趙運(yùn)鋒

(上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院，上海 201701)

近年來，隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)觀的傳播，各個(gè)領(lǐng)域相繼將風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)作為分析工具，并將之作為詮釋問題與應(yīng)對(duì)策略的范式。作為治理社會(huì)的重要工具，當(dāng)下的刑法理論對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)觀青睞有加，不斷有學(xué)者從各個(gè)層面論證風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的價(jià)值和功能，順勢(shì)提出風(fēng)險(xiǎn)刑法以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展之需要，并藉此展開對(duì)傳統(tǒng)刑法理論與刑法結(jié)構(gòu)的改造，以期能為司法實(shí)踐提供切實(shí)可行的理論支持。在此社會(huì)背景下，各社會(huì)領(lǐng)域開始被烙上風(fēng)險(xiǎn)刑法的痕跡，比如，交通安全、公共安全、食品安全等領(lǐng)域，本應(yīng)根據(jù)行政法處罰的違法行為，則可能會(huì)籍由風(fēng)險(xiǎn)刑法觀而被納入刑法規(guī)制范疇。對(duì)此，需基于轉(zhuǎn)型社會(huì)背景下風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)的態(tài)勢(shì)進(jìn)行分析，對(duì)行政違法行為犯罪化的情形進(jìn)行關(guān)注，并對(duì)其進(jìn)行有針對(duì)性的研究和詮釋，在對(duì)該種立法取向做出合理評(píng)析的同時(shí)，也努力為行政違反行為犯罪化構(gòu)建合理的參考標(biāo)準(zhǔn)。

一、行政違法與行政犯之間的關(guān)系考察

2013年，陸勇銷售假藥一案①，曾在理論界和實(shí)務(wù)界引起諸多爭(zhēng)議，盡管最后司法主體以其行為不構(gòu)成銷售，而未認(rèn)定構(gòu)成銷售假藥罪，但在對(duì)于陸勇是否構(gòu)成銷售假藥的事實(shí)認(rèn)定上，在司法主體之間產(chǎn)生了不同意見，并且在社會(huì)層面引起頗多爭(zhēng)議，其根本原因就在于假藥的司法認(rèn)定上有不同看法。

按照《中華人民共和國藥品管理法》規(guī)定，有下列情形之一的，為假藥：(一)藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的；(二)以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。有下列情形之一的藥品，按假藥論處：(一)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；(二)依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的；(三)變質(zhì)的；(四)被污染的；(五)使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的；(六)所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。其中，第二款規(guī)定的“假藥”就是關(guān)于未經(jīng)批準(zhǔn)而進(jìn)口的藥品，這也成為公安部門認(rèn)定陸勇構(gòu)成銷售假藥罪的行政法上的規(guī)范依據(jù)。其實(shí)，陸勇銷售假藥案帶來的法律意義，不僅是關(guān)于假藥的行政認(rèn)定能否作為司法主體援引的刑事不法的依據(jù)，更重要的是，通過該案提出了一個(gè)客觀命題，即如何認(rèn)定行政違法行為與刑事犯罪的關(guān)系。易言之，理論上如何為行政違法與行政犯劃定一個(gè)可操作性的的界分標(biāo)準(zhǔn)；司法上在裁量危害行為是構(gòu)成行政違法還是構(gòu)成刑事犯罪時(shí)，應(yīng)該基于什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量和認(rèn)定。

根據(jù)傳統(tǒng)的刑法理論，行政犯是指違反行政法規(guī)，危害正常的行政管理秩序，依照行政刑法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪行為。行政犯的成立要以危害行為違反相關(guān)行政法規(guī)為前提，因此，如何界定行政違法與行政犯之間的關(guān)系顯得非常重要。分析行政違法與行政犯之間的關(guān)系，不同國家在立法上有不同規(guī)定，但總的來看，基本有行為類型、行為程度或者行為類型+行為程度等三種立法模式。根據(jù)德國的經(jīng)濟(jì)犯罪立法，其主要是采取行為類型+行為程度的立法模式，但主要是以“行為類型”的區(qū)分為原則，以“行為程度”的區(qū)分為例外。從日本的立法規(guī)定看，其一般是采取行為類型區(qū)分行政違法與行政犯之間的關(guān)系。比如，在日本《有限公司法》的罰則中，有犯罪和只科以罰款的行政罰，其適用范圍的劃分，不是依據(jù)行為的程度而是依據(jù)行為的類別，只要某類行為被規(guī)定為犯罪，即使極其輕微，可以不認(rèn)為是犯罪，但不能因其輕微而出于刑法而入其他法，被科以行政罰。從整體上看，我國現(xiàn)行法律關(guān)于二者的區(qū)分模式為“行為類型”和“行為程度”相結(jié)合的模式，但在行政違法與行政犯之間的關(guān)系上，基本也是采取行為類型為例外、行為程度為基本的立法模式。[1]P380這種模式在一定程度上反映出我國法律理論對(duì)該問題的看法和主張。詳言之，行政犯與行政違法行為都是對(duì)國家正常的行政管理活動(dòng)的危害，其區(qū)別僅僅在于對(duì)國家正常的行政管理活動(dòng)的危害程度不同。

從我國刑法分則個(gè)罪規(guī)定來看，諸多的行政犯條文構(gòu)成都規(guī)定了客觀行為要件，但對(duì)犯罪情節(jié)或犯罪數(shù)額并沒有給出明確規(guī)定，鑒于立法規(guī)范的模糊性，司法部門在行政犯與行政違法行為區(qū)分方面，即罪與非罪的區(qū)分上還存在一定困難。雖然有權(quán)解釋部門針對(duì)刑事個(gè)罪不斷發(fā)布司法解釋，以達(dá)到詮釋和明確刑法規(guī)范之目的，但是，一些行政犯條款依然沒有相應(yīng)的司法解釋，在實(shí)踐中只能依靠法官進(jìn)行自由裁量，或者即使對(duì)行政犯罪條款進(jìn)行了司法解釋，但依然存在繼續(xù)解釋的空間。由此，司法主體在個(gè)案裁量中依然會(huì)面臨困難，行政違法與行政犯之間關(guān)系依然值得關(guān)注和研究。具體來看，行政違法行為與行政犯之間的關(guān)系主要有以下三個(gè)方面需要進(jìn)行深度分析和探討。

第一，行政違法認(rèn)定是否可以作為刑事不法的裁量依據(jù)。執(zhí)法過程中，行政違法往往是根據(jù)行政法規(guī)進(jìn)行的認(rèn)定，比如，交通違章的責(zé)任推定、醉酒駕車中的醉酒標(biāo)準(zhǔn)、非法持有槍支中槍支界定標(biāo)準(zhǔn)、銷售假藥中的假藥判斷依據(jù)等。上述行政不法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)往往直接來源于行政法規(guī)的文本規(guī)定，是執(zhí)法主體行政執(zhí)法的法律依據(jù)。不過，上述行政不法認(rèn)定結(jié)論能否作為刑事不法的認(rèn)定依據(jù)，也即，行政不法認(rèn)定能否直接作為刑事犯罪的客觀要素；第二，行政法未做明文規(guī)定的行為能否納入行政犯的立法范疇。從行政法與刑法之間關(guān)系看，刑法是行政法的保障法，行政法是刑法的前置法。一般情況下，刑法只有在行政法起不到秩序保護(hù)作用時(shí)才可以發(fā)揮規(guī)制機(jī)能，易言之，當(dāng)行政法不能達(dá)到規(guī)范違法行為之目的時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)出行政法而入刑法的刑事立法規(guī)定。但是，如果在行政法規(guī)尚未對(duì)某種行為做出行政不法規(guī)定的情形下，刑法能否將該危害行為直接納入到刑法的規(guī)制范圍，也即，立法主體能否越過行政法直接對(duì)某種危害行為進(jìn)行刑法規(guī)制，比如，《刑法修正案九》中增設(shè)的代替考試罪；第三，沒有明確數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行政犯應(yīng)如何進(jìn)行司法裁量。在刑法分則中的個(gè)罪規(guī)定上，有些犯罪是明確的數(shù)額犯，有些是經(jīng)過立法解釋或司法解釋的情節(jié)犯，對(duì)此，司法主體在具體的司法適用中并不困難。不過，有些行政犯的立法條文屬于行為犯，立法主體沒有在條文當(dāng)中明確規(guī)定具體的數(shù)額或情節(jié)，解釋主體也未給出明確的司法解釋。易言之，立法上或者解釋上都沒有給司法主體明確的規(guī)范適用標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此，如何適用該刑法條文需要認(rèn)真考量，比如，偽造居民身份證件罪、非法侵入他人住宅罪、侵犯通信自由罪、傳播性病罪等。

二、行政法與刑法的價(jià)值取向、內(nèi)在屬性

就法律體系看，不同的部門法都有其特殊的價(jià)值指向，并基于不同的價(jià)值取向而具有不同的法律屬性，由此，才會(huì)在法律體系內(nèi)部有不同的法律類型，比如，公法與私法之分、實(shí)體法與程序法之分、國際法與國內(nèi)法之分，等等。就行政法與刑法而言，兩者在價(jià)值取向和內(nèi)在屬性有一定區(qū)別，正因?yàn)槿绱?，才?dǎo)致實(shí)踐中在兩者危害行為屬性認(rèn)定上產(chǎn)生難度與不便，對(duì)此，需要對(duì)其進(jìn)行深度研究和探討。

(一)行政法與刑法的價(jià)值取向

行政法與刑法都屬于公法，兩者在調(diào)整對(duì)象和法律目的上具有趨同性。不過，鑒于行政法與刑法分屬不同部門法，兩者在具有諸多共性的基礎(chǔ)上，各自具有的特性也較為明顯，比如兩者在立法價(jià)值取向上就有顯著不同：總的來看，在一段歷史時(shí)期內(nèi)，刑法較側(cè)重公民權(quán)利保障，行政法則更青睞社會(huì)秩序保護(hù)。

就行政法而言，在理論上，關(guān)于行政法目的有平衡論與控權(quán)論之分。平衡論認(rèn)為行政法是保證行政權(quán)與公民權(quán)處于平衡狀態(tài)的平衡法?！耙浴胶庹摗癁榛A(chǔ)的現(xiàn)代行政法律制度，就是在充分把握代表公共利益的行政權(quán)與代表個(gè)人利益的公民權(quán)的動(dòng)態(tài)平衡的過程中，對(duì)行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方各自的權(quán)利義務(wù)及其它們各自之間的權(quán)利義務(wù)所給予的制度確認(rèn)，其實(shí)質(zhì)也就是要確立一種協(xié)調(diào)行政權(quán)與公民權(quán)之間對(duì)立沖突的新型平衡機(jī)制。”[2]控權(quán)論認(rèn)為，行政法就是對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行控制的法。行政法的目的在于通過控權(quán)，實(shí)現(xiàn)依法行政。實(shí)質(zhì)上，行政法的目的就是平衡，即實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)上的平衡狀態(tài)。不過，就平衡論而言，如何平衡行政主體權(quán)力責(zé)任與行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)之間的關(guān)系沒有定論。另外，就控權(quán)論而言，具有較強(qiáng)的消極色彩，在如何保障公民權(quán)利方面顯得不足。[3]基于此，折中論提出，行政法的目的不是平衡，也不是控權(quán)，而是保障公民權(quán)利，該觀點(diǎn)相對(duì)客觀真實(shí)，符合現(xiàn)代法治下的法律價(jià)值取向。不過，從行政法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系看，主要包括行政管理、行政監(jiān)督、行政救濟(jì)等類型，由此，權(quán)利保障僅是行政法的一個(gè)目的，還有秩序保護(hù)一面，且后者在行政法的功能比重中顯得更大、更重要。再則，從行政法的公權(quán)力面相看，其是為社會(huì)秩序運(yùn)行、行政權(quán)力行使提供切實(shí)可行的社會(huì)環(huán)境，由此，如何通過行政權(quán)運(yùn)行推動(dòng)社會(huì)秩序運(yùn)轉(zhuǎn)，顯然是行政法的重要屬性所在，而這恰恰是平衡輪、控權(quán)論或者折中論的要義所在。

就刑法而言，《刑法》第一條就是關(guān)于立法目的之規(guī)定：為了懲罰犯罪，保護(hù)人民。據(jù)此，刑法的目的包括兩個(gè)層面，具體為懲罰犯罪行為，保護(hù)人民的合法權(quán)利。懲罰犯罪是為了恢復(fù)被犯罪行為破壞的社會(huì)秩序，屬于秩序維護(hù)的范疇；保護(hù)人民是指，通過懲罰犯罪，達(dá)到公民合法權(quán)利的目的，屬于權(quán)利保障的范疇。由此，刑法目的是秩序保護(hù)與權(quán)利保障的統(tǒng)一，這是從立法規(guī)范的層面定義刑法目的。從理論上看，關(guān)于刑法目的相對(duì)復(fù)雜，具體類型有直接目的、根本目的、終極目的等，不同的目的征表出刑法不同的功能?！靶谭ǖ母灸康氖潜Ｗo(hù)國家整體法秩序，刑法的直接目的是懲罰犯罪、預(yù)防犯罪與保障人權(quán)兩個(gè)方面?！盵4]根據(jù)理論描述，根本目的或終極目的意指維護(hù)社會(huì)基本秩序，直接目的是指權(quán)利保護(hù)與預(yù)防犯罪，兩者之間的關(guān)系應(yīng)該是相互促進(jìn)的，根本目的有利于推動(dòng)直接目的的實(shí)現(xiàn)，直接目的則最終指向根本目的。不過，在目的實(shí)現(xiàn)的順序上，顯然是直接目的在前，根本目的在后，也即，只要實(shí)現(xiàn)了人權(quán)保障，才能最終實(shí)現(xiàn)法秩序穩(wěn)定。分析理論上的其他目的分類，與立法規(guī)定最終還是一致的，也是從權(quán)利保障與秩序維護(hù)兩個(gè)維度展開的，沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，只是在具體分類上有所區(qū)別。不過，從刑法的責(zé)任主義、危害性原則、刑法謙抑性等具體內(nèi)容看，刑法目的還是更加強(qiáng)調(diào)權(quán)利保障的面相，社會(huì)秩序則是在特殊社會(huì)時(shí)期才會(huì)成為刑法關(guān)注的主要方面。換言之，在權(quán)利保障與秩序保護(hù)的關(guān)系上，刑法更多的時(shí)候關(guān)注的是前者。

(二)行政法與刑法的內(nèi)在屬性

行政法與刑法雖然在目的取向上具有一致性，不過，行政法是基于行政管理需要而厘定的立法規(guī)范，在此基礎(chǔ)上兼顧公民權(quán)利保障。反之，刑法本質(zhì)是保護(hù)公民的大憲章，刑法條款也是基于這個(gè)目的進(jìn)行制定與設(shè)計(jì)的，并基于此完成秩序維護(hù)功能。由此，雖然行政法與刑法目的取向都指向權(quán)利保障與秩序維護(hù)，但在具體順序上，兩者還是存在一定不同，基于此，行政法與刑法的內(nèi)在屬性也演化出不同特征。具體來看，行政法是關(guān)于社會(huì)管理的立法規(guī)范，其屬性可歸結(jié)為管理與效率；刑法是關(guān)于懲罰犯罪的立法規(guī)范，其屬性可總結(jié)為公正與客觀。

首先，行政法指向管理效率的屬性。行政法是基于行政管理需要而設(shè)計(jì)的規(guī)范文本，其具體指向是行政相對(duì)人。為了社會(huì)秩序的有序運(yùn)轉(zhuǎn)，為社會(huì)發(fā)展提供合法有效的環(huán)境，必須依據(jù)行政法對(duì)社會(huì)各個(gè)層面進(jìn)行規(guī)范治理，以確保行政相對(duì)人在法律規(guī)范約束之下實(shí)施行政行為。所以行政法涵蓋的不同規(guī)范都具有典型的管理屬性，比如，行政處罰法、治安管理處罰法、行政規(guī)章等，都能體現(xiàn)出規(guī)范文本社會(huì)管理的內(nèi)在屬性。行政法的首要作用就是維護(hù)社會(huì)管理秩序。[5]再則，2004年國務(wù)院10號(hào)文件《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》從依法行政的六大基本要求的角度，提出了行政效率基本原則。隨著信息技術(shù)的飛速普及，信息步伐不斷加快，這客觀上迫切要求我們提高行政效率，因?yàn)樾室馕吨芊癜盐兆C(jī)遇，能否快速適應(yīng)環(huán)境變化，能否實(shí)現(xiàn)信息的相互溝通和快速協(xié)調(diào)。同時(shí)，提高行政效率也是提高黨執(zhí)政興國能力的必然要求。提高行政效率、降低行政成本和支出是大勢(shì)所趨，符合中國國情的必然選擇，它對(duì)于進(jìn)一步提高國家的綜合實(shí)力和競(jìng)爭(zhēng)力發(fā)揮著巨大作用。提高行政效率是提高行政績(jī)效的關(guān)鍵，也是促進(jìn)我們改革、發(fā)展、協(xié)調(diào)、穩(wěn)定、和諧前進(jìn)的必然要求?？傊?，行政效率是行政管理追求的最終目標(biāo)，它關(guān)系到中國社會(huì)主義現(xiàn)代化進(jìn)程，是檢驗(yàn)行政改革成果的重要尺度。“從行政權(quán)歸屬主體和行政權(quán)行使主體關(guān)系的原理看，效率作為行政法原則是合乎邏輯與理性的。效率既是行政法的一個(gè)價(jià)值定位，自然而然地貫穿行政始終?！盵6]不斷提高行政效率具有十分重要的意義，提高行政效率亦是前進(jìn)和發(fā)展的要求，是時(shí)代賦予給我們的使命。

其次，刑法具有謙抑保守的屬性。刑法是基于懲罰犯罪與權(quán)利保障而設(shè)計(jì)的規(guī)范文本，刑法是治理社會(huì)的最后一道工具，具有嚴(yán)厲性與最后性的特性。“刑法在整個(gè)法律體系中與其他部門法并不處于同一層面，具有保障法的屬性。”[7]基于此，刑法規(guī)范在內(nèi)在屬性上首先體現(xiàn)為客觀性，換言之，刑法適用與客觀事實(shí)緊密聯(lián)系在一起，諸如證據(jù)確鑿、事實(shí)清楚是查處犯罪行為的事實(shí)要求；客觀歸責(zé)、因果關(guān)系、客觀要件等則是個(gè)罪構(gòu)成的客觀方面；罪刑法定與罪疑從無則是對(duì)犯罪事實(shí)認(rèn)定的原則規(guī)定。在訴訟中需要查明的事實(shí)，都是已經(jīng)時(shí)過境遷的客觀事實(shí)。這些事實(shí)屬于案件當(dāng)事人爭(zhēng)議的對(duì)象，或者與案件當(dāng)事人的爭(zhēng)議有關(guān)，需要在訴訟過程中通過法律手段進(jìn)行認(rèn)定，而在訴訟中對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定結(jié)果就成了法律事實(shí)。因此，客觀事實(shí)是法律事實(shí)的基礎(chǔ)。如果缺乏客觀事實(shí)，法律事實(shí)也就成為無源之水和無本之木，就失去了依托。也即，在刑法規(guī)范予以適用時(shí)，法律事實(shí)必須以客觀事實(shí)為追求目標(biāo)。用于認(rèn)定事實(shí)的審判程序、證據(jù)規(guī)則以及其他法律手段，除為實(shí)現(xiàn)其他特殊的政策或者價(jià)值外，均是以追求客觀真實(shí)為目標(biāo)，這是法院認(rèn)定事實(shí)的基本價(jià)值趨向。據(jù)此，刑法的內(nèi)在屬性呈現(xiàn)出較強(qiáng)的客觀真實(shí)性。另外，刑法規(guī)范還有公正性的一面。這里的公正性主要是指，刑法規(guī)范應(yīng)該客觀公正地適用到罪犯主體，包括實(shí)體公正、程序公正、形式公正、實(shí)質(zhì)公正等層面，反映在刑法基本原則上則是刑法平等原則、罪刑均衡原則、罪刑法定原則等。

行政法與刑法在規(guī)范目的上雖然有一定程度的相似性，但鑒于兩者在立法理念、價(jià)值位序及運(yùn)行機(jī)制上存在區(qū)別，行政法與刑法的內(nèi)在屬性也具有明顯不同，前者主要體現(xiàn)為管理和效率，后者則主要表現(xiàn)為公正與客觀。正是源于兩者內(nèi)在屬性上的不同，反映在實(shí)踐上的行為屬性認(rèn)定上，兩者也會(huì)沿著不同路徑展開，從而對(duì)相同的行為會(huì)發(fā)生不同法律認(rèn)定的情況，這對(duì)刑法層面上犯罪構(gòu)成認(rèn)定具有重要意義，尤其是在關(guān)于行政行為犯罪化問題上起著關(guān)鍵作用。

三、行政刑法的外在特性分析

從行政法與刑法的關(guān)系看，刑法是行政法的保障法，行政法是刑法的前置法，立法主體出于保證行政關(guān)系的需要，會(huì)將行政違法行為上升為犯罪行為，又稱為行政刑法。從理論上看，根據(jù)是保護(hù)倫理道德還是行政秩序，犯罪可以分為行政犯與自然犯。鑒于行政行為的管理與效率的屬性，行政法的立法目的、運(yùn)行機(jī)制、價(jià)值追求等要素與刑法存在不同，所以，在行政法看來可以作為違法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或認(rèn)識(shí)要素的內(nèi)容，在刑法上則需慎重考慮。

(一)從立法上看，刑法應(yīng)該堅(jiān)持保障的屬性

刑法是其他法律的保障法，是最后法，在其他法律不能有效抑制違法行為發(fā)生時(shí)，才需要刑法介入，尤其是在經(jīng)濟(jì)犯罪與行政犯罪領(lǐng)域，刑法的二次性特征表現(xiàn)明顯。質(zhì)言之，不管是行政刑法還是經(jīng)濟(jì)刑法，都應(yīng)該是行政法與經(jīng)濟(jì)法不能發(fā)揮有效作用時(shí)，才可以考慮用刑法介入或者規(guī)制?！笆聦?shí)上，對(duì)于這樣一些領(lǐng)域中的危害性行為,首先和經(jīng)常依靠的還是行政管理手段，只能將其中少數(shù)嚴(yán)重的危害性行為予以犯罪化?！盵8]

就經(jīng)濟(jì)刑法或行政刑法而言，一般都是附屬刑法，在經(jīng)濟(jì)法或行政法當(dāng)中會(huì)有明確規(guī)定。刑法分則中關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪、行政犯罪的條款，諸多都是空白罪狀，在具體適用中，需要司法主體根據(jù)經(jīng)濟(jì)法或行政法對(duì)空白罪狀進(jìn)行內(nèi)容詮釋和意義填補(bǔ)，從而達(dá)到準(zhǔn)確適用刑法規(guī)范的目的。易言之，危害行為是否構(gòu)成犯罪，往往會(huì)涉及到行為是否違反行政規(guī)范的判斷，也即，行政違法性的判斷。近年來，通過刑法修訂新增加的一些罪名中，并未遵循傳統(tǒng)的立法精神與立法規(guī)律，也沒有充分考慮行政法與刑法之間的關(guān)系，擅自將未經(jīng)行政法調(diào)整的行為納入刑法規(guī)制當(dāng)中，比如，《刑法修正案八》中增加的代替他人考試罪、《刑法修正案九》中增加的幫助信息網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動(dòng)罪，等等，在前述刑事立法實(shí)踐中，刑法最后性或二次性特征被立法主體有意無意地忽略了。易言之，在社會(huì)政策、利益平衡的推動(dòng)和促使下，基于應(yīng)對(duì)某種危害行為的需要，刑法謙抑性沒有得到立法主體的足夠重視，從而將一般違法行為直接納入到刑法條文之中。也即，危害行為雖未經(jīng)過行政法調(diào)整，或雖經(jīng)行政法調(diào)整但沒有附屬刑法規(guī)定，而是直接進(jìn)入刑法調(diào)整范疇。分析該種立法情形可知，一方面表明立法主體急于通過刑法規(guī)范解決社會(huì)問題的立法思路，一方面表明行政法在社會(huì)秩序管理中的作用得以充分彰顯。質(zhì)言之，在當(dāng)前轉(zhuǎn)型社會(huì)下，刑法的社會(huì)治理功能開始被強(qiáng)化，自由保障機(jī)能則相對(duì)弱化，作為社會(huì)治理工具的刑法，逐漸將其治理功能向前推移，反映在刑事立法上，則是刑法的積極預(yù)防價(jià)值不斷得以彰顯。但是，在建設(shè)法治社會(huì)的現(xiàn)代語境下，過于延長(zhǎng)刑法的干預(yù)范圍，并不符合法治國家背景下刑事立法和刑事司法的真實(shí)內(nèi)涵和終極價(jià)值。對(duì)此，我們認(rèn)為，論者的下述觀點(diǎn)頗為合理：“應(yīng)當(dāng)從非難性程度、危險(xiǎn)的程度、法益的侵害、發(fā)生的頻率與數(shù)量、制裁制度的特性、權(quán)力分立之理念等方面進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，而考慮行政犯的立法選擇?！盵9]

總之，刑法與行政法之間是保障與被保障的關(guān)系，行政法是前置法，刑法是保障法，不過，對(duì)兩者之間的關(guān)系進(jìn)行準(zhǔn)確定位，還需遵循以下原則：行政法規(guī)定某種行為是違法行為的，刑法不一定需要對(duì)該行為進(jìn)行刑法規(guī)制；行政法未規(guī)定某種行為是違法行為的，刑法一定不能對(duì)該行為實(shí)施刑法規(guī)制。

(二)從司法上看，刑法應(yīng)堅(jiān)持獨(dú)立的品格

在司法實(shí)踐上，司法主體在對(duì)危害行為進(jìn)行屬性認(rèn)定時(shí)，經(jīng)常會(huì)關(guān)注行政主體對(duì)該行為的行政認(rèn)定，也即，在行政法上如何界定一個(gè)行為的法律性質(zhì)，并據(jù)此作為司法認(rèn)定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。鑒于行政法屬于追求社會(huì)秩序安排、側(cè)重執(zhí)法效率的功能，行政法會(huì)從執(zhí)法角度將某種行為界定為違法行為，或?yàn)檫`法判斷提供一個(gè)規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)。不過，對(duì)于行政法層面的行為屬性認(rèn)定，刑事立法和司法應(yīng)該保持警惕，并關(guān)注和保證刑法自身的獨(dú)立性品格。

刑法追求人權(quán)保障，側(cè)重的是司法公正，這些都與行政法不同，甚至完全相反。至此，應(yīng)該可以清晰地看出，行政法基于秩序管理和執(zhí)法效率而制定的法律標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)該作為刑事司法上的標(biāo)準(zhǔn)，直接適用到刑事案件當(dāng)中，或者即使用該行政法律標(biāo)準(zhǔn)，但也需對(duì)之慎重考慮，否則，就會(huì)在法律價(jià)值和立法目的上發(fā)生沖突和背離。比如，2010年12月7日，公安部修訂的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》頒布實(shí)施，其中，第三條第(三)項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于1.8 j/cm2時(shí)，一律認(rèn)定為槍支。在行政法上，假槍的法律標(biāo)準(zhǔn)是1.8摩爾，這是根據(jù)槍支的發(fā)射動(dòng)力為標(biāo)準(zhǔn)而作的規(guī)定，具體又可以分為火藥動(dòng)力和機(jī)械動(dòng)力兩種。那么，“大于1.8焦耳/平方厘米”到底有多少“殺傷力”呢？廣州市公安局刑警支隊(duì)辦案人員形象地說：“近距離內(nèi)能擊穿3毫米厚玻璃或紙板，擊中人體表面可造成小面積軟組織損傷，擊中眼睛可至傷殘?！盵10]也即，從危害性上看，1.8摩爾的發(fā)射動(dòng)力對(duì)人能造成的傷害極為有限，與社會(huì)層面上對(duì)槍支的殺傷力認(rèn)識(shí)有很大區(qū)別。源于此，在實(shí)踐當(dāng)中，發(fā)生的仿真槍銷售與擺攤射擊氣球被定性為非法持有槍支罪的案件，總能引起社會(huì)層面上的廣泛爭(zhēng)議，究其原因，就是司法主體直接援引行政法上的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而未從刑法角度做規(guī)范性分析，才導(dǎo)致社會(huì)層面產(chǎn)生不同態(tài)度和看法。

在行政執(zhí)法當(dāng)中，對(duì)賣淫含義的理解是很寬泛的，具體包括口交、肛交、乳交、打飛機(jī)等各種與性交相近的性行為。對(duì)類似行為如何認(rèn)定，也有專門的行政法律規(guī)定。2001年公安部《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)(公復(fù)字[2001]4 號(hào))》指出：根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理?；诖?，一些地方的司法主體在關(guān)于容留、介紹賣淫罪的案件中，對(duì)容留、介紹賣淫的認(rèn)定也遵循行政規(guī)章的規(guī)定，在司法認(rèn)定上也相當(dāng)廣泛。對(duì)此，需要進(jìn)行理性分析和看待。[11]執(zhí)法層面將口交、乳交、肛交等行為作為賣淫處理，是基于維護(hù)社會(huì)倫理和秩序管理的需要，但在司法意義上，賣淫的內(nèi)涵應(yīng)做與行政法規(guī)相異的理解，需嚴(yán)格限制在為了利益而進(jìn)行性交的行為，其他類似的性交行為則應(yīng)該排除在外，惟此，才能彰顯刑法規(guī)范的嚴(yán)肅性與嚴(yán)厲性。正如有學(xué)者指出的：“在法無明文規(guī)定的情況下，為獲取金錢等利益而提供手淫服務(wù)不屬于刑法意義上的賣淫行為?！盵12]

通過上文分析可知，行政法認(rèn)定的違法事實(shí)能否作為刑法個(gè)罪中的客觀構(gòu)成要素，或者行政違法行為是否需要刑法進(jìn)行規(guī)制，還需要根據(jù)刑法屬性、政策訴求、利益判斷等因素進(jìn)行綜合考慮。易言之，根據(jù)行政法所做的事實(shí)認(rèn)定不是犯罪認(rèn)定的必要條件，犯罪事實(shí)裁量需認(rèn)真考量刑法規(guī)范的獨(dú)立品行。

(三)從證據(jù)上看，刑法應(yīng)該堅(jiān)持客觀真實(shí)

刑法的嚴(yán)厲性與權(quán)利保障性表明，在刑事訴訟程序上需關(guān)注案件的客觀事實(shí)，這在刑法與刑事訴訟法上都有明確規(guī)定。從刑法規(guī)定看，罪刑法定原則要求刑法只能針對(duì)犯罪行為進(jìn)行定罪量刑，所以無罪推定在刑事案件中需要堅(jiān)持；在刑事訴訟法上，事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿是追究刑事責(zé)任的事實(shí)強(qiáng)調(diào)，罪疑從無是對(duì)事實(shí)不清案件的直接要求。至此，無論是實(shí)體法還是程序法，都對(duì)刑事案件的客觀真實(shí)性做了具體表述和規(guī)定，彰顯出客觀事實(shí)在刑事責(zé)任追究中的必要性和重要性。

在刑事訴訟程序中，司法主體應(yīng)該堅(jiān)持和明確，無論是自然犯罪案件還是行政犯罪案件，都應(yīng)該同等對(duì)待。尤其是對(duì)行政違法行為，如果需要刑事司法介入的，司法主體則需對(duì)行政主體認(rèn)定的違法行為慎重考量，若非是行政主體認(rèn)定的客觀事實(shí)，則不能作為刑事責(zé)任案件的證據(jù)或事實(shí)予以采信。比如，行為人逃稅兩次以上的、行為人走私的屬于淫穢物品、行為人實(shí)施的虛假破產(chǎn)行為等，前述行為在被司法主體認(rèn)定為犯罪之前，需由行政主體進(jìn)行認(rèn)定。如果是行政違法事實(shí)，且危害性嚴(yán)重的，才需要刑法介入且進(jìn)行刑事處罰，不過，當(dāng)危害行為不能構(gòu)成行政違法時(shí)，則無需動(dòng)用刑罰資源。在司法實(shí)踐上，司法主體為了減輕取證壓力，加快案件處理進(jìn)程，會(huì)降低對(duì)行為事實(shí)的客觀要求，即使是行政主體的推定事實(shí)，也會(huì)被司法主體視為認(rèn)定犯罪行為的客觀依據(jù)。從行政法與刑法的內(nèi)在屬性看，行政主體根據(jù)行政推定進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定與行政執(zhí)法的效率追求密不可分。不過，刑法上采取行政主體的推定事實(shí)則與刑事司法的客觀屬性格格不入，對(duì)此，理論與實(shí)踐上都需要有清醒且合理的認(rèn)識(shí)。

國務(wù)院在2004年頒布的《道路交通安全法實(shí)施條例》第九十二條規(guī)定：“發(fā)生交通事故后當(dāng)事人逃逸的，逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任。但是，有證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人也有過錯(cuò)的，可以減輕責(zé)任。當(dāng)事人故意破壞、偽造現(xiàn)場(chǎng)、毀滅證據(jù)的，承擔(dān)全部責(zé)任?！痹摋l明確地規(guī)定了只要發(fā)生交通事故后存在當(dāng)事人逃逸的情況， 就推定當(dāng)事人對(duì)事故負(fù)全部責(zé)任。有論者把這一事實(shí)認(rèn)定方法稱之為“行政推定”。[13]換言之，在交通肇事案件中，行政主體對(duì)逃逸的交通肇事人推定其承擔(dān)全部責(zé)任，對(duì)此責(zé)任認(rèn)定結(jié)果，刑事司法實(shí)踐上照單全收，將其作為交通肇事罪的客觀認(rèn)定依據(jù)。對(duì)此，基本可以得出結(jié)論，司法主體沒有認(rèn)清行政法與刑法的屬性差異，也沒有對(duì)刑法意義的客觀事實(shí)有清晰認(rèn)知，進(jìn)而導(dǎo)致在司法實(shí)踐上做出不當(dāng)選擇和判斷。質(zhì)言之，這一行政法上的規(guī)定在內(nèi)容上過于強(qiáng)調(diào)保護(hù)行人和非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)说臋?quán)利，卻有意忽視了非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)撕托腥说倪^錯(cuò)責(zé)任，把所有責(zé)任都轉(zhuǎn)嫁于機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?，這在法律權(quán)責(zé)劃定上顯失公平。由此，對(duì)行政認(rèn)定如果不做實(shí)質(zhì)判斷和審查，就容易阻斷刑法上的因果關(guān)系，從而得出錯(cuò)誤的刑法認(rèn)定結(jié)論。對(duì)此，近年來理論界不斷有學(xué)者進(jìn)行分析和批判，以努力引起立法主體和司法主體的關(guān)注。換言之，在司法實(shí)踐中，簡(jiǎn)單地將事故責(zé)任取代了因果關(guān)系乃至否定了客觀行為要件的確定性，導(dǎo)致缺乏基礎(chǔ)行為事實(shí)的情形都可以定罪。刑事責(zé)任與事故責(zé)任盡管有一定的關(guān)聯(lián)，但根本就不是一回事。刑事規(guī)范的內(nèi)容要建立在刑法語言與符號(hào)體系之上而不是行政法上。[14]

四、行政違法行為犯罪化需堅(jiān)持的標(biāo)準(zhǔn)

行政違法行為犯罪化包括立法上的行政行為犯罪化，也包括司法上的行政行為犯罪化，雖然犯罪化路徑不同，但都實(shí)現(xiàn)了犯罪化目的。總的來看，行政行為犯罪化具體路徑應(yīng)該堅(jiān)守以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：危害行為須具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性、危害行為需具有法益侵害性、需符合二次違法性、危害行為具有客觀真實(shí)性。

(一)危害行為需具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性

根據(jù)《刑法》總則第十三條規(guī)定，犯罪是嚴(yán)重危害社會(huì)的為刑法所禁止的危害行為。從刑法理論上看，犯罪的本質(zhì)屬性是嚴(yán)重的社會(huì)危害性，質(zhì)言之，行為是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性是其能否構(gòu)成犯罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。接下來的問題是，社會(huì)危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？

一般來看，刑法上危害行為的危害性判斷標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：一個(gè)是犯罪構(gòu)成，這是形式性標(biāo)準(zhǔn)。也即，如果危害行為符合犯罪構(gòu)成，且不構(gòu)成違法阻卻事由的，則具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。一般情況下，如果危害行為符合犯罪構(gòu)成，且不屬于違法阻卻事由的，就具有了刑法意義上的嚴(yán)重的社會(huì)危害性。在刑法文本上，諸多個(gè)罪條文都明確規(guī)定了犯罪構(gòu)成的客觀要素，司法主體參照適用即可，不需要進(jìn)行具體裁量和判斷。不過，在有些個(gè)罪條文中，立法主體僅僅規(guī)定行為模式，對(duì)犯罪量未進(jìn)行明確，因此，危害行為雖然符合犯罪構(gòu)成，但是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，還需要司法主體進(jìn)行具體判斷，這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)往往需借助另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即社會(huì)認(rèn)知。社會(huì)認(rèn)知屬于社會(huì)民眾的法感情范疇，往往需要從社會(huì)大眾的角度判斷危害行為是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。質(zhì)言之，在刑法分則中，有些個(gè)罪犯罪構(gòu)成不是數(shù)額犯，沒有明確的入罪標(biāo)準(zhǔn)，因此，危害行為是否符合犯罪構(gòu)成，還需司法主體根據(jù)一般的社會(huì)認(rèn)知進(jìn)行判斷，比如，盜竊中的扒竊、偽造身份證中的身份證、誣告陷害中的誣告陷害，等等。在行政行為犯罪化過程中，行為是否構(gòu)成違法，是根據(jù)行政規(guī)章或行政法規(guī)得出的結(jié)論，但是，根據(jù)行政規(guī)范得出的結(jié)論是否可以作為犯罪行為的證據(jù)，就需根據(jù)社會(huì)認(rèn)知對(duì)其社會(huì)危害性進(jìn)行具體判斷，比如，上文提到的非法持有槍支罪，根據(jù)行政法規(guī)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，殺傷力達(dá)到1.8摩爾的發(fā)射裝置都可以認(rèn)定為規(guī)范意義上的槍支。但是，從實(shí)踐上看，該行政法關(guān)于槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)顯然過低，并不能真正反映刑法意義上犯罪行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，其結(jié)果就是導(dǎo)致在非法持有槍支的認(rèn)定上標(biāo)準(zhǔn)過低，導(dǎo)致諸多買賣仿真槍和從事射擊氣球生意的行為人被定罪處罰，但在社會(huì)層面上，卻不斷遭受到來自各個(gè)層面的質(zhì)疑與指責(zé)。[15]前段時(shí)間發(fā)生的天津老太非法持有槍支罪案件就是典型案例。趙春華在街頭擺的射擊攤位上的6支槍形物被鑒定為槍支，并于2016年12月27日，被河北區(qū)法院一審判處非法持有槍支罪，有期徒刑三年六個(gè)月。該案件一審判決結(jié)果引起社會(huì)層面的廣泛爭(zhēng)議，根本原因就是本案中的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過低導(dǎo)致的社會(huì)問題。

再如，行政規(guī)范將未經(jīng)國家批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品以假藥認(rèn)定，從而為銷售假藥罪提供認(rèn)定依據(jù)。但是，從實(shí)踐上看，有些較為貧困的患者為了維持生命，從國外購買便宜的藥品用以治療疾病，并為其他病友代為購買藥品，無論從哪個(gè)角度都不能得出行為人構(gòu)成銷售假藥的結(jié)論。雖然買賣未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序有一定損害，但相對(duì)于挽救一個(gè)或多個(gè)生命來看，其危害性是有限的，甚至沒有任何的社會(huì)危害性，因此，不能構(gòu)成刑法意義上的生產(chǎn)、銷售假藥罪。所以，這種行政法中的擬制規(guī)定只是基于該法特殊需要的考量，這樣的考量根本不適合作為刑法認(rèn)定的決定性因素。刑法在確定假藥范圍的時(shí)候在依據(jù)《藥品管理法》的前提下，應(yīng)該獨(dú)立作出判斷，而不能一股腦地照單全收。[14]

(二)危害行為應(yīng)具有法益侵害性

法益侵害性是犯罪行為的規(guī)范屬性，即犯罪行為會(huì)對(duì)法律保護(hù)的利益造成侵害，這是從規(guī)范角度概括出的犯罪的本質(zhì)。由此，在刑法分則當(dāng)中，無論個(gè)罪類型如何，都需最終侵害法益，否則，不能用刑法予以規(guī)制。換言之，如果危害行為沒有侵害法益，則不應(yīng)該構(gòu)成刑事犯罪。

在刑法分則的個(gè)罪中，有些犯罪行為的法益侵害性較為明顯，也比較容易進(jìn)行判斷，因此，司法主體在個(gè)罪適用當(dāng)中不會(huì)存在障礙，比如，結(jié)果犯和具體危險(xiǎn)犯，鑒于在罪名中明確規(guī)定了犯罪結(jié)果和具體危險(xiǎn)為構(gòu)成要件，因此，司法主體在司法裁量中有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即使犯罪行為沒有發(fā)生法定的結(jié)果或者危險(xiǎn)，也可能構(gòu)成未遂犯。有些個(gè)罪規(guī)定則屬于行為犯或抽象危險(xiǎn)犯，罪狀描述中僅展示了危害行為，并不要求危害結(jié)果或者具體危險(xiǎn)發(fā)生，也即，只要發(fā)生危害行為或者造成抽象危險(xiǎn)即可構(gòu)成犯罪，比如，誣告陷害罪、危險(xiǎn)駕駛罪、放火罪、破壞交通工具罪、攜帶兇器盜竊或入室盜竊罪、偽造居民身份證件罪、妨礙公務(wù)罪中的暴力襲警，等等。就前述罪名而言，刑事立法沒有對(duì)犯罪結(jié)果或行為危險(xiǎn)進(jìn)行具體要求，行為實(shí)施與抽象危險(xiǎn)是判斷犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)。但是，規(guī)范上雖沒有要求危害結(jié)果或者規(guī)定抽象危險(xiǎn)，也不意味著危害行為一經(jīng)實(shí)施就可構(gòu)成犯罪。就犯罪的概念看，除了需具備形式違法性，還需符合實(shí)質(zhì)違法性，危害行為符合犯罪構(gòu)成只是表明其達(dá)到了犯罪構(gòu)成的要求，其是否具備實(shí)質(zhì)要件，還須從危害行為是否侵害法益的角度進(jìn)行考量。[16]比如，危險(xiǎn)駕駛罪是抽象危險(xiǎn)犯，從犯罪構(gòu)成上看，并沒有危害結(jié)果或者具體危險(xiǎn)的規(guī)范要求。于是，在司法實(shí)踐中，行為人只要醉酒駕車的，不論發(fā)生地或發(fā)生時(shí)間，一旦經(jīng)交警抽檢且符合醉駕標(biāo)準(zhǔn)的，都需依照危險(xiǎn)駕駛罪處理。

在司法實(shí)踐中，有的醉駕行為可能并沒有發(fā)生法益侵害的可能，也即，雖然行為人是醉駕行為，且符合法律規(guī)定的醉駕標(biāo)準(zhǔn)，但也不會(huì)危害到公共安全，如果沒有例外一律認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪，則會(huì)導(dǎo)致一種悖論出現(xiàn)，即危害行為形式上符合犯罪構(gòu)成，實(shí)質(zhì)上卻沒有法益侵害性，而這并不符合形式違法與實(shí)質(zhì)違法兼?zhèn)涞姆缸飳傩?。?duì)此，2017年5月1日開始試行的《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》第一條第一款關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)定②已經(jīng)明顯標(biāo)示出，對(duì)于危險(xiǎn)駕駛罪除了考慮其形式要件，還需要從實(shí)質(zhì)要件層面進(jìn)行權(quán)衡，綜合判斷其社會(huì)危害性，并最終認(rèn)定是否需要依照危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰。

(三)危害行為應(yīng)具有二次違法性

刑法的謙抑性決定了刑法的最后性與保障性，也即，當(dāng)其他法律文本在規(guī)范危害行為不能達(dá)到保障法益目的時(shí)，才需引入刑法規(guī)范。相反，如果刑法規(guī)范過早介入社會(huì)生活，在其他社會(huì)規(guī)范尚未充分發(fā)揮作用時(shí)就進(jìn)行刑法規(guī)制，則會(huì)背離刑法的謙抑性，并會(huì)損害社會(huì)主體的合法權(quán)利。

從立法上看，我國刑事立法對(duì)于犯罪概念的界定采取“定性加定量”的立法模式，因而只有嚴(yán)重違反行政法規(guī)，對(duì)社會(huì)的危害達(dá)到一定嚴(yán)重程度的行為才可能被刑法規(guī)定為罪，可謂“出行入刑”。[17]由此，在刑事立法維度，應(yīng)恪守法律體系內(nèi)部門法之間的保障關(guān)系，當(dāng)某種危害行為沒有經(jīng)過其他部門法調(diào)整時(shí)，刑法就應(yīng)該保持中立態(tài)度，易言之，對(duì)危害行為不能未經(jīng)部門法調(diào)整而直接上升為犯罪行為。尤其是對(duì)于行政犯，應(yīng)該是行政法當(dāng)中明文規(guī)定了附屬刑法行為，才能是刑法規(guī)制的對(duì)象。不過，從近年來的刑事立法看，立法主體似乎沒有嚴(yán)格遵循刑法與行政法之間的保障法關(guān)系。比如，《刑法修正案(九)》正式將代替考試行為入刑，在刑法第二百八十四條后新增加一條，規(guī)定代替他人或讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試的行為，將受到法律的制裁：代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。但是，在行政法當(dāng)中卻沒有關(guān)于代替考試行為的行政處罰規(guī)定，也即，對(duì)于代替他人考試行為，行政法并沒有將其納入到行政處罰范疇?！暗婵肌袨楸旧?，在治安管理處罰上并沒有相關(guān)明確的處罰規(guī)定，刑法直接將其規(guī)定為犯罪，以展示其強(qiáng)勢(shì)介入社會(huì)管控的姿態(tài)。”[18]至此，可以明白，對(duì)于一個(gè)行政法上都無意懲處的替考行為，刑法卻選擇越俎代庖直接面對(duì)代替考試行為，該立法的科學(xué)性值得探討?！靶谭▽?duì)社會(huì)的保護(hù)出現(xiàn)了保護(hù)前置的普遍現(xiàn)象，刑法學(xué)界不得不反復(fù)思考最后手段性是否得到遵守和貫徹的問題?！盵19]P62對(duì)此，雖然從政策角度看，代替考試罪的入罪有利于懲治和抑制近年來日益泛濫的替考行為，但從刑法謙抑角度考量，代替考試罪卻完全背離刑法謙抑性精神?！暗谝淮芜`法性是刑法規(guī)制法定犯的首個(gè)底限，也是阻隔出入人罪的不可或缺的防線”。[20]另外，《中華人民共和國反恐怖主義法》七十九條規(guī)定：組織、策劃、準(zhǔn)備實(shí)施、實(shí)施恐怖活動(dòng)，宣揚(yáng)恐怖主義，煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義的物品，強(qiáng)制他人在公共場(chǎng)所穿戴宣揚(yáng)恐怖主義的服飾、標(biāo)志，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織，為恐怖活動(dòng)組織、恐怖活動(dòng)人員、實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)提供幫助的，依法追究刑事責(zé)任。為了確?！吨腥A人民共和國反恐怖主義法》的順利實(shí)施，嚴(yán)厲打擊恐怖主義行為，《刑法修正案九》規(guī)定了強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，該罪名是在刑事立法中貫徹嚴(yán)厲打擊恐怖主政策的結(jié)果，也是對(duì)前置法進(jìn)行保障的結(jié)果。據(jù)此，《刑法修正案九》規(guī)定強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，正是對(duì)反恐怖主義法律的回應(yīng)和保障。

(四)犯罪行為需具有客觀真實(shí)性

刑法目的是懲處犯罪、保障人權(quán)，尤其是懲處犯罪的層面，要求司法主體認(rèn)真對(duì)待犯罪行為。刑法是社會(huì)治理的工具，是保障公民權(quán)利的最后屏障，不過，鑒于刑法自身的嚴(yán)厲性，司法主體需對(duì)犯罪主體慎重對(duì)待。于是，在刑事訴訟程序法上，要求做到事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、罪疑從無，避免將無辜社會(huì)主體以犯罪人進(jìn)行處理。換言之，在刑事司法當(dāng)中，即使放縱犯罪行為人，也不能造成冤假錯(cuò)案。

在司法實(shí)踐中，司法主體有時(shí)并未完全認(rèn)識(shí)到犯罪事實(shí)客觀性的重要性，比如，行為人如果發(fā)生交通肇事后逃逸的，不管其是否構(gòu)成交通違章，都需要承擔(dān)違法責(zé)任，并將其做為刑事司法認(rèn)定的重要依據(jù)。根據(jù)《道路交通安全法實(shí)施條例》第九十二條規(guī)定：發(fā)生交通事故后當(dāng)事人逃逸的，逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任。對(duì)于該推定責(zé)任，行政部門需制作交通責(zé)任認(rèn)定書，并作為處罰交通肇事主體的法律依據(jù)。對(duì)此，最高人民法院做了進(jìn)一步的解釋和規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第二款第六項(xiàng)規(guī)定，交通肇事致一人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，有具有逃離事故現(xiàn)場(chǎng)的情形的，以交通肇事罪定罪處罰?？梢姡颂幍奶右菪袨槭亲鳛闃?gòu)成要件要素在交通肇事罪中進(jìn)行評(píng)價(jià)的。即在司法實(shí)踐上，司法主體對(duì)該推定的行政責(zé)任在處理交通肇事行為時(shí)照單全收，作為交通肇事罪的定罪依據(jù)。不過，鑒于行政法與刑法在價(jià)值取向與內(nèi)在屬性上存在不同，行政法可以為了執(zhí)法效率與秩序管理需求，在行政法上規(guī)定行政推定責(zé)任，作為處理交通事故的法律依據(jù)。但是，在刑事司法實(shí)踐上，追求案件客觀真實(shí)是刑法的任務(wù)與要求，罪疑從無就是案件客觀性的刑法反映，在證據(jù)法上則表現(xiàn)為事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿。但是，這種在事故發(fā)生后，很容易查明逃逸者責(zé)任很小的情況下，卻強(qiáng)行推定肇事者負(fù)全部責(zé)任的行為，是違反客觀事實(shí)的。由此，關(guān)于一般的交通事故后的逃逸行為，道路交通安全法已有明確的規(guī)定，將其作為犯罪處理有泛刑法化的傾向，這是對(duì)刑法萬能的依賴，長(zhǎng)遠(yuǎn)觀之，不利于社會(huì)發(fā)展。[21]換言之，就司法主體而言，應(yīng)客觀看待行政主體出具的行政責(zé)任認(rèn)定書，而不應(yīng)該在未作出理性審查的前提下，就將其作為刑事證據(jù)而采納，這不符合刑事證據(jù)客觀真實(shí)性的要求。行政犯的第一次法屬性評(píng)價(jià)，即行政違法性確認(rèn)是認(rèn)定刑事違法性的基礎(chǔ)，司法機(jī)關(guān)不僅是應(yīng)當(dāng)，而且必須作出實(shí)質(zhì)性審查，而不能根據(jù)行政機(jī)關(guān)的意見直接得出刑事結(jié)論。實(shí)質(zhì)上，行政法上的推定責(zé)任不應(yīng)該成為刑事司法主體處理刑事案件的證據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)。也即，在確定交通肇事罪是否成立時(shí)，必須從刑法角度進(jìn)行責(zé)任的實(shí)質(zhì)判斷，這種判斷要嚴(yán)格按照犯罪的構(gòu)成要件，根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況進(jìn)行具體問題具體分析，而不能直接按照交警大隊(duì)的事故認(rèn)定結(jié)果一概而論。[22]

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，刑法干預(yù)早期化已經(jīng)成為一個(gè)社會(huì)問題，不斷引起理論界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注與警惕。作為社會(huì)治理的最后法和保障法，刑法對(duì)危害行為的處理應(yīng)該保持克制，不應(yīng)該成為治理犯罪的主要手段。從刑事立法上看，刑法干預(yù)早期化已經(jīng)成為一種立法現(xiàn)象，諸如抽象危險(xiǎn)犯、預(yù)備行為實(shí)行化、共犯行為實(shí)行化等立法規(guī)定逐漸成為常態(tài)；從刑事司法上看，法益保護(hù)前提化也成為一種司法趨向，比如，過失共同犯罪、中立幫助行為定性、積極一般預(yù)防政策引入等越來越引起司法主體的的關(guān)注；從刑法理論上看，倡導(dǎo)風(fēng)險(xiǎn)刑法、安全刑法、積極立法主義、功能主義刑法解釋、積極刑罰主義的觀點(diǎn)風(fēng)頭正盛。對(duì)于上述正在發(fā)生的刑事處罰早期化現(xiàn)象，刑法理論不能視而不見，更不能置之不理，而是應(yīng)該積極思考和應(yīng)對(duì)，在認(rèn)可其積極性的社會(huì)功能的同時(shí)，需對(duì)其隱含的消極方面有足夠警惕，并構(gòu)建科學(xué)的觀點(diǎn)與理念進(jìn)行駁斥與評(píng)析。

五、余論

刑行關(guān)系、刑民關(guān)系一直是刑法理論上的熱點(diǎn)話題和疑難問題。在自由刑法時(shí)代，如何認(rèn)識(shí)刑法與行政法之間在規(guī)制范疇上的交叉關(guān)系，理論界已經(jīng)進(jìn)行了深度、有效的研究和探討，并給出了相對(duì)切實(shí)有效的答案，盡管這種答案還存在種種理論爭(zhēng)議。當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)刑法觀開始成為有力的觀點(diǎn)時(shí)，因刑事處罰早期化帶來的法益內(nèi)容和概念問題逐漸突出，反映在刑事立法上，預(yù)備行為實(shí)行化、幫助行為正犯化、中立行為犯罪化等立法現(xiàn)象增多，這對(duì)界分刑事處罰與行政處罰之間的關(guān)系提出了新的挑戰(zhàn)。質(zhì)言之，行政行為犯罪化是傳統(tǒng)的刑法理論問題，也是重要的司法實(shí)踐問題，及至當(dāng)下，這個(gè)問題沒有因?yàn)樯鐣?huì)變化而淡化，相反卻顯得越來越集中和重要，需要繼續(xù)從理論層面上進(jìn)行研究和深化。作為刑事處罰早期化中的重要問題，行政行為犯罪化成為刑事立法與司法實(shí)踐上關(guān)注的對(duì)象。鑒于該行政行為犯罪化問題涉及到不同部門法之間的關(guān)系，也與公民權(quán)利保障和秩序保護(hù)關(guān)系處理具有密切關(guān)聯(lián)，對(duì)此，需給予合理且有效的理論關(guān)注，從刑法理論層面為處理行政行為犯罪化給出充分合理的詮釋和論證，希望能為立法主體和司法主體提供切實(shí)可行的參考方案。

注釋：

①2002年，陸勇被查出患有慢性白血病，需要長(zhǎng)期服用抗癌藥品。2013年3月，經(jīng)印度賽諾公司與陸勇商談，由其在國內(nèi)設(shè)立銀行賬戶，接收患者的購藥款，并將購藥款轉(zhuǎn)賬到印度賽諾公司指定的中國國內(nèi)銀行賬戶，在陸勇統(tǒng)計(jì)好病友具購藥數(shù)量、告知印度賽諾公司后，再由印度賽諾公司將藥品郵寄給患者。陸勇于11月23日被沅江市公安局刑事拘留。同年7月22日，檢察院對(duì)陸勇以銷售假藥罪等罪名向沅江市人民法院提起公訴。同月27日，檢察院撤回起訴。檢察院認(rèn)為，陸勇購買和幫助他人購買未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的抗癌藥品的行為，違反了《中華人民共和國藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定，但陸勇的行為不是銷售行為，不構(gòu)成銷售假藥罪。

②對(duì)于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機(jī)動(dòng)車車型、車輛行駛道路、行車速度是否造成實(shí)際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑。對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。

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