雷　磊

(中國政法大學法學院，北京 102249)

一、引言：權衡及其爭議

法律原則的典型適用方式是權衡。因為作為最佳化命令，原則要求其內容在相對于法律上與事實上可能的范圍內盡最大可能被實現，并能以不同的程度被實現。[1]P75[2]80事實上的可能涉及的是對實現原則之手段的選擇，它所要回答的問題是，采用何種事實上的手段才能在盡可能滿足一個原則的同時不過分地損害另一個原則。而法律上的可能涉及的則是原則間的比較，它所要回答的問題是，在事實條件和手段既定的前提下，應該優(yōu)先實現哪個原則的內容。或者說，在個案中，哪個原則更有分量，更有實現的重要性。事實上的可能性意味著要符合適切性原則與必要性原則；而法律上的可能性則意味著要符合狹義上的比例原則。[1]P100[3]P297而狹義上的比例原則，涉及的就是通常所說的“權衡”。

針對權衡，學者們提出了大量的反對意見。這些反對意見可以被劃歸為不同的層面，①其中最主要的批評來自于兩個層面：一是對權衡本身的批評。它認為，作為方法的權衡是一種非理性的過程。[4]P296[5]P445,460權衡無法以理性的方式來解決案件，而只是一種專斷的修辭游戲而已。權衡將使得法律適用者可以首先做出一個主觀判斷，然后借助于權衡來證成這一判斷，因而會危及法律裁判的客觀性。這可以被稱為“方法論上的反對意見”。二是對權衡所應用的領域的批評。由于原則權衡理論最廣泛的應用領域是基本權利領域，它認為權衡有可能造成對基本權利的不當限制或減損，甚至“正當限制基本權利”的觀念本身就存在問題。②這可以被稱為“基本權利教義學上的反對意見”。要指出的是，這兩種反對意見是不同的：相對而言，前者更為根本。因為即便能證明權衡并非適用于基本權利領域的恰當工具，也并不一定意味著權衡本身就是不理性的。本文要反駁的，是更為根本的方法論上的反對意見。

首先要指出，權衡的理性并不意味著絕對的正確性，而只是意味著可檢驗性，即基于每一個參與者都必然以理性的方式贊同之標準的可檢驗性。[6]P50可檢驗性蘊含著可證立性，即通過理性程序產生之結果來證立。我們將先來闡明權衡證立結論的基本形式，或者說形式結構問題(第二部分)。對于這種形式結構，論者們提出了兩大類反對意見，我們將分別予以具體回應(第三、四部分)。最后給出結論(第五部分)。

二、權衡的形式結構

權衡只是一種論證形式，它的作用在于使得產生于特定前提的論據之間形成理性關系。而在具體個案中，一個具體結論的理性或正確性既取決于產生它的論證形式，也取決于論證所采納的前提。而前提的理性取決于實質論證，與論證形式或者說權衡的理性并不相關。權衡的形式結構包括權衡法則，以及在此基礎上的重力公式。

(一)權衡法則

1、權衡法則的表達

權衡法則構成了作為權衡程序之基礎的理性標準，從這一法則出發(fā)可以推導出重力公式，而重力公式的結果則為論證負擔提供了依據。權衡法則脫胎于德國憲法法院的“個案法益衡量”思想。后者認為，抽象的原則/價值沖突需要被處理為具體案件中現實的法益沖突，裁判者要通過考量不同法益受到保護及遭受損害的可能情況，決定相關原則適用上的優(yōu)先性。這一思想可以被分解為這樣幾步：首先，依據基本法的“價值秩序”，判斷所涉及的一種法益較其他法益是否有明顯的價值優(yōu)越性。如，相較于其他財產性法益，人的生命或人性尊嚴無疑有較高的位階。其次，一方面考量應受保護的法益的重要性和實現程度；另一方面，假使某條原則或某種利益必須作出讓步，那么考量其受損害的程度如何。最后，考量損害如何最小化，以貫徹衡量之際的比例原則——為保護某種較為優(yōu)越的法價值須侵及一種法益時，不得逾越達此目的所必要的程度。這說明目的與手段間應有適切的關系。[7]P279,285,286

個案法益衡量思想導致了狹義比例原則的產生。狹義比例原則對作為最佳化命令之原則在法律上可能的范圍內盡最大可能被實現的要求：在兩個原則Pi與Pj發(fā)生沖突時，由于一個原則的適用是以消耗另一個原則為基礎的，所以必須在它們之間劃定一條合乎比例的分界線。對這條分界線的確定導出了“權衡法則”，它可以表述為：

一個原則的不滿足程度或受損害程度越高，另一個原則被滿足的重要性就越大。[1]136

換言之，必須比較Pi受侵害程度的高低與Pj重要性程度的高低，若Pi受侵害程度的越高，則Pj的重要性程度就應當越高。如果Pi受侵害程度已經提高，但是Pj的重要性并未因此得到提高，那么對Pi的限制就是缺乏正當理由的。如，“責任自負”原則(Pi)受侵害的程度越高，實現對于行人“人身安全”(Pj)保護的重要性就應當越高。假如侵害到達某個點(如發(fā)生交通事故時“機動車負全責”)，行人的人身安全不僅沒有更好地得到保護，反而更有失去生命的危險，③則不應對Pi做這樣的限制?？梢?，權衡法則的功能在于在具體案件中證立對不同原則重要性程度或受侵害程度的判斷，并從中得出其理性。這里存在這么一條有效的法則：權衡的理性取決于其權衡對象之與個案相關的分量及其關系的可能性。因為假如無法區(qū)分某個侵害的強度，那么權衡懷疑論者都提出的反對意見就是合理的。

2、度量化問題

侵害強度或重要性程度要進行度量化處理。受侵害程度的基本形式由三個階層組成。這對應于阿列克西所稱的三階度量化。[8]P74這一三階度量化所包含的受侵害程度是“輕、中、重”三種度量值，分別以l、m、s來表示。[9]P777[10]P136阿列克西以經驗性/描述性以及規(guī)范性的理由來支持這一三階層的實質度量化處理方法。[1]P151他從聯(lián)邦憲法法院的兩個判決，即煙草案判決(Tabak-Entscheidung)④與泰坦尼克判決(TITANIC-Entscheidung)⑤中推導出了這三個值。借鑒聯(lián)邦憲法法院在這兩個案件中的經驗性考量與規(guī)范性考量，阿列克西試圖尋得對相沖突之原則的侵害強度或重要性程度加以理性判斷之可能的證明。[9]P776[10]P574f.實質度量化的另一個視角涉及對于在程度分級過程中確定的“值”的數學展示。但要注意的是，數值只是展示出了論據，卻無法取代論據。麥考密克曾指出，論據不可能像實質對象那樣具有分量。[12]P186話雖如此，但用數字來展示證立某個原則之呈指數式上升的受侵害程度的論據還是可能的。這里涉及的并非是法律的數學化，而是以有序和清晰的方式來描述相沖突之原則的相互關系。

但迄今為止依然沒有解決的問題是：我們是應當用一種基數次序抑或序數次序、連續(xù)的/無限的抑或有限的/分散的、算數式的抑或幾何式的序列來展示這些論據。這是權衡之參數化和度量化問題。這一問題涉及用以表達相沖突之原則之受侵害程度或滿足之重要性程度的合適次序。這一應當，它可以是基數次序或者序數次序?；A次序的基礎理念在于定義固定的評價層級，借助于此可以構造出一種優(yōu)先次序?！爱斈硞€刻度的數字被歸于某些‘值’(前者表達出了后者的次序或其分量)時，就出現了一種基數次序。人們可以想象，‘值’的次序可以通過一個刻度的數字，從0 到1，來表達?！盵1]P139但這一次序并不容許參數化，因為它缺乏一種可以清晰適用的計量單位。[13]P83由此一種從固定量化概念出發(fā)的權衡參數化就是不可能的。相反，一種序數次序并不以任何固定的評價層級為前提。對它來說，重要的只是：優(yōu)先性程度是可以確定的。“一種序數次序的要求沒有(像基數次序)那么高。它只是要求在有待歸類的‘值’之間確定更高價值(優(yōu)先性)和同等價值(中立性)的關系?！盵1]P139由于權衡的目標在于借助于粗糙的刻度來確定相沖突之原則之間的與個案相關之優(yōu)先關系，所以這一關系只需通過序數次序來表達就可以了。對于序數次序而言又存在兩種度量化的可能，即一種連續(xù)的/無限的度量化以及一種有限的/分散的度量化。無限的度量化容許作無窮的進一步細分。雖然這是可想象的，但一種擁有無限層級的度量化無法被運用于法律論證。與此相反，有限的或分散的刻度可以表達出法的有漏洞的結構(開放結構)。就像前面已經說明的，這一分散的刻度由三個程度構成，即輕、中、重。它可以展示出重力公式(見下文)之結構內部相沖突之原則的相互關系。此外，尚需澄清實質度量化的第三個視角，即待權衡之“值”的數學化展示如何進行。對此既可以進行算術式的序列，也可以進行幾何式的序列。阿列克西認為應當拒絕算術式的序列，因為由此產生的相鄰值之間總是恒定的距離無法把握相沖突之原則間指數式上升的受侵害程度。阿列克西更偏向于幾何式的序列，因為在這種序列中，相鄰值之間的距離是不斷上升的。這就表達出了這樣一個事實：當侵害強度不斷上升時，原則將越來越具有力量，而這與邊際效益遞減率是相應的。[9]P785因此，數學序列和分散刻度由這樣三個值構成：輕：2°，中：21，重：22。

由此可知，在權衡中待權衡之“值”的參數化和度量化遵循的是一種序數次序，它要借助于有限的或分散的刻度來實行，要借助于一種幾何式序列來表達。它展示出了權衡之理性的核心，也構成了后文中對不同反對意見進行反駁的基礎。

(二)重力公式

重力公式是將權衡法則展示為數學化的商公式。它構成了權衡的形式結構，從中可以推導出權衡程序的理性。這意味著，權衡的理性一方面基于重力公式，另一方面基于其“值”的理性之上。重力公式表達出了在三階刻度中被置入的“值”的相互關系。從這一商運算中得出的結果構成了待決案件中呈現之情境之下的原則的具體分量，它可以被表述為Gi,j。重力公式可能僅涉及兩個相沖突的原則(基本形式)，也可能涉及兩個以上相沖突的原則(擴展形式)。

1、基本形式

無論是在基本形式還是擴展形式中，都需要來確定相沖突之原則與個案相關的分量。從根本上說存在著三對變量，它們處于商公式的分子和分母之中，即受侵害程度、抽象重力以及經驗性前提的確定性程度。[9]P787在兩種形式中，重力公式的核心都在于確立受侵害程度Ii和受侵害程度Ij之間的比例(商)。所以我們首先要來考察重力公式的第一對變量。這是重力公式的核心關系，即原則Pi的受侵害程度Ii與相沖突之原則Pj之滿足的重要性程度Ij之間的相互關系。它可以就被表示為：

這里的操作可以被分為三個步驟：第一步，確定Pi之不滿足程度或受侵害程度；第二步，確定與Pj相沖突的原則Pi之滿足的重要性程度；第三步，將第一步確立的受侵害程度與第二步確立的重要性程度相互比較，確定Pj的重要性程度是否足以證成對Pi之受侵害程度。首先，由于Pi的受侵害程度總是與具體情形C相關聯(lián)的，用“IPiC”來表示受侵害程度，簡寫為“Ii”。其次，相沖突之 Pj的重要性程度同樣與具體情形C中相聯(lián)系，我們標識為“WPjC”。但Pj的“重要性程度”與“受侵害程度”之間事實上存在著可轉換關系，因為權衡法則只涉及兩個相沖突的原則，因此在具體情形C中，如果不實施侵害的Pi措施(即保護Pi)就相當于侵害了Pj，而Pj被侵害的程度也就相當于Pj的重要性程度。因此“WPjC”可轉化為“IPjC”(簡寫為“Ij”)，這樣度量就等同了。再次，為了對兩者進行量化比較，用前面所說的“三階度量化”來表示“IPiC”與“IPjC”，即“輕”(l)、“中”(m)、“重”(s)三種度量值，⑥或用幾何序列的值2°、21、22來代入。

重力公式中采納的第二對變量是所謂的抽象重力。某個原則Pi的抽象重力是Pi相對于另一個原則的與任何情形的情境都無關的分量。[9]P778就這個變量而言存在著意見分歧，因為原則是否可能事先就擁有特定的、與個案相關之情境無關的分量，這是有爭議的。⑦這似乎會帶來這樣的問題，即使得權衡去語境化，而導向一種普遍主義的判斷。這又會帶來這樣的結果：權衡只表達出了法律體系中唯一正確的道德價值(盡管它通過權衡表現出來的)。如果從這樣一種法律體系——它將某些價值預設為必要前提，如人的尊嚴——的角度出發(fā)，那么很清楚的是，這些原則的抽象重力要比其他原則更加重。⑧例如，我們可以此方式論證道，在一些法律體系中，生命權的抽象重力就要比其他權利(如一般行動自由)來得高。[9]P778而在另一些法律體系中，情形卻有可能相反。抽象重力使得特定的政治考量可以來影響重力公式。但另一方面應當看到，相沖突之原則的抽象重力在權衡中發(fā)揮作用的場合是比較罕見的，因為相沖突之原則通常情形中具有相等的抽象重力。如果抽象重力相等，那么它們就彼此中和。相反，如果它們具有不同的分量，那么平衡就將被打破。[9]P777f.我們可以將原則Pi的抽象重力表示為“Gi”，而將相沖突之原則Pj的抽象重力表示為“Gj”。這兩個變量的“值”同樣要借助于三階度量化來確定，即輕、中、重。據此，重力公式就將具有如下形式：

重力公式的第三個、也是最后一個變量是這樣一些前提的經驗確定性或認知確定性⑨——這些前提是關于支持相沖突之原則的有待判斷的措施的。經驗性前提之確定性的相對化是Ii和Ij的基礎，它們將通過所謂的“第二權衡法則”或者說“認知性權衡法則”得以實現。它可以被表述為：

對一個原則的侵害程度越大，這種侵害所需前提的確定性程度就必須越高。[9]P789⑩

第二權衡法則和第一權衡法則在重力公式中是并行的。重力公式的第三對變量是否僅限于作為相沖突之原則的基礎性前提之受侵害關系的經驗確定性，抑或也要將規(guī)范性考量包含進來，這是有爭議的。本文的立場是，變量“S”不限于經驗性前提的確定性，也必然涉及規(guī)范性前提。據此，變量“S”要被理解為認識論變量。變量S的可能值也要借助于三階度量化來分殊。阿列克西認為，存在三個認識論度量，即“確定的”、“可成立的”、“非明顯錯誤的”，并分別賦予“20、2-1、2-2”這樣的遞減式幾何級數。這三個度量涵蓋了從一種高層級的認知確定性一直到認知確定性非常低的層級。認知性前提的確定性在重力公式中通過第三對變量來展示。作為原則Pi之基礎的認知性前提的確定性程度被命名為Si。另一方面，作為原則Pj之基礎的認知性前提的確定性程度通過變量Sj來表達。因此重力公式之基本形式的完整表述就是：

在上述公式中，如果Gi,j>1，侵害就是不合比例的；如果Gi,j≤1，侵害就是合乎比例的。當然，權衡的理性不只是依賴于用“值”來表示被指陳的分量，且以重力公式的形式使之處于相對化關系之中。推論圖式的理性在根本上也取決于這樣一個問題：它是否與本身可以被證立的前提相聯(lián)結。[14]P18這意味著，對權衡之理性問題的回答不僅要在權衡的形式結構中去尋找，也要在其實質論據中去尋找。有待權衡之前提是正確的，這一主張當然包含著一種正確性宣稱。這必須通過商談來證成。這說明要想否認權衡的理性，就必須同時否認理性商談之可能。權衡只是一種論證形式，它的內部理性存在于重力公式和三階度量化之中，而其前提的理性則取決于商談，無論是法律商談抑或是通過“特殊情形命題”相聯(lián)系之普遍實踐商談。普遍實踐商談受到權威性裁判的限制，后者具有初顯的優(yōu)先性。[15]P403f.

2、 擴展形式

重力公式的擴展形式適用于兩個以上的原則發(fā)生沖突的情形。將多個原則包含進重力公式的每一方同樣意味著需要有更多的變量來表示所有其他原則的受侵害強度、它們的抽象重力以及它們的認知性前提的確定性程度。如果要顧及到所有相沖突之原則(不僅包括侵害其他原則的原則也包括受其他原則侵害的原則)，那么重力公式的擴展形式就具有如下形式：

但以何種方式將這些變量歸于這些原則依然是個有爭議的問題。此外，對重力公式進行擴展時還有這樣一項困難的任務，即如何來把握所有可能的侵害強度、抽象重力和認知性前提。“問題在于，這能否通過構造積累效應在重力公式中發(fā)生。最簡單的版本或許是一種直接的疊加式積累?！盵9]P791現在的問題是，在重力公式的結構中可以積累的是什么？按照阿列克西的觀點：“積累性的原則不能存在實質上的交疊。它們有待最佳化的對象必須是實質上相異的。即存在這樣一條規(guī)則：異質性是疊加式積累的條件。”[9]P792但這一條件在大多數情形中都不會出現，因為原則之間多少都存在交疊的情形。因此，為了能夠把握住多于兩個的原則之間的沖突，僅僅基于異質性對原則進行疊加式積累是不夠的。由此，我們還需要其他論據來使得疊加式積累成為可能。此外，可能在某些情形中涉及同一基本權利主體的不同基本權利，或者相反，可能涉及不同基本權利主體的同一種基本權利。前一種情形要求對相對于同一歸責主體之原則的侵害強度進行簡單的疊加式積累，后一種情形確定同一個原則之受侵害分量的手段。侵害強度的疊加式積累只是在前一種情形中是可能的，而在后一種情形中則不是。但這并非論文的重點，在此不再贅述。

那么，權衡是一種理性的方法么？對此最主要的批評可以被歸為兩大類，一類批評指向的是權衡本身的非理性主義，另一類批評指向的則是權衡要素的不可通約性。接下去我們將分別對這兩者予以回應。

三、權衡本身是非理性的？

非理性主義批評有三個變種，即狹義上的非理性主義、主觀決斷主義與修辭主義。其中狹義上的非理性主義批評構成了迄今為止對權衡最強烈的反對意見，也在其他反對意見的論證過程中扮演著基礎性的角色。[14]P14

(一)狹義上的非理性主義

哈貝馬斯在區(qū)分規(guī)范與價值的基礎上，反對將權衡視為原則的理性適用過程。具體來說，他將原則理解為價值或者說倫理性規(guī)定。這些倫理性規(guī)定可以借由重要性尺度進行歸類，它們構成了一種客觀價值秩序，這種價值決定可以回溯到“利益權衡”中去。[4]P255, 309ff.原則作為價值意味著它們應當盡可能被滿足。但不同的滿足程度并不存在于規(guī)范-價值原則自身，而要到它們之外去尋找。這意味著，法益權衡(價值原則的權衡)顯現出一種目的論的性質，即一種目標導向的權衡。所有這一切都導向了一種關涉?zhèn)€案的具體化價值實現。[4]P310所以，將法律原則重構為價值的結果是導向了對存在于外部的特定目標的獲取。由此，作為價值原則的基本權規(guī)范喪失了它們的義務論性質，而獲得了一種目的論性質。有效規(guī)范要無例外且平等地向其受眾施加了一種行為義務，它就只能被理解為二值即“有效”與“無效”的效力語句。規(guī)范不能依據偏好被相對化，只能要么有效、要么無效。相反，價值以特定人群之價值的階層化為前提，因此價值及其重要性程度取決于它們被認可的社會情境。價值確定的是一種優(yōu)先關系，它說明特定利益要比其他利益更加吸引人；因此我們可以或多或少地贊成評價性語句。[4]P311如果說價值可以鑒于其目的論性質發(fā)生沖突(這一點在多元社會中是很常見的)的話，那么規(guī)范就不一樣了，它們必須盡可能彼此處于一種融貫的關系之中。規(guī)范與價值之間的差異可以借由它們的適用方式來鑒別。在某個規(guī)范和某個價值那里，特定行為之正確性的確定方式是不同的。價值確定的是對于個體或個體所屬群體而言好的事，而規(guī)范確定的是特定有效之法秩序內對于所有個體而言正確之事，后者與個體或個體所屬的群體是否贊成規(guī)范無關。只有這一點才展現出了實在法的本質。所以，如果將基本權利重構為價值原則，就會剝奪其義務論性質。而一旦它喪失了義務論性質，它就也會喪失其拘束力。價值原則的適用只取決于法律適用者的主觀價值尺度，確立相沖突之原則在具體案件中的優(yōu)先性就必然是在一種非理性和主觀的過程中被證立的。由于對此并沒有理性標準，所以權衡要么是任意的，要么是依照慣常標準和優(yōu)先次序未加反思地運用的。[4]P315ff.

可見，哈貝馬斯反對將權衡的基礎在于這一命題：法律原則與價值是同一回事。在此意義上證明，為確立個案優(yōu)先性而進行的原則權衡中的評價具有主觀性。但原則理論同樣將原則視為規(guī)范的一種類型。作為規(guī)范，原則就具有義務論的性質。除非證明，將規(guī)范劃分為規(guī)則和原則是不可能的，因為只有這樣才能證明原則只具有評價性。哈貝馬斯其實是將法秩序理解為僅由規(guī)則組成，這意味著規(guī)范不能以不同的程度來實現。它們只能以涵攝的方式來適用。但這樣一種體系觀念并不是對法律體系的正確反映。當然，哈貝馬斯的批評部分最核心的地方在于并不存在權衡的標準，即不可能理性地來確定原則的實現程度。對于這一反對意見，我們可以指出，原則是可以借助于前面提到的三階度量化以不同的程度被實現的。從而有可能來比較原則的受侵害強度與實現的重要性程度。權衡的理性就在于理性證立某個原則的受侵害程度或者說重要性程度。就像阿列克西所說的，可證立性雖然并不等同于可證明性，但它蘊含著理性，從而蘊含著一種位于確定性和任意性之間的客觀性。[14]P19因此，權衡的理性就在于其結構，也就是來自于權衡法則、重力公式(也包括碰撞法則)。

(二)主觀決斷主義

從狹義上的非理性主義批評可以導出主觀決斷主義的批評。其代表施林克同樣認為，權衡或狹義上的比例原則是一種非理性的適用過程。他將權衡視為一種為基本權利施加限制之不必要的和危險的手段。權衡的危險性在于，它允許憲法法院依賴于高度的主觀性，這使得自身的前見和利益在證立這些限制性理由之受侵害程度或重要性程度的過程中悄悄潛進來。狹義上比例原則的檢驗過程最終只能借助于檢驗者的主觀性，權衡在方法上和教義學上沒法令人滿足地克服狹義上的比例原則，最終只能決斷式地來操作。[16]P462[5]P460ff.此外，權衡也是不必要的，因為只要借助于適切性原則與必要性原則就足以對限制性手段和追求的目標之間的合比例檢驗予以實施了。因此，和比例原則只來自于達成被追求之目標的手段理性。為了證立這一命題，施林克運用了預測決定與價值決定之間的區(qū)分。預測決定指涉表達未來之現實的命題，這樣一種預測命題在未來被證明為真或假。相反，價值決定涉及某個對象相對于其他對象的優(yōu)先性。這種以價值為基礎的決定既不可能為真，也不可能為假。預測決定與價值決定都可能被最佳化。通過對當下與過去所發(fā)生之事的經驗性評價，人們可以對未來會發(fā)生什么作出可靠的預測。由于預測決定以對當下和過去的事實為基礎，所以它具有客觀性，而價值決定僅以贊成或拒絕為基礎，所以它總是主觀和任意的。在施林克看來，比例原則完全由預測決定組成，它們在具體案件中可以被證明。因而只有適切性和必要性這兩個子原則才能被視為預測決定。權衡或者狹義上的比例原則具有評價的性質，所以必然是主觀的。所以廣義上的比例原則要限于適切性原則和必要性原則，因為這一原則既不需要評價，也不需要額外的權衡。如果并非如此，合比例性檢驗就將喪失其客觀性。[5]P458總之，由于其高度的主觀性以及之于基本權利適用的不相干性，權衡要從合比例性檢驗中排除出去。

對于施林克的觀點，我們可以指出，適切性和必要性這兩個子原則在疑難案件中并不足以來建立基本權利之間的優(yōu)先關系。施林克的模式從根本上預設的是借助于規(guī)則來解決的案件。施林克認為在疑難案件中必須保障最低限度的基本權利地位。[17]P93基本權利最低限度之地位的確證在所有相沖突之基本權利那里都要被采納，而不必動用權衡。施林克自然是想通過回溯到最低限度之地位的觀念來避免權衡。他認為，要進行的不是權衡，即確定相沖突之原則中的哪一個在具體情境中具有優(yōu)先性，而是確定相沖突之原則的絕對本質內涵，為的是隨后回歸到必要性檢驗。只有借助于必要性檢驗才能確定，在解決案件時何種絕對本質內涵能起關鍵作用。但殊值疑慮的是，基本權利之最低限度地位的確證是否可能脫離開權衡而獲得成功。其實在施林克的模式中，權衡被轉移到了必要性檢驗之中。[18]P100, 132這一認識與施林克的論證存在明顯矛盾。如果在必要性檢驗中進行的是絕對本質內涵的比較，那么這一檢驗涉及的就不再是預測決定，而是關于相沖突之基本權利的絕對本質內涵的價值決定了。至于他所主張的權衡的非理性，我們照樣可以用反駁哈貝馬斯的論據來予以反駁，因為兩者都認為權衡不存在客觀標準，從而權衡必然是決斷是的或者說任意的。但就像已經說過的，權衡的理性來自于它的結構。如果要否認這一點，施林克就必須證明，權衡的結構并不允許對于相沖突之原則的受侵害強度和重要性程度作出理性判斷。遺憾的是他并沒有這么做。

(三)修辭主義

修辭主義的批評內在地與狹義上的非理性主義的批評相關。修辭主義批評說的是，權衡是一個空洞的公式，它被法官用來證立任意的決斷。相應地，權衡被認為只是一種辯護技術，它遮蔽了作為其基礎的主觀價值判斷。作為一種修辭公式，它為使用它的“演說家”省卻了論證的力氣。[19]P382對原則(權利、法益)的稱重、比較和最佳化建立在法官看來合理的論據之上，其中法官的主觀評價扮演著重要角色。因此，整個權衡的結構及其所謂的理性不外乎是一種隱喻。[19]383權衡的修辭效果不僅在于遮掩有缺陷的證立，而且也使得司法機構變成了政治機構，其代價是立法權的喪失。法官原本應當接著制定法去思考，但通過權衡他卻通常不再在政治考量之外去繼續(xù)思考了。[20]P172權衡由此就變成了一種權力的手段，因為權衡與比例原則都無法在高度的政治水準上得到控制。最終法治國就轉變成了權衡的國家。[21]P639總的來說，修辭主義批評將涵攝視為一種無法進行理性證立的“魔咒”，認為它對于法的安定性和民主法治國而言是個威脅。[22]P905

修辭主義的批評是空洞的，因為它批評的對象并不清晰。權衡的結構，即重力公式，本身并不是非理性的。這在對哈貝馬斯所提出的反對意見進行反駁的過程中就已經證明了。權衡 并不是一種修辭公式，它是一種論證結構。這意味著它并非空洞的公式，而是一種形式結構?！氨壤瓌t為此提供了結構，即如何作出信息充分且無偏私的裁判行為。它是一種形式性的分析框架，引導法官如何去組織和評價相沖突的事實主張(它們關涉法官被要求去審查的法律)。”[23]P98

綜上，權衡并非是非理性和多余的規(guī)范適用方法，它的理性來自于其結構。但權衡可能因為引入非理性的前提，而在其結構中導致非理性的結果。所以，非理性的問題更多是與論證的質量而非與權衡本身相關。

四、權衡的要素是不可通約的？

所謂“可通約性”，指的是兩個或更多的對象之間鑒于共同標準的可比較性。據此，假如兩個或更多對象之間缺乏這種共同的標準，那么它們就是不可通約的。[24]P278就像拉茲所指出的，假如A和B中既非其中一個比另一個要好，也非兩者擁有同等價值，那么它們就是不可通約的。[25]P322在許多學者看來，權衡理論以有待權衡之原則之間的可通約性為前提，如果不解決這一前提性問題，那么訴諸于權衡法則和重力公式就將是不當結論。依照不可通約命題，相沖突之原則并不存在可比較性，因為不存在對原則之優(yōu)先關系予以證立的共同標準。因而將不可通約之兩個原則相互權衡必回然導致非理性的結果。下面我們來處理兩種比較有代表性的不可通約性觀點，即缺乏比較中項與特殊主義。

(一)缺乏比較中項

阿列尼科夫于1987年發(fā)表的名文《權衡時代的憲法》中對美國法院所運用的利益權衡方法進行了猛烈的抨擊。他在反對意見中并沒有提及像狹義上的比例原則、適切性原則和必要性原則這些實際上是由德國聯(lián)邦憲法法院發(fā)展出的檢驗準則，但他反對意見的核心的確指向了不可通約性問題。在他看來，權衡在內部結構上的問題在于缺乏一個可以對彼此沖突之利益進行評斷和比較的標準。當相沖突之利益可以彼此比較時，就像蘋果與橙子可以相互比較時，就需要有第三方要素能以無可置疑的方式并依循清晰的規(guī)則來表達出蘋果和橙子的“值”。這意味著，阿列尼科夫并不認為待權衡的利益本身是不可比較的，而是認為缺乏對相沖突之利益的“值”進行比較的共同標準。蘋果和橙子可以被置于一架水果天平之上，或者被分配給每磅數美元的價格。真正的問題在于如何獲得這架用以將它們的“值”轉化為通用貨幣以便加以比較的天平。因為它必須來自于法官的個人偏好之外。[26]P972-973所以，阿列尼科夫其實并不反對將一個原則的受侵害強度與另一個原則被實現的重要性程度進行比較的可能，他所質疑的是存在一個比較中項。[27]P442缺乏比較中項帶來的危害是法律適用者的個人利益會悄悄潛入權衡過程之中。此外，他還擔心一種主觀價值尺度會掏空判例制度，因為不存在清晰的標準，就無法為普通法院、立法、官員、律師和當事人提供行為方向的指引。[26]P973阿列尼科夫認為只有草構出另一個不受法官個人利益影響的價值尺度，才能解決這一問題。所以問題就在于，這樣一種價值尺度大體面貌如何。美國最高法院的做法是訴諸于諸如歷史、有效的社會成本或者某種利益的具體分量等標準。此外，也有可能鑒于相沖突之利益實現特定憲法或非憲法目的的能力，將某種價值歸屬于它們。但阿列尼科夫確認為這些東西并沒能為值得希求的外部價值尺度提供決定性的標準。[26]P974-975這意味著，不能將任何這些標準算作是比較中項，它們無法完成在權衡過程中將某種價值歸屬于相沖突之原則的任務。最后，他總結認為，權衡就是某種黑匣子，在其中相沖突之利益的分量是依據直覺和隱蔽的方式來分配的。

綜上，阿列尼科夫最主要的反對意見在于，不可能對某個原則(利益)的受侵害程度和相對立之原則的滿足程度進行比較。所以智利學者烏爾比納主張，不可通約命題反對的是對不同選項之特殊類型的評估，也即是典型的量化評估。[28]P582但是應當看到，阿列尼科夫在證立他的命題時肯定是抽象于利益沖突的具體框架(在其中沖突得以發(fā)生)之外了。當他說，如果不存在確定侵害強度的標準，就不可能對兩種利益加以比較時，他說的并沒有錯。但很顯然，這一確定每一相沖突之原則受侵害之“值”的標準或比較中項，不外乎是憲法本身。權衡涉及受侵害程度和重要性程度，對它們的比較不可能獨立于沖突發(fā)生的語境，而總是要考慮到比較的框架，即憲法。最終憲法就成為比較所必需的標準。當然，人們會對什么是有效的憲法權利和憲法原則這一問題發(fā)生爭執(zhí)。在我看來是有效或值的保護的東西，與他人對于同一對象的判斷并不必然一致。 而一旦放棄了共同觀點，不可通約性就會馬上成為現實。[29]P11因此，只有談論的對象并非法律原則，也即是外在于憲法的利益時，阿列尼科夫的觀點才是正確的。但是權衡將憲法視為借此來解決之利益沖突的比較中項。因而并不會出現阿列尼科夫所聲稱的不可通約性的危險。如果關于基于憲法之正確性的理性商談是可能的，那么共同的觀點也是可能的。取向于這一調整性理念——基于憲法的正確性——的商談也將變成現實和理性。[27]P442實際上，其實阿列尼科夫反對的并不是比例原則，而是法官將權衡用于為自己主觀和任意的裁判辯護做法。他的反對意見針對的并不是權衡的機構和理性，而是將它作為為非理性之裁判辯護的手段。所以，他的錯誤其實與哈貝馬斯和施林克等人一樣，在于將本不可能從其內部結構中推導出來的特征強加給了權衡。

(二)特殊主義

莫爾索對于權衡結構的批評可以分作三部分：對某種抽象位階化的批評、對三階度量化之客觀性的質疑，以及對權衡特殊主義的反對。前兩個部分涉及重力公式中之原則的不可通約性，而第三個部分則涉及作為權衡之基礎的策略，即解決現在和未來之原則沖突的策略。這三方面的批評擁有一個共同的論點：不可能在具體個案中表述出理性的判斷，以便也能適用于未來的情形。因為原則權衡時不存在客觀標準，所以不可能為未來可適用之案件創(chuàng)設客觀的權衡標準。第一部分批評涉及所謂權衡所必須的抽象階層化。依照莫爾索的看法，權衡要求對基本權利排出抽象的優(yōu)先性尺度。這樣一種優(yōu)先性尺度可以從這一點中推導出來，即對權利(如人的尊嚴、生命權或一般人格權)進行權衡是必要的。問題正在于對于比較這些權利而言某個尺度是不可能的，因為不存在理性的標準能夠讓我們推導出，比如生命權是否比人的尊嚴更加重要，或者身體健康是否比勞動自由具有優(yōu)先性。因為原則的抽象重力獨立于每一個具體的情境，所以必須事先就確定每一個基本原則的抽象重力。此外，也必須要有一種尺度，以使得對權利之抽象重力的確證和展示成為可能。[30]P414不存在這種客觀優(yōu)先性的尺度總是暗含著對有待權衡之原則的抽象重力的質疑，即對基本權利之抽象優(yōu)先性尺度的質疑。存在這樣一種尺度將意味著某些基本權利比其他基本權利擁有更大的抽象重力。其結果是，某些基本權利與其他基本權利相比屬于更高位階的范疇。從而權衡就只是一種確定某個基本權利是否屬于更高位階之范疇(鑒于具體案件的特殊情境可以超過某個位階更低之范疇的基本權利)的手段而已。莫爾索的這種重構并不吻合權衡的本質。權衡以抽象優(yōu)先關系之不可能為前提。權衡理論的確指涉抽象重力，它是一種既不考慮受侵害強度也不考慮滿足之重要性程度的變量。抽象重力在重力公式中表達的是一種在論證所發(fā)生的特定政治框架內相沖突之原則的分量的變量。特定的政治框架在這里尤為重要。例如生命權的抽象重力在民主法治國家中就有可能有別于在神權國家之中。[31]P202將抽象重力引入重力公式之中的目的在于對待權衡之原則的相對關系加以補充。在大多數情形中，這一分量可以彼此抵消。假如如此，它們在權衡過程中就不發(fā)揮什么作用。所以，莫爾索反對抽象階層化的意見是沒有根據的，因為權衡本身總是以對相沖突之原則在具體案件中分量的確證為前提。而大多數時候兩方原則具有同等重要性從而彼此中和，所以抽象重力并不發(fā)揮作用。

第二部分批評涉及權衡過程中客觀性的缺失。當關于同一對象之相異判斷彼此重疊時，客觀性就出現了。其前提為存在借以作出理性判斷的共同標準。在權衡過程中，這一標準就是三階度量化。如果三階度量化無法得到理性證立，那么就可以推知權衡是非理性的。在莫爾索看來，只有當三階度量化顯現出像在確定礦物質的莫斯硬度時采用的劃痕測試法(借此根據其硬度對礦物質進行分類)的結構時，它才可能是理性的。礦物質的硬度允許我們來確定一種序數式的刻度標尺。但就對基本權利的侵害而言卻不存在任何方法可以用來與“劃痕測試法”相比。我們沒有能力去清晰地確定，借助于何種特殊的特征將(對基本權利的)限制稱為是輕的、中的或重的。[30]P415三階度量化涉及相關原則的受侵害強度以及相沖突原則之被滿足的重要性。這一三階度量的值可以從具體的案件情境中推導出來。例如在泰坦尼克案中，“天生的殺人犯”這一表述對人格權的侵犯鑒于具體案件的情境被歸類為輕的。但一個恰當的問題在于，這一論點如何得以證立。對這一問題的回答要在對權衡要素的實質論證中去尋找。實質論證不外乎是法律商談。法律商談本身基于三個基本條件之上：制定法、先例和法教義學(特殊情形命題)。[32]P375ff.對受侵害程度或滿足之重要性的證立要根據實踐論據來進行。這類論據通常位于法律商談之外，而要回溯到普遍實踐商談中去。權衡之三階度量化的理性就在于在普遍實踐商談中作出關于特定對象之理性判斷的可能。誰想要否認三階度量化以及權衡的理性，誰就必然要否認在普遍實踐商談中作出理性判斷的可能。

莫爾索第三部分的批評涉及的不是權衡的結構，而是其用以解決原則沖突的策略。他區(qū)分了具有特殊主義性質的法律原則和具有普遍主義性質的道德原則，并提出了這樣一個命題：權衡的方法論策略在解決原則沖突時必然蘊含著一種特殊主義策略。他將法律論證中的特殊主義理解為這樣一種觀點，它解決原則沖突的策略依賴于具體的案件情境。此外，他認為特殊主義方法的結果具有適用于未來案件的可能。與特殊主義觀念相左的是普遍主義的觀念，其在法律論證中以涵攝為代表。莫爾索將涵攝重構為一種解釋過程，其中具體案件事實被涵攝于一個普遍情形的構成要件之下。恰恰是這一特征使得特殊主義的權衡模式有別于普遍主義的涵攝模式。但在莫爾索看來，這兩種模式都是有缺陷的。此外還存在第三種可能，即具體主義的觀念。這一模式試圖在兩個極端之間開辟一條中間道路。具體主義的觀念容許將權衡理解為限于涵攝的一個步驟。此外，這種涵攝的構成要件存在于他所稱的范式情形之中。范式情形來自于普遍的商談情形，展示出的是這樣的情境，其中能夠澄清一個原則為何分量要重于另一個原則。[33]P40ff.這意味著，它們是一種“論題”，后者告訴我們，一個法律原則為何以及在何種情境中可以被另一個法律原則所“遏制”。根據具體主義的觀念，權衡只能夠作為先于涵攝發(fā)生的步驟。應當指出，莫爾索將權衡與特殊主義模式相掛鉤的做法并不正確。在他看來，特殊主義的權衡策略只能提供適用于具體案件的辦法，權衡的結果用以解決未來的案件。這一主張與權衡的結構和性質并不吻合。權衡由三個部分組成，即權衡法則、重力公式與論證負擔。其中論證負擔的起點是碰撞法則。碰撞法則以條件式優(yōu)先關系為前提，它不僅適用于具體案件，而且也適用于未來的案件，只要相似的事實出現。這意味著，論證負擔要求，如果法律適用者想要做出一個不同的判決，就必須對這一判決進行證立。所以我們不能主張說，權衡只適用于具體案件，而從中產生的條件式優(yōu)先關系無法適用于未來的案件。因此，權衡并不對應于莫爾索所說的特殊主義模式。權衡在解決原則沖突時追求一種特殊主義的策略，并不意味著權衡不具有有別于道德特殊主義的屬性。這樣一種差異恰恰在于有利于早先作出之判決的論證負擔。

至于所謂的具體主義解決辦法，即將權衡視為涵攝之先在步驟的觀點，則并無新意。每個權衡都以兩個涵攝開始并以一個涵攝結束。[27]P434所以莫爾索說的是權衡理論已經說過的東西，他的反對意見也是多余的。莫爾索稱為范式情形的，不外乎是作為基于權衡之條件式優(yōu)先關系之基礎的要素。莫爾索的命題只是證實了權衡理論之碰撞法則和論證負擔已經說出的東西。因而，對權衡之特殊主義的反對意見也將落空。權衡涉及的是一種理性的過程，它追求特殊主義的策略，但它并非像莫爾索所主張的那種原本意義上的特殊主義(道德特殊主義)。具體主義的追求也被證明不過是一種冗余的提法，因為權衡已經包含了它的內容。

五、結語

只要法律原則作為司法裁判之依據的地位不受質疑，權衡就是不可避免的，也就構成法律推理的一種基本方法。這種方法的理性主要體現在其形式結構方面，即權衡法則及其基礎上的重力公式之理性。無論是非理性主義的批評還是不可通約性的批評都沒有根據，都建立在對作為理性論證形式之權衡的誤讀之上。因為權衡僅僅是一種論證形式，它既需要有內部證成的結構，在運用時也需要有外部證成的實質論據。權衡的內部證成形式就是重力公式，就像司法三段論或演繹是涵攝的內部證成形式一樣。權衡之外部證成的任務則在于確定待權衡之原則的具體分量，這要通過個案中的法律商談和普遍實踐商談來完成。它無法在一般方法的層面上得以辯護，也與作為方法之權衡本身無關。因此，權衡本身是一種理性的論證過程，只是在運用于個案時需要與具體的實質論據相結合。

注釋：

①阿列克西曾將對原則理論的反對意見歸納為七組(參見[德]羅伯特·阿列克西：“理想應然：為法律原則理論辯護”，載氏著：《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，中國法制出版社2012年版，第178-179頁)。除第一組“規(guī)范理論上的反對意見”外，同樣適用于對權衡理論之反對意見的分類。

②例如參見陳景輝：《比例原則的普遍化與基本權利的性質》，《中國法學》2017年第5期。

③因為交通肇事逃逸普遍發(fā)生以及由于對死者的賠償遠少于對傷者的賠償，因此對于肇事者而言，撞死受害者反而可能是最為有利的選擇。

④BverfGE 95, 173.

⑤BverfGE 86, 1.

⑥還可以將三階度量值進一步細化，區(qū)分為“輕輕”(ll)、“輕中”(lm)、“輕重”(ls)、“中輕”(ml)、“中中”(mm)、“中重”(ms)、“重輕”(sl)、“重中”(sm)、“重重”(ss)，并分別用來對這九階度量進行賦值。參見Robert Alexy, Die Konstruktion der Grundrechte, in: Laura Clérico und Jan-Reinard Sieckmann (Hrsg.), Grundrechte, Prinzipien und Argumentation, Nomos 2009, S.17.

⑦反對性意見參見Nils Jansen, Die Abw?gung von Grundrechten, Der Staat 36 (1997), S.43ff.

⑧但也有人，如勒爾，就認為權衡視角下的“稱重”迄今為止并沒有成功地找到普遍的主體間標準，參見Klaus F. R?hl und Hans Christian R?hl, Allgemeine Rechtslehre, 3.Aufl., K?ln 2008, §31 V.

⑨阿列克西一開始的表述是“經驗性前提的確定性”，但后來將它修正為“認知性前提的確定性”。這一修正的結果是使得第三對變量不再限于經驗性前提，而也將規(guī)范性前提包含了進來。最早作這一修正之處是阿列克西2002年關于《基本權利論》(英譯本)的“后記”之中(Robert Alexy, Postscript, in his A Theory of Constitutional Rights, Julian Rivers trans., Oxford: Oxford University Press, 2002, 414-425.)，但2003年發(fā)表的重要論文“重力公式”中卻沒有在符號使用上顧及經驗性認知裁量和規(guī)范性認知裁量的區(qū)分，直到2014年的一篇回應性文章中他才明確進行了區(qū)分使用(Robert Alexy, Formal Principles: Some Replies to critics, International Journal of Constitution 12 (2014), p.514.)。

⑩在此表述略有改變，將“基本權利”變?yōu)椤霸瓌t”。

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