李德嘉

(北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875)

引言

儒家關(guān)于德刑關(guān)系的思想是中國法律史上的重要命題，深刻影響了傳統(tǒng)法的特點(diǎn)和發(fā)展。儒家德刑關(guān)系思想淵源于西周人所提出的“明德慎罰”的主張。先秦儒家繼承了西周的“禮治”傳統(tǒng)，他們堅(jiān)持以德禮教化的方式來治理社會，警惕過度運(yùn)用刑罰手段而對社會造成的負(fù)面影響。西漢時期的思想家董仲舒對德刑關(guān)系思想的闡釋最具有代表性。董仲舒針對于漢初的弊政，提出了其“任德不任刑”的政治法律主張，將德與刑之間的關(guān)系比喻為“陽德陰刑”。自漢武帝獨(dú)尊儒術(shù)之后，儒家“德禮為本、政刑為用”的思想逐漸成為主流，《唐律疏義》的作者將這種德刑關(guān)系概括為：“德禮為政教之本,刑罰為政教之用,二者猶昏曉陽秋相須而成者也?！?/p>

現(xiàn)代學(xué)者常以“德主刑輔”來概括和總結(jié)古代儒家的德刑關(guān)系思想，并且認(rèn)為中華法系的主要特點(diǎn)之一就是“德主刑輔”。檢討近百年來法律史學(xué)界關(guān)于“德主刑輔”說的研究發(fā)現(xiàn)，學(xué)者們對于“德主刑輔”說的內(nèi)涵解讀并不一致。有學(xué)者從道德與法律在治國理政中的作用關(guān)系角度來理解“德主刑輔”，認(rèn)為古代社會主要依靠德禮教化進(jìn)行統(tǒng)治，法律在其中起到次要的作用。[1]另有學(xué)者從儒家“德治”的角度出發(fā)，認(rèn)為法律不過是輔助“德治”實(shí)踐的工具。[2]這兩種觀點(diǎn)的共同之處都將古代的“刑”理解為法律，從而得出了古代社會輕視法律作用的結(jié)論。這種觀點(diǎn)實(shí)際上已經(jīng)陷入一種悖論：為什么奉行“德主刑輔”的中國古代社會會有如此發(fā)達(dá)的律令體系？正如有學(xué)者所指出：“當(dāng)‘中國法律思想史’教科書將‘德主刑輔’作為中華法系主導(dǎo)思想時，‘中國法制史’的教科書卻把中國古代法律發(fā)展的主線定位在‘以刑為主’‘重刑輕民’上?！盵3]

確切地說，“德主刑輔”是現(xiàn)代人對古人思想觀念的概括和總結(jié)，古人在現(xiàn)存的主要文獻(xiàn)和典籍中都不曾將自己關(guān)于“德刑關(guān)系”的思想總結(jié)為“德主刑輔”。①董仲舒所說“刑者，德之輔也”②，往往被現(xiàn)代學(xué)者視為“德主刑輔”思想的史料依據(jù)，但是，關(guān)于“德”與“刑”的內(nèi)涵關(guān)系解說，學(xué)者們卻莫衷一是。如果深入研究古代儒家德刑關(guān)系思想就會發(fā)現(xiàn)，古代的德與刑并不能簡單地等同于道德與法律的關(guān)系。儒家的“德”觀念內(nèi)涵豐富，不僅規(guī)定了政治的正當(dāng)性基礎(chǔ)，還代表了一種社會的治理模式。同時我們發(fā)現(xiàn)，儒家所理解的“刑”常與“政”連用，意味著一種依靠強(qiáng)力的統(tǒng)治方式。如果與現(xiàn)代的法相比較，儒家的“刑”更接近現(xiàn)代法理學(xué)中所說的“命令”。儒家所主張的“德禮為本，刑政為用”的德刑關(guān)系思想實(shí)際上具有社會治理模式的意義，目前的“德主刑輔”說并不能夠很好地詮釋古代儒家德刑關(guān)系思想所具有的深刻內(nèi)涵。 欲對古代儒家德刑關(guān)系思想作出新的詮釋，需要我們回溯“德主刑輔”說的學(xué)術(shù)源流，對其產(chǎn)生的話語背景和思想脈絡(luò)進(jìn)行梳理。

一、“德治-法治”話語背景下產(chǎn)生的“德主刑輔”說

(一)以“德治主義”概括儒家的政法思想

近代學(xué)者研究中國古代思想史的特點(diǎn)是以西學(xué)的話語來定義中國古代思想，又以依照西學(xué)話語定義過的中國思想來比附西方的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，在這樣的背景下，將“德治”視為“法治”的對立物，就成為學(xué)界的通說。

考諸古籍，“德治”一語并非古人自己的表達(dá)，而是近代學(xué)者對古代儒家式社會治理模式的總結(jié)。比較早的以“德治”來概括總結(jié)古人的治理模式的是王國維，他在《殷周制度論》中將西周的典禮制度均概括為“道德之器械”，從而指出“德治”“禮治”是周人的治國之根本。他說：“周之制度典禮，乃道德之器械，而尊尊、親親、賢賢、男女有別四者之結(jié)體也，此之謂民彝?！侵苤菩讨猓啾居诘轮?、禮治之大經(jīng)；其所以致太平與刑措者，蓋可睹矣?！盵4]P451由此可見，在王國維看來，所謂“德治”“禮治”其實(shí)本質(zhì)皆為“道德之器械”，也就是制度化了的道德倫理規(guī)范。與王國維將“德治”簡單視為“道德之器械”不同，梁啟超也在其著作中將儒家的政治思想概括為“德治主義”，在他看來，儒家之“德治主義”與“人治主義”實(shí)是同一意思。③但是，需要注意的是，梁啟超所言人治，與今日作為法治對立面的人治并不相同，梁啟超所言的人治或德治頗有社會自治的意義。他說：“儒家深信非有健全之人民，則不能有健全之政治。故其言政治也，惟務(wù)養(yǎng)成多數(shù)人之政治道德、政治能力及政治習(xí)慣?！盵5]P98可見在梁啟超認(rèn)為，儒家“德治”并不是將統(tǒng)治的希望寄托于一二賢君在位，而是認(rèn)為政治的關(guān)鍵在于通過教化培育百姓的自治力。

梁啟超關(guān)于儒家“德治”內(nèi)涵的解讀并未將其與法治相對立，可惜后世學(xué)者關(guān)于“德治”的研究中卻很少有人注意梁啟超關(guān)于儒家“德治”思想在培育民間自治力方面的意義。相反，梁啟超關(guān)于先秦政治思潮的簡單分類卻影響甚巨，尤其是其標(biāo)簽式、概括式的研究方法對后世影響深遠(yuǎn)，后世學(xué)者往往徑直借鑒梁啟超“德治”、“人治”、“法治”的思想分類方法而忽略了其實(shí)質(zhì)內(nèi)容。這種以“人治”和“法治”的簡單對立來概括儒法兩家政治法律思想之不同的分析方法對后世思想界、學(xué)術(shù)界影響巨大，尤其是對法學(xué)界的影響尤為明顯。④比如，民國時期的法理學(xué)家王振先在其《中國古代法理學(xué)》一書中就直接承襲了梁啟超關(guān)于“德治”、“法治”的分類。王振先在其書中將法家之說列為法治思想而大加提倡，并將許多歷史上的法家人物都列為弘揚(yáng)法治的先驅(qū)，全然不顧獲得漢人司馬遷“刻薄寡恩”之評價的法家其實(shí)與現(xiàn)代以自由、正義為內(nèi)涵的法治格格不入。法家之“法治”的對立面就是儒家的“人治”論、“德治”論。在此基礎(chǔ)之上，王振先將我國法治不發(fā)達(dá)的原因全部歸結(jié)于“獨(dú)尊儒術(shù)”之上，不僅儒家之“人治”思想受到批判，連漢儒注解的律學(xué)思想也被認(rèn)為是“皆屬望文生義，從事解釋，非復(fù)戰(zhàn)國法家之舊?！盵6]P49

在法律史學(xué)界，以“德治”-“法治”相互對立的研究方式產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的是瞿同祖、瞿同祖在《中國法律與中國社會》中曾經(jīng)這樣闡釋儒家的“德治”思想:“儒家既堅(jiān)信人心的善惡是決定于教化的，同時又堅(jiān)信這種教化，只是在位者一二人潛移默化之功，其人格有絕大的感召力，所以同德治主義又衍為人治主義。所謂德治是指德化的程序而言，所謂人治則偏重于德化者本身而言，實(shí)是二而一，一而二的?！盵7]P232

瞿同祖認(rèn)為，儒家“德治”的關(guān)鍵是由統(tǒng)治者對百姓自上而下實(shí)施教化，此種教化之所以能夠得到實(shí)現(xiàn)，根本在于最高統(tǒng)治者自身的人格具有高度的道德感召力。因此，在瞿同祖看來，儒家的“德治”思想實(shí)質(zhì)上存在著“人治”的危險：社會治理的根本在于最高統(tǒng)治者的道德感召力是否足以教化萬民?！暗轮巍迸c“人治”其實(shí)只是一個硬幣的兩面，就教化的過程而言是德治，而就德治的本質(zhì)而言則需要依賴人治的實(shí)現(xiàn)。瞿同祖關(guān)于儒家“德治”思想的認(rèn)識是十分典型的，代表了近代學(xué)者關(guān)于儒家“德治”思想的主要看法。比如，民國法律學(xué)者王伯琦在《法治與德治》一文中說：“實(shí)則在我們的傳統(tǒng)思想上，德治與法治的關(guān)系，重要的還是表現(xiàn)在人治與法治上面的。人治與德治是相通的，講人治亦就是講德治?！盵8]P104同樣持此見解的還有同一時期的楊乃昌，楊乃昌認(rèn)為，與“禮治”相輔而行的是“德治”，而這種“德治”或“禮治”的極致就是“人治主義”。⑤

(二)楊鴻烈首提“德主刑輔”說

首先提出“德主刑輔”說的是法律思想史學(xué)科體系的奠基者楊鴻烈，其在《中國法律思想史》的第四章“儒家獨(dú)霸時代”中單列一節(jié)來梳理總結(jié)歷代關(guān)于“德刑關(guān)系”的思想，并精煉地將古代儒家德刑關(guān)系思想概括為“德主刑輔”。楊鴻烈認(rèn)為，古代關(guān)于德刑關(guān)系的思想中影響最為深遠(yuǎn)的是儒家所提出的“德主刑輔”說，他在書中開宗明義地指出，“德主刑輔”的思想實(shí)際上源自于先秦儒家：“德主刑輔是春秋孔子、戰(zhàn)國孟子以來儒家一貫相承的學(xué)說。”[9]P12在楊鴻烈看來，“德主刑輔”是儒家“禮治”思想的一部分，所謂“禮治”，更多的就是強(qiáng)調(diào)德禮教化在政治統(tǒng)治中的作用。他說：“法吏堅(jiān)主‘法治’，法足以應(yīng)時代的要求……差不多都是衍戰(zhàn)國時代法家的余緒。但經(jīng)這一場大論戰(zhàn)之后，兩千年以來就算有很少主持‘法治’的人，但已非法家的真面目，所以還是儒家的‘禮治’或‘德主刑輔’說最為得勢。”[9]P35

從這段論述中，我們可以發(fā)現(xiàn)，楊鴻烈始終是在以儒家的“德治”思想來分析歷代的“德主刑輔”說，“德主刑輔”是儒家“德治”或“禮治”的核心表現(xiàn)。如果系統(tǒng)分析楊鴻烈《中國法律思想史》書中所梳理、羅列歷代關(guān)于“德主刑輔”的討論，我們發(fā)現(xiàn)楊氏羅列的所謂“德主刑輔”說的資料主要是中國古代關(guān)于法律與道德關(guān)系的討論，基本都是儒家關(guān)于道德教化之重要性的議論。可見，楊鴻烈所謂“德主刑輔”的實(shí)質(zhì)是在國家治理中將法律作為道德的輔助工具，古代關(guān)于德刑關(guān)系的爭論其實(shí)是古人對道德與法律關(guān)系的思考。

楊鴻烈認(rèn)為，“德主刑輔”是儒家“禮治”思想的一部分，所謂“禮治”，更多的就是強(qiáng)調(diào)德禮教化在政治統(tǒng)治中的作用?！岸Y治”無非“德治”的代名詞，從某一角度而言也可以稱之為“人治”，因此，“禮治”從來都是作為“法治”的對立面而存在的。從治理方式來看，“德主刑輔”就是所謂“德治”，主要是以“德化”或是“德教”的方式管理社會，而不是以法律的規(guī)范來統(tǒng)治社會。而從法律與道德的關(guān)系看，“德主刑輔”意味著道德和法律的混同，法律的目的在于實(shí)現(xiàn)道德，而道德則是更重要的法律。歸根結(jié)底，楊鴻烈關(guān)于“德主刑輔”說的解讀核心原因在于其對儒家“德治”觀念的簡單化理解，不僅將儒家的“德治”混淆為“禮治”，而且將“德治”的實(shí)踐簡單化為“道德教化”。有了這些誤解，那么進(jìn)一步得出“德主刑輔”說混淆了法律與道德的結(jié)論就顯得順理成章了。

如果說楊鴻烈首次在其教科書中明確了“德主刑輔”說所包含的思想內(nèi)涵和范疇，指出了“德主刑輔”說實(shí)際上是儒家“德治”思想的重要部分。而瞿同祖則系統(tǒng)地論證了儒家“德治”思想的理論結(jié)構(gòu)，并且將其與法家的“法治”主張進(jìn)行相對應(yīng)的比較分析，因此影響也就更為深遠(yuǎn)。瞿同祖于其書中所提出的主要觀點(diǎn)和理論框架已經(jīng)成為現(xiàn)在大陸法律史學(xué)界教科書中的主流見解，甚至深刻地影響了教科書的基本結(jié)構(gòu)和寫法。⑥

(三)“德主刑輔”說的內(nèi)涵與層次

楊鴻烈與瞿同祖的理論框架深刻地影響了近代以來的法律史學(xué)者對于儒家德刑關(guān)系思想的研究。近百年來的學(xué)者基本將儒家德刑關(guān)系思想定位于法律與道德關(guān)系的范疇，甚至是教化與刑罰的關(guān)系范疇，“德主刑輔”遂成為學(xué)界理解儒家德刑關(guān)系思想的通說，也被認(rèn)為是中華法系的主要特點(diǎn)之一。綜合學(xué)者們對“德主刑輔”的分析解釋，主要可以歸納為兩種觀點(diǎn)，細(xì)究之下這兩種對“德主刑輔”的理解和概括卻相互對立，不可相提并論。然而在許多論著中，對“德主刑輔”的不同理解經(jīng)常同時存在，并且缺乏一種合理的解說。

第一種觀點(diǎn)可以稱之為“德教為主”說。該說將“德主刑輔”簡單理解為“德教”與“刑罰”孰輕孰重的討論，認(rèn)為“德主刑輔”說的思想實(shí)質(zhì)是主張道德教化在社會治理中具有比刑罰更為積極的作用。在這類研究中，以張國華的研究最具有代表性。張國華在其《中國法律思想史新編》中將“寬猛相濟(jì)、德主刑輔”看成是孔子“德治”思想的體現(xiàn)之一，他說：“在儒家看來，教化可以‘防患于未然’，可以起到嚴(yán)刑峻法所不能起的作用：既能麻痹人民斗志，又有利于使統(tǒng)治階級的思想比較迅速地成為整個社會的統(tǒng)治思想?！盵10]P185在這樣的觀念影響下，張國華雖然認(rèn)識到了“德主刑輔”思想有促進(jìn)刑法思想向縱深發(fā)展的一面，但是仍然強(qiáng)調(diào)“德主刑輔的說教卻往往產(chǎn)生輕視法律(主要是刑法)的副作用”[10]P186?！暗轮餍梯o”思想抑制法律發(fā)展的觀點(diǎn)對法史學(xué)界影響深遠(yuǎn)，比如何勤華、陳靈海的新著中就指出：“中國傳統(tǒng)法律文化中，道德文化占有如此舉足輕重的重要地位，從而導(dǎo)致中國古代的法律喪失了其獨(dú)立性，法律成為了道德的附庸和體現(xiàn)?！盵11]P39

第二種理解可以稱之為“德政為主”說。該說認(rèn)為，所謂“德主刑輔”就是要求統(tǒng)治者首先實(shí)施“德政”，重視百姓的要求，以民為本。楊鶴皐在著作中就將儒家尊重民意、以民為本的種種思想列為“德主刑輔”思想的重要內(nèi)容。[12]P203龍大軒也指出，德主刑輔思想從廣義上說是一種治國方略，在政治上要求德政，主張為政以德，在經(jīng)濟(jì)上強(qiáng)調(diào)富民養(yǎng)民。[13]臺灣學(xué)者耿云卿的觀點(diǎn)獨(dú)樹一幟，認(rèn)為儒家“德主刑輔”的思想接近于西方的自然法思想。他認(rèn)為在西方自然法思想中，法律不論如何發(fā)展，始終脫不出宗教及倫理的范疇。而西方自然法思想中的正當(dāng)與善的概念，都屬于中國古代思想家所說的道德教化范疇。因此，可將“德主刑輔”的思想與西方自然法思想加以比較。[14]P55

二、近代誤讀儒家“德”觀念的內(nèi)在邏輯

(一)對傳統(tǒng)文化進(jìn)行批判的思潮

自新文化運(yùn)動以來，一批激進(jìn)的知識分子認(rèn)為中國近代衰落之原因乃在于文化的劣根，而中國文化的精神象征就是以孔子思想為代表的儒家。因此，一場針對儒家文化與中國傳統(tǒng)文化的批判與反思就此展開。激進(jìn)的知識分子將孔子作為儒家文化的代表，認(rèn)為孔子所代表的“孔教”是壓制中國二千年精神發(fā)展、文明進(jìn)步的罪魁禍?zhǔn)?，他們認(rèn)為在儒家所提倡的“禮教”的外衣之下，所掩蓋的是文化壓制和吃人的道德束縛。因此，要建立“新道德”、“新文化”，首先就需要對儒家所提倡的“舊思想”、“舊文化”作徹底的批判。而在對儒家的批判當(dāng)中，首當(dāng)其沖的就是儒家所提倡的“禮”，在激進(jìn)知識分子那里往往稱之為“禮教”。1919年，“只手打孔家店”的吳虞在《新青年》上發(fā)表《禮教與吃人》一文，將儒家之“禮”視為精神枷鎖的“禮教”，作為吃人文化的典型。自此之后，激進(jìn)知識分子便開始了對儒家“禮”的思想的徹底批判。

在這場“打倒孔家店”的運(yùn)動中，對于儒家的理性批判并沒有占據(jù)運(yùn)動的主流，而是采取了一種否定性的立場，將儒家及其“禮治”、“德治”思想視為維護(hù)專制統(tǒng)治的思維工具。孔子和儒家在新文化運(yùn)動之后，更多地成為了“專制”、“封建”和“舊文化”的象征。在否定儒家以及傳統(tǒng)文化的思潮之下，人們很自然地將儒家的一切都視為專制的、人治的。包括儒家所提倡的“德”，也很少有人能以公允的態(tài)度來進(jìn)行審視，人們對儒家“德”觀念的想象就是作為“人治”思想而存在的典型的“德治”文化，給人們所造成的印象是：統(tǒng)治階級高高在上，不僅手握一切權(quán)力，而且擁有先天的道德優(yōu)勢，草民則是天然愚昧而且是無“德”的，因此，需要統(tǒng)治階級的教化。

另外，二十世紀(jì)三四十年代有一派以新啟蒙者自居的學(xué)者，自稱“五四”新文化運(yùn)動的繼承者，掀起了對儒家文化的徹底批判。其中最為主要的人物是陳伯達(dá)，他說，要“接受五四時代打倒孔家店的號召，繼續(xù)對于中國舊傳統(tǒng)思想，舊宗教，作全面的有系統(tǒng)的批判。”[15]有學(xué)者指出，這些以新啟蒙運(yùn)動自居的學(xué)者修正了原本胡適“打孔家店”的主張，將原本在理性整理國故基礎(chǔ)上對傳統(tǒng)文化的溫和批判變成了對傳統(tǒng)文化的徹底否定，表現(xiàn)為偏執(zhí)和非理性。[16]

在從新文化到新啟蒙的近代思想演變過程中，學(xué)者們對于傳統(tǒng)文化尤其是儒家文化態(tài)度逐漸趨于激進(jìn)，理性的因素遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于全面否定的聲音，最終導(dǎo)致了近代學(xué)術(shù)界對儒家思想的徹底批判和否定，并且對后來的學(xué)界影響甚深。以上種種因素都造成了學(xué)者們對于儒家“德”觀念的簡單化和標(biāo)簽式的理解與否定。

(二)以西方為參照物的學(xué)術(shù)想象

近代學(xué)者研究中國古代思想的特點(diǎn)是借用西方的概念構(gòu)建理想的類型體系，來衡量、分析中國古代的人物與思想，將中國傳統(tǒng)思想與西方概念打造的體系框架相匹配。有學(xué)者將這樣的研究風(fēng)格形象地比喻為“洋貨觀照下的故物”。[17]近代學(xué)者將儒家概括為“德治主義”，而將法家概括為“法治主義”，這種“德治”與“法治”相互對立的概念本身就是西方的。近代學(xué)者以西方的概念體系來對照中國傳統(tǒng)，同時又以中國的傳統(tǒng)概念來附會西方的思想，其背后所反映的是一種線性的思維方式，即西方文化比中國文化優(yōu)越，進(jìn)而尋找出中國文化傳統(tǒng)上的落后之處。這種比較所產(chǎn)生的結(jié)果無非兩種：一是將中國歷史上某種思想附會西方近代的概念體系，以證明中國古代早有此文化因子，比如將法家關(guān)于法律適用的主張附會為“法治”，然后大加頌揚(yáng)；二是對自己傳統(tǒng)思想中與西方思想相異者妄自菲薄，進(jìn)行否定，儒家的“德治”思想就是在這種研究思路中被加以否定的。

在西方參照物的觀照下，學(xué)者們力圖從傳統(tǒng)文化中尋找出“法治”的因子，這時，中國古代經(jīng)常談?wù)摗胺ā钡闹匾缘姆宜枷刖捅惶Я顺鰜?。比如，梁啟超就在《管子傳》一文中認(rèn)為：“故不問為立憲、為專制，茍名之曰國家者，皆舍法治精神無以維持之，蓋為此也。管子以法家名，其一切設(shè)施，無一非以法治精神貫注之?！盵18]P1858梁啟超的觀點(diǎn)頗具有代表性，此法治觀實(shí)際上就是將“法治”簡單理解為以法治國。自梁啟超之后，將法家言論誤認(rèn)為“法治”遂在近代學(xué)術(shù)界成為一種頗有影響的見解。⑦

而關(guān)于“德治”的誤解，將傳統(tǒng)社會治理模式概括為“德治”的觀點(diǎn)則不僅僅是中國學(xué)者在西方參照物的觀照下所進(jìn)行的創(chuàng)造，更是受到了西方漢學(xué)界的影響。美國學(xué)者費(fèi)正清認(rèn)為傳統(tǒng)中國的政治模式是一個“一個偉大的儒家政治虛構(gòu)，即德治的神話”，所謂“德治神話”在費(fèi)正清看來，就是皇帝通過個人德行來影響群臣及天下百姓，然后對愚頑不化者進(jìn)行刑罰。⑧需要注意的是，費(fèi)正清敏銳地注意到了，古代中國的外交秩序其實(shí)也是依靠“德治神話”來維系的，即天子依靠德行感化番邦使其臣服于文明中心，因此，這些國家在中國國力衰弱時也能維系表面上的服從關(guān)系。[19]P93費(fèi)正清關(guān)于“德治神話”的理解可以代表海外漢學(xué)對中國傳統(tǒng)政治結(jié)構(gòu)的主流看法，將儒家德教的方式解釋為君主通過樹立個人道德榜樣來使百姓臣服，符合海外漢學(xué)界對中國古代皇帝兼具政治權(quán)威與道德權(quán)威的集權(quán)主義想象。美國學(xué)者列文森甚至認(rèn)為儒家之“德治”只是對君主統(tǒng)治道德合法性的粉飾，他說：“當(dāng)一個王朝還能正常運(yùn)作時，他們便為王朝的君主們披上一件道德的外衣，但這也將掩蓋統(tǒng)治的真實(shí)基礎(chǔ)?！盵20]P60以費(fèi)正清為代表的海外漢學(xué)界在上世紀(jì)五六十年代所開展的中國儒學(xué)與歷史研究所采用的研究思路被學(xué)界稱為“沖擊-回應(yīng)”論。有學(xué)者認(rèn)為此種思路具有以西方標(biāo)準(zhǔn)衡量中國傳統(tǒng)的弊病，試圖以西方為參照物分析出中國的歷史傳統(tǒng)中哪些是進(jìn)步的，哪些是落后的，本質(zhì)都是一種西方中心主義的研究。[21]P210在西方中心主義的視角下，費(fèi)正清等學(xué)者將中國傳統(tǒng)政治法律視為一種封閉、遲滯的體系，只有在面對西方巨大的沖擊之下，才會被迫作出回應(yīng)。

以西方中心主義為視角的研究進(jìn)路其實(shí)是一種他者的想象，即將中國的文化傳統(tǒng)視為與西方截然異制的他者，并且按照西方的“現(xiàn)代”觀來衡量中國文化傳統(tǒng)，認(rèn)為其是封閉和僵化的體系，中國傳統(tǒng)的“德治”政治要想走入現(xiàn)代的世界，必須依賴于西方文化的沖擊。而中國近代學(xué)者以西方為參照物對本土政治法律傳統(tǒng)所進(jìn)行的研究，也無非是要在中國傳統(tǒng)的政治法律結(jié)構(gòu)中找到符合西方“現(xiàn)代”法治標(biāo)準(zhǔn)的因子，或?qū)ふ摇白璧K”中國政治法律傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的文化根源。近代中國學(xué)者對本土法律傳統(tǒng)的研究在不知不覺間走入了西方中心主義的研究路徑，總是試圖以西方的“現(xiàn)代”觀念為標(biāo)準(zhǔn)解構(gòu)中國“傳統(tǒng)”，其結(jié)果自然是削足適履的。無論是西方漢學(xué)界的“沖突-回應(yīng)”論，還是中國近代學(xué)者以西方為參照物的研究進(jìn)路，實(shí)質(zhì)上都是以西方的政治、社會發(fā)展模式為標(biāo)準(zhǔn)衡量中國歷史傳統(tǒng)中的治理模式，兩者合力完成了近代以來西方中心視角下的“德治”想象。

將法家附會為西方意義的“法治”而將儒家之“德治”視為“人治”的結(jié)果是，“國家本位”的法家思想被弘揚(yáng)，儒家思想被遺棄，并被徹底否定。法家“法治”觀的基礎(chǔ)是“國家本位”的，法家主張為了“富國”、“強(qiáng)兵”而不惜壓抑個人的價值，章太炎批評法家是“能令其國稱娖，而不能與之為人……有見于國，無見于人；有見于群，無見于孑?！盵22]P115近代學(xué)界選擇了“國家本位”的法家學(xué)說，既是當(dāng)時“重國家，輕個人”的政治思潮的反映，同時，選擇法家思想也促進(jìn)了“國家本位”思想的滋長。而以“忠恕”、“中庸”為核心價值的先秦儒家學(xué)說，從根本上來說重視對人倫與社群的維護(hù)，“富強(qiáng)”對于儒家而言，則為保障人民之手段。在“救亡壓倒啟蒙”的近代學(xué)界，以實(shí)現(xiàn)國家富強(qiáng)為目的的法家“法治”思想顯然更容易博得時人的青睞。

三、近代“德治”論之得失及“德主刑輔”說的不足

(一)近代“德治”論之得失

梁啟超在《先秦政治思想史》中所作的關(guān)于儒家是“德治主義”、“人治主義”，而法家是“法治主義”、“物治主義”的分類對近代學(xué)界影響深遠(yuǎn)，以至于近代楊鴻烈、瞿同祖等學(xué)者均將“德治”視為“人治”之代名詞，而與“法治”對立，此觀點(diǎn)自近代以來遂成為不刊之論。⑨

雖然，梁啟超首倡“德治”、“法治”相對立之觀點(diǎn)，但是梁氏并未簡單弘揚(yáng)法家之“法治”，一味地貶損“德治”。梁啟超關(guān)于儒家之“德治”實(shí)有獨(dú)到之見解，儒家之所謂“德治”和“人治”并不是簡單將政治之興旺寄托于圣君明主的身上，而是希望君主能履行教化之責(zé)任，提高百姓的道德素質(zhì)和自治能力。因此，梁啟超說：“儒家固希望圣君賢相，然所希望者，非在其治民蒞事也，而在其‘化民成俗’”。[23]P99可見，梁啟超所理解的儒家“人治”或“德治”核心在于養(yǎng)成全民的政治道德，也就是現(xiàn)在所說的公民素質(zhì)。從這個意義上而言，儒家之“德治”與現(xiàn)代法治并不沖突，反而可以成為法治之補(bǔ)充。

梁啟超關(guān)于“德治”、“法治”相對立的觀點(diǎn)是一種典型的類型化研究，其弊端也是顯而易見的。晚清以降的學(xué)界往往有一種類型化的研究傾向，學(xué)者們喜歡不斷地對中國傳統(tǒng)思想進(jìn)行分類、概括、抽象，然后以西方的概念進(jìn)行類比和歸納，甚至是貼標(biāo)簽。類型學(xué)的研究有助于我們深刻把握中華法制相較西方而言的異質(zhì)性，然而法律傳統(tǒng)中的鮮活個性和時代特征也往往因此受到遮蔽。[24]比如，梁啟超就以先秦每個學(xué)派的政治思想中最為核心的概念為立腳點(diǎn)，從而精煉地歸納概括各學(xué)派的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。因此，他根據(jù)儒家重視“德化”，強(qiáng)調(diào)人民政治習(xí)慣養(yǎng)成這一特點(diǎn)將儒家的本質(zhì)概括為“人治主義”(或稱“德治主義”、“禮治主義”)，同時，他又抓住法家是使“人民惟于法律容許范圍之內(nèi)，得有自由與平等”這一關(guān)鍵將法家思想概括為“法治主義”。類型化的歸納總結(jié)是學(xué)術(shù)研究的重要任務(wù)之一，但是將復(fù)雜的歷史中的思想在西方概念的類比之下所總結(jié)出的所謂“特征”往往有以偏概全之弊。顯然，近代以來的學(xué)界就對梁啟超“德治”-“法治”的類型化研究進(jìn)行了望文生義的理解，從而將儒家之“德治”與現(xiàn)代法治相對立，甚至認(rèn)為“德治”就是“人治”。

近代學(xué)界關(guān)于“德治”的最大誤解在于將儒家之“德”錯誤理解為道德，從而認(rèn)為“德主刑輔”的意義就是在治國的方略中以道德為主要的治國手段，法律只是推動道德實(shí)現(xiàn)的輔助工具。事實(shí)上，西周以來政治軍事原則和治國理政的基本方略中就包括了“德”與“刑”兩種基本的方式，一手軟，一手硬，“德”是對臣服的百姓示以懷柔的一面，而“刑”則是以“硬的一手”對反叛者進(jìn)行鎮(zhèn)壓。例如，《左傳》中這樣來定義“德”與“刑”之間的關(guān)系：“伐叛，刑也；柔服，德也。”⑩又有所謂“御奸以德，御軌以刑。德刑不立，奸軌并至”的說法?！暗隆迸c“刑”由西周以來所代表的懷柔與征伐的兩種政治原則，發(fā)展為兩種社會治理模式的象征。這一重要轉(zhuǎn)變是從先秦儒法的思想爭鳴中開始的。先秦儒法兩家關(guān)于“德”與“刑”的對立，代表了兩種不同價值觀念、不同政治理念的治理模式的差異。透過儒家對“德與力”、“王與霸”的不同價值判斷，可以看出春秋時期儒家在“德”與“刑”這兩種不同政治原則間的取舍，此種與傳統(tǒng)“德”觀念相表里的政治原則對漢代以后的政治思想及社會治理模式選擇產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

儒家始終堅(jiān)持從政道與治道的正當(dāng)性角度闡釋“德”觀念的進(jìn)路，并且加以體系化和復(fù)雜化，使西周時期的“德”觀念成為儒家政治法律思想中的核心理念。就政道而言，儒家以“王道”思想闡釋德政的基本框架；就治道而言，儒家以仁政充實(shí)德治思想的主要內(nèi)容，以禮樂作為德教的基本方式，形成了德禮政刑綜合為用的治理模式。漢儒在大一統(tǒng)的政治結(jié)構(gòu)中充分借鑒儒法之爭中“德”與“刑”的重要思想并且針對當(dāng)時的政治形勢而有所取舍，最終采取儒家“德治”理念為社會治理的基本路徑，同時工具主義的態(tài)度發(fā)揮法家在社會治理方面的積極作用，形成了“德本刑用”的社會治理模式。

就近代以來關(guān)于“德治”的研究而言，學(xué)術(shù)界對于古代德治模式基本局限于從道德層理解立人之“德”。目前對德治的研究尚無法回應(yīng)學(xué)界對于德治的如下批評：一是將統(tǒng)治之得失寄托運(yùn)于君主個人的德行上，其本質(zhì)是一種人治；二是傳統(tǒng)德治的道德治國模式無法回應(yīng)現(xiàn)代法治所帶來的沖擊。儒家之“德”實(shí)為判斷統(tǒng)治者及其統(tǒng)治行為是否具有正當(dāng)性的規(guī)范性依據(jù)。從政治正當(dāng)性的角度看，儒家之“德治”不僅與現(xiàn)代法治不沖突，甚至可以為形式主義的法治觀提供形而上的德性基礎(chǔ)。

(二)從“德主刑輔”到“德本刑用”

學(xué)界對“德主刑輔”說的不足之處，已有學(xué)者從不同角度提出質(zhì)疑。其中，最有力的見解是，學(xué)者指出了“德主刑輔”說的問題在于對古人“德”觀念的理解不夠準(zhǔn)確。 “德”在儒家的思想體系中，是一種統(tǒng)治方法的體現(xiàn)，更是一種價值觀的體現(xiàn)?！暗轮餍梯o”在古代社會的意義在于為法之善惡提供了判斷的標(biāo)準(zhǔn)，即以儒家之“德”中所體現(xiàn)的社會善惡觀、道德價值觀來評判現(xiàn)實(shí)法的善惡。[25]所謂的“德主刑輔”說未能很好地把握“德”觀念的實(shí)質(zhì)，因此產(chǎn)生了研究視角單一的問題。對于“德主刑輔”的解說，學(xué)者主要在法律與道德關(guān)系范疇來討論“德主刑輔”，因此不難得出古代社會法律道德化、道德法律化的結(jié)論，也會產(chǎn)生傳統(tǒng)社會不重視法律的印象。事實(shí)上，儒家“德”觀念包含了深刻的政治內(nèi)涵，其主要意義在于指出統(tǒng)治之“德”是政權(quán)正當(dāng)性的基礎(chǔ)，儒家理想的統(tǒng)治建立在有德的統(tǒng)治者所實(shí)施的“德政”之上。儒家之“德治”并非期待圣君明主對群氓實(shí)施教化，而是對統(tǒng)治者的德性提出了規(guī)范性要求，統(tǒng)治者不僅要施德政，更具有進(jìn)行德教以提高百姓自治力的道德義務(wù)。

從古代“德”與“刑”的觀念本身所具有的內(nèi)涵意義入手，進(jìn)一步對儒家的“德刑關(guān)系”思想進(jìn)行研究來看，儒家對于德刑關(guān)系的認(rèn)識并非從統(tǒng)治的手段上來說明德與刑的比例關(guān)系，而是從社會治理模式上提出“德治”，同時借鑒先秦法家“刑治”主張中的合理成份。大一統(tǒng)時代的社會治理模式雖然可以說是“禮樂刑罰綜合為用”，但是“德”與“刑”并不是“主”與“次”的比例關(guān)系，“德”與“刑”不僅地位不同，而且功能性質(zhì)根本不同，“刑”在大一統(tǒng)時期已經(jīng)簡化為一種手段，而“德”則不僅是一種手段，更是一種社會治理的基本模式。在德與刑的關(guān)系上，儒家認(rèn)為“德治”才是理想的社會治理模式，“刑”只是在“德治”模式下所運(yùn)用的具體社會調(diào)整方式。從功能性質(zhì)上看，“德”是政治之本，規(guī)定了了中國古代社會治理的基本模式和統(tǒng)治的基本精神，而“刑”則是政治之用，在推行“德治”的基礎(chǔ)上，配合以“刑”的手段。陳顧遠(yuǎn)曾經(jīng)指出：“在中國法系之形成方面，如就其系統(tǒng)性之建立而言，可知由法家創(chuàng)造其體格，由儒家賦予以靈魂也?！盵26]P99因此，簡而言之，不妨將大一統(tǒng)時期的德刑關(guān)系概括為“德本刑用”，只有將“德”置于“本”的位置才能真正認(rèn)識古代社會治理模式的特點(diǎn)。

以“德本刑用”來認(rèn)識古代儒家德刑關(guān)系思想的實(shí)質(zhì)，關(guān)鍵在于從社會治理的角度重新發(fā)現(xiàn)“德”在社會中的作用和價值。儒家以德化厚風(fēng)俗、正人心的努力實(shí)際上增進(jìn)了民間社會的自治能力。傳統(tǒng)社會的治理依賴具有儒家價值觀念的鄉(xiāng)紳在民間通過“化民成俗”的德教實(shí)踐形成統(tǒng)一的價值觀念和共識，率領(lǐng)百姓在民間社會形成鄉(xiāng)里互助和共濟(jì)的自我管理機(jī)制，這些舉措都足以促進(jìn)民間社會自治力量的良好發(fā)展。從社會治理創(chuàng)新的角度看，儒家“德本刑用”的社會治理思路與現(xiàn)代法治并不矛盾，德治完全可以成為法治在社會治理方面的有力補(bǔ)充。更為重要的是，社會共識并不能單純依靠國家立法所主導(dǎo)的建構(gòu)主義法治所形成，法治社會中社會共識的形成同樣需要良好的道德基礎(chǔ)和制度環(huán)境，這需要在法治建設(shè)的過程中充分融合社會與道德的雙重作用。法治建設(shè)需要以道德培育為基礎(chǔ)，在道德教育中增加法治內(nèi)涵，通過道德教育培育公民的法治意識和法律信仰。

注釋：

①筆者曾于“漢籍全文資料數(shù)據(jù)庫”以“德主刑輔”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，但一無所獲?！皾h籍全文資料數(shù)據(jù)庫”是臺灣“中央研究院”開發(fā)的中文全文數(shù)據(jù)庫，一共收錄歷代典籍六百七十多種，囊括了《十三經(jīng)》與《二十四史》等重要典籍。資料庫網(wǎng)站地址：http://hanchi.ihp.sinica.edu.tw/ihp/hanji.htm。

②《春秋繁露·天辨在人》。

③梁啟超在其著作《先秦政治思想史》中將先秦的政治思潮分為四種，分別是：道家的“無治主義”，儒家的“人治主義”或稱之為“德治主義”、“禮治主義”，墨家的“天治主義”與法家的“法治主義”或稱之為“物治主義”。

④有學(xué)者根據(jù)梁啟超的分類方法而將先秦的政治思想分為四類：德治主義、法治主義、無治主義、人治主義。參見：李紹哲：《儒家德治主義與禮治主義述略》，載于《青年與戰(zhàn)爭》，第四卷第10期，1934年。

⑤參見楊乃昌《禮治主義與法治主義》，《新動向》第93期，1934年。

⑥從教科書的編纂體例和結(jié)構(gòu)框架看，大陸法律史或思想史教科書是楊鴻烈式的，基本為編年史或思想家的人物譜，而瞿同祖于其書中提出的“法律儒家化”和“引禮入法”等問題則是任何一本教科書都無法回避的。

⑦比如民國學(xué)者孫彼得就在《我國之法治精神》一文中將道家歸為無治，墨家歸為天治，而認(rèn)為儒家頗似教育家，主張人治，采感化主義，只有法家思想最有法治意味，采干涉主義，為實(shí)行之政治家。參見：孫彼得：《我國之法治精神》，載于《震旦法律經(jīng)濟(jì)雜志》第1卷第2-3期，1944年。

⑧Fairbank, John K. Senate Testimony on China, March 1966.

⑨已有學(xué)者討論了梁啟超“德治-法治”的分類對瞿同祖《中國法律與中國社會》一書所起到的誤導(dǎo)作用，瞿同祖為解釋結(jié)構(gòu)的意義專門舉出儒家與法家來論證，其分析框架直接來自于梁啟超的《先秦政治思想史》。參見姜金順：《在人類學(xué)與歷史學(xué)之間——以瞿同祖為中心的閱讀史個案：1934-1965》，載于《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2012年第4期。

⑩ 《左傳·宣公十二年》。

參考文獻(xiàn)：

[1]張晉藩.中華法系特點(diǎn)探源[J].法學(xué)研究,1980,4.

[2]錢遜.先秦儒法關(guān)于德刑關(guān)系的爭論[J].清華大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版),1986,1.

[3]馬小紅.中華法系中“禮”“律”關(guān)系之辨正——質(zhì)疑中國法律史研究中的某些定論[J].法學(xué)研究,2014,1.

[4]王國維.觀堂集林[M].北京：中華書局,1959.

[5]梁啟超.先秦政治思想史[M].天津：天津古籍出版社,2004.

[6]王振先.中國古代法理學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館,1925.

[7]瞿同祖.中國法律與中國社會[M].“民國叢書”第一編第29冊.上海：上海書店,1989.

[8]王伯琦.法治與德治[A].載王伯琦法學(xué)論著集[C].臺北：三民書局,1999.

[9]楊鴻烈.中國法律思想史[M].北京：商務(wù)印書館,1937.

[10]張國華.中國法律思想史新編[M].北京：北京大學(xué)出版社,1991.

[11]何勤華,陳靈海.法律、社會與思想[M].北京：法律出版社,2009.

[12]楊鶴皐.儒家“德主刑輔”論形成初探[A].載孔子法律思想研究[C].濟(jì)南：山東人民出版社,1986.

[13]龍大軒.關(guān)于“德主刑輔”法律思想的再思考[J].寧夏社會科學(xué),1993,4.

[14]耿云卿.先秦法律思想與自然法[M].臺北：商務(wù)印書館,1982.

[15]陳伯達(dá).哲學(xué)的國防動員——新哲學(xué)者的自己批判和關(guān)于新啟蒙運(yùn)動的建議[J].讀書生活,1936,9.

[16]馬克鋒.“打孔家店”與“打倒孔家店”辨析[J].中國人民大學(xué)學(xué)報(bào),2011,2.

[17]程燎原.“洋貨”觀照下的“故物”——中國近代論評法家“法治”思想的路向與歧見[J].現(xiàn)代法學(xué),2011,5.

[18]梁啟超.管子傳[A].載梁啟超全集(第六卷)[C]北京：北京出版社,1985.

[19]Fairbank, John K. China：The People's Middle Kingdom and the U.S.A.[M]. Harvard University Press, 1967.

[20]Joseph R. Levenson. Confucian China and Its Modern Fate: Volume Two[M]. Routledge,1964.

[21][美]柯文.在中國發(fā)現(xiàn)歷史——中國中心觀在美國的興起[M].北京: 中華書局,2002.

[22]章太炎.國故論衡[M].上海：上海古籍出版社,2003.

[23]梁啟超.先秦政治思想史[M].天津：天津古籍出版社,2004.

[24]陳景良.反思法律史研究中的“類型學(xué)”方法——中國法律史研究中的另一種思路[J].法商研究,2004,5.

[25]馬小紅.“中華法系”中的應(yīng)有之義[J].中國法律評論,2014,3.

[26]陳顧遠(yuǎn).從中國文化本位上論中國法制及其形成發(fā)展并予以重新評價[A].中國文化與中國法系：陳顧遠(yuǎn)法律史論集[C].范忠信，等編校.北京：中國政法大學(xué)出版社,2006.