jì)看正當(dāng)防衛(wèi)不屬于國(guó)家賠償免責(zé)情形

需要指出的是，即使從《國(guó)家賠償法》第19條第2項(xiàng)和第3項(xiàng)的立法設(shè)計(jì)看，正當(dāng)防衛(wèi)亦不屬于國(guó)家賠償免責(zé)情形。

《國(guó)家賠償法》第19條第2項(xiàng)規(guī)定的是，依照《刑法》的有關(guān)規(guī)定“不負(fù)刑事責(zé)任的人被羈押的”，國(guó)家賠償免責(zé)。例如，《刑法》第17條規(guī)定的是無(wú)刑事責(zé)任能力人，第18條規(guī)定的精神病人。第3項(xiàng)則規(guī)定是依照《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定“不追究刑事責(zé)任的人被羈押的”，國(guó)家賠償免責(zé)。例如，《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定的是相對(duì)不起訴，第273條第2款規(guī)定的是對(duì)未成年犯罪嫌疑人的附條件不起訴、第279條規(guī)定的是和解公訴案件的相對(duì)不起訴。而《刑法》第20條對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的法律后果規(guī)定為“不負(fù)刑事責(zé)任”，與無(wú)刑事責(zé)任能力人和精神病人的法律后果完全相同，且兩者均系依照《刑法》的有關(guān)規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任。顯然，如果立法者認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)屬于國(guó)家賠償免責(zé)情形，應(yīng)直接規(guī)定在第19條第2項(xiàng)中，而不必大費(fèi)周折地通過援引《刑事訴訟法》第15條第6項(xiàng)進(jìn)而認(rèn)為符合第3項(xiàng)規(guī)定的免責(zé)情形。

綜上所述，本文認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)人李某某的行為屬于“犯罪嫌疑人沒有犯罪事實(shí)”，其有權(quán)獲得國(guó)家賠償。

注釋：

［1］譚立：《刑事賠償免責(zé)事由的濫用及其規(guī)制——以〈國(guó)家賠償法〉第19條第3項(xiàng)為視角》，載《公正司法與行政法實(shí)施問題研究（下冊(cè)）》，第1515-1525頁(yè)。該文總結(jié)了免責(zé)條款在實(shí)踐中被濫用的情形。

［2］《人民檢察院國(guó)家賠償工作規(guī)定》第45條第1款規(guī)定：“人民檢察院在辦理刑事賠償案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)原刑事案件處理決定確有錯(cuò)誤，影響賠償請(qǐng)求人依法取得賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)立案復(fù)查”。由此可見，在辦理刑事賠償案件時(shí)可以對(duì)原案的處理決定是否正確一并實(shí)質(zhì)審查，尤其是該處理決定可能影響賠償請(qǐng)求人的賠償權(quán)利時(shí)。

［3］程榮斌：《刑事訴訟法（第 3 版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第108頁(yè)。

［4］姜偉等：《公訴制度教程》，中國(guó)檢察出版社2007年版，第246頁(yè)。

［5］張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第59頁(yè)。

［6］在六項(xiàng)規(guī)定中，只有第一項(xiàng)屬于實(shí)體性規(guī)定，其他五項(xiàng)均屬程序性規(guī)定。關(guān)于第一項(xiàng)的含義及國(guó)家賠償問題，理論和實(shí)踐爭(zhēng)議較大，參見唐明：《“不認(rèn)為是犯罪”與國(guó)家賠償問題反思》，載《法律適用》2013年第3期。

［7］根據(jù)最高人民法院《關(guān)于關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第241條第9項(xiàng)的規(guī)定，被告人死亡的，根據(jù)已查明的案件事實(shí)和認(rèn)定的證據(jù)，能夠確認(rèn)無(wú)罪的，應(yīng)當(dāng)宣判被告人無(wú)罪，而非裁定終止審理。在審查起訴階段，犯罪嫌疑人死亡的，亦應(yīng)作相同的限縮解釋，如根據(jù)已查明的案件事實(shí)和認(rèn)定的證據(jù)能夠確認(rèn)無(wú)罪的，則應(yīng)認(rèn)定“犯罪嫌疑人沒有犯罪事實(shí)”而作不起訴處理。故《刑事訴訟法》第15條第5項(xiàng)亦應(yīng)限于犯罪嫌疑人死亡時(shí)無(wú)法確定其已構(gòu)成犯罪的情形。

［8］例如，自2014年1月1日起《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》開始實(shí)施，導(dǎo)致部分故意傷害案件中被害人的損傷程度按照新標(biāo)準(zhǔn)達(dá)不到輕傷，檢察機(jī)關(guān)只能以行為不構(gòu)成犯罪的法定不起訴。此種情形即符合《刑事訴訟法》第15條第6項(xiàng)的規(guī)定，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任。

［9］李忠誠(chéng)：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則釋義與法律文書適用指南》，中國(guó)檢察出版社1999年版，第440頁(yè)。

［10］孫謙：《〈人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）〉理解與適用》，中國(guó)檢察出版社2012年版，第296頁(yè)。

［11］孫謙：《新刑事訴訟法條文精解與案例適用》，中國(guó)檢察出版社2012年版，第239頁(yè)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情形作出法定不起訴時(shí)，應(yīng)援引《刑事訴訟法》第15條第1項(xiàng)“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，屬于國(guó)家賠償免責(zé)情形。參見最高人民檢察院刑事賠償工作辦公室：《國(guó)家刑事賠償法律解讀》，中國(guó)檢察出版社2010年版，第87頁(yè)。

［12］陳國(guó)慶：《〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉最新釋義》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第203頁(yè)。