湯維建，徐梟雄

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京 1000872）

1 問題的提出

證據(jù)制度確立的主要目的就是準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)案件的事實(shí)真相，而科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展更為實(shí)現(xiàn)這一目的提供了保障和支持。尤其是在現(xiàn)代型民事訴訟中，證據(jù)與科技密不可分。作為以科學(xué)技術(shù)為主要手段的鑒定意見屬于民事訴訟中的法定種類證據(jù)，與其他種類的民事證據(jù)相比，它所能發(fā)揮的證明作用正隨著科技的發(fā)展迅速提高。在司法實(shí)踐中，越是重大、疑難和復(fù)雜的案件，往往越需要借助鑒定來查清真相、明辨是非。然而，盡管作為“科學(xué)證據(jù)”的司法鑒定在民事訴訟中扮演著越來越重要的作用，但實(shí)踐中，多頭鑒定、重復(fù)鑒定以及存在違法和漏洞的瑕疵鑒定屢見不鮮，鑒定意見的制作者不僅沒有成為“法律的科學(xué)家”幫助法官們克服知識(shí)盲點(diǎn)，反而成為原被告雙方矛盾加劇的導(dǎo)火索，成為當(dāng)事人涉訴上訪的誘導(dǎo)因素。它們不僅未能以專業(yè)的科技手段為司法正義添火助力，反而淪落成為了當(dāng)事人的槍手，使得司法公正性受到了挑戰(zhàn)。導(dǎo)致上述現(xiàn)象的原因是多元且復(fù)雜的，而最重要的一點(diǎn)則是因?yàn)榉ü僭趯彶榕袛嗑哂休^強(qiáng)專業(yè)性的鑒定意見時(shí)，由于其自身認(rèn)知的局限性以及缺乏成熟并具有可操作性的鑒定意見認(rèn)證機(jī)制，無法對(duì)鑒定意見作出正確的評(píng)價(jià)。具體而言：

首先，從立法的角度而言，我國(guó)并沒有對(duì)民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)一化規(guī)定，而是將其泛泛地規(guī)定于民事訴訟法、司法解釋或其他規(guī)范性文件中。舉例而言，在法律層面上，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱“《民事訴訟法》”）第七十九條確立了專家輔助人出庭制度，規(guī)定當(dāng)事人可以申請(qǐng)有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定意見或?qū)I(yè)問題提出意見。在司法解釋層面上，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“《證據(jù)規(guī)定》”）第七十一條、第七十七條和第七十九條對(duì)鑒定意見的證明力評(píng)價(jià)規(guī)則作出了原則性規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《民訴法司法解釋》”）對(duì)專家輔助人出庭制度的程序及其性質(zhì)進(jìn)行了規(guī)定。除此之外，還有一些規(guī)范性文件也或多或少涉及了民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)規(guī)則，如全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱“《決定》”）、《最高人民法院、司法部關(guān)于建立司法鑒定管理與使用銜接機(jī)制的意見》以及《最高人民法院技術(shù)咨詢、技術(shù)審核工作管理規(guī)定》等。

筆者認(rèn)為，上述法律規(guī)定表明我國(guó)對(duì)民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)規(guī)則缺乏統(tǒng)一化和科學(xué)化的規(guī)范體系，這將會(huì)對(duì)法官在案件審理過程中對(duì)民事司法鑒定意見評(píng)價(jià)規(guī)則的適用和選擇產(chǎn)生阻力，最終導(dǎo)致錯(cuò)案的發(fā)生。例如，《證據(jù)規(guī)定》第七十七條粗糙地對(duì)鑒定意見的證明力進(jìn)行規(guī)定，忽視了鑒定意見可能由于鑒定人的個(gè)人和主觀因素而表現(xiàn)出證據(jù)能力不足，導(dǎo)致了法官盲目適用該條確立的證據(jù)規(guī)則而形成了錯(cuò)誤的裁判；又例如，《最高人民法院技術(shù)咨詢、技術(shù)審核工作管理規(guī)定》第四條規(guī)定，最高人民法院、地方各級(jí)法院和專門人民法院的法官在審理案件時(shí)，需要通過咨詢解決專業(yè)性問題的，可以向最高人民法院司法輔助工作部門提出技術(shù)咨詢和審核服務(wù)的請(qǐng)求。該規(guī)定一方面由于其為不公開程序，因而公正性會(huì)受到當(dāng)事人的質(zhì)疑；另一方面，也是更為重要的一點(diǎn)，是其實(shí)質(zhì)上將原本賦予法官的鑒定意見認(rèn)證權(quán)讓渡于司法技術(shù)人員，這不僅在鑒定意見的認(rèn)證上會(huì)形成“審判分離”，而且會(huì)導(dǎo)致法官由于過度依賴司法技術(shù)人員的“權(quán)威”技術(shù)審核，在《證據(jù)規(guī)定》第七十七條的“一刀切式”的規(guī)定之下，弱化甚至排除了其他證據(jù)材料的證明力，同時(shí)會(huì)在某種程度上降低當(dāng)事人對(duì)鑒定意見提出質(zhì)證的被采納可能性。

其次，從司法實(shí)踐的角度而言，由于法官自身的局限性以及民事司法鑒定意見缺乏體系化的評(píng)價(jià)規(guī)則，法官對(duì)于鑒定意見的審查和評(píng)價(jià)心余力絀，鑒定意見的質(zhì)證程序也通常流于形式。鑒定意見的形成表明了司法實(shí)踐中存在科學(xué)盲區(qū)，科學(xué)本身具有的屬性也會(huì)“投射”在鑒定意見上。例如，科學(xué)具有專業(yè)性，鑒定意見則是掌握科學(xué)技術(shù)或具有專門知識(shí)的鑒定人對(duì)涉及“專門性問題”所作出的鑒別報(bào)告；科學(xué)具有多領(lǐng)域性，鑒定意見的內(nèi)容則包含法醫(yī)臨床、病理、精神病、物證、毒物、會(huì)計(jì)、文書、痕跡、微量物證、計(jì)算機(jī)、建筑工程、聲像資料、環(huán)境損害、精神障礙和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等十余種不同類型。正因如此，在沒有經(jīng)受專業(yè)指導(dǎo)下的法官僅簡(jiǎn)單地依據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)是無法對(duì)鑒定意見的內(nèi)容進(jìn)行全面審查和正確評(píng)價(jià)的。總的來說，法官在評(píng)價(jià)民事司法鑒定意見時(shí)會(huì)產(chǎn)生以下幾類現(xiàn)象：第一，直接適用《證據(jù)規(guī)定》第七十七條所作的原則性規(guī)定，將民事司法鑒定意見的證明力等同于經(jīng)過公證、登記的書證，優(yōu)先于一般書證、視聽資料和證人證言。民事司法鑒定意見是由鑒定人以其自身掌握的科學(xué)技術(shù)和知識(shí)儲(chǔ)備為基礎(chǔ)，對(duì)訴訟涉及的專門性問題所作出的專業(yè)判斷，而這些專業(yè)判斷對(duì)于多數(shù)法官而言是陌生的。換言之，多數(shù)法官對(duì)鑒定意見的內(nèi)容根本無法判斷其客觀性和科學(xué)性，從而導(dǎo)致了法官對(duì)民事司法鑒定意見審查的力不從心甚至依賴。然而事實(shí)上，鑒定意見既然是由鑒定人制作而成，其將必然受到鑒定人自身專業(yè)知識(shí)、業(yè)務(wù)能力和職業(yè)道德水平等因素的影響從而可能會(huì)存在錯(cuò)誤和偏差。在鑒定意見與其他證據(jù)出現(xiàn)沖突時(shí)，法官未對(duì)鑒定意見進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查和評(píng)價(jià)，即根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》的內(nèi)容認(rèn)定鑒定意見，否定其他證據(jù)的證明力，已經(jīng)成為多數(shù)案件的慣例。第二，法官在裁判文書中很少對(duì)采納民事司法鑒定意見進(jìn)行心證公開。換言之，在鑒定意見的采納上，《證據(jù)規(guī)定》第七十九條并沒有對(duì)法官形成有效的約束。其原因就在于法官缺乏對(duì)鑒定所涉專業(yè)知識(shí)的獨(dú)立判斷能力，因而無法在裁判文書中對(duì)采納鑒定意見的理由進(jìn)行闡明。其三，在出現(xiàn)重復(fù)鑒定和多頭鑒定時(shí)，法官無法從現(xiàn)有的鑒定意見評(píng)價(jià)規(guī)則中去選擇適用。在司法實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人以鑒定的材料及其來源未經(jīng)原被告雙方質(zhì)證而不符合條件提出質(zhì)疑的情形，使得法官不得不進(jìn)行重復(fù)鑒定，有時(shí)亦會(huì)出現(xiàn)多頭鑒定的情形。由于鑒定意見本身受鑒定人自身因素的影響，不同鑒定意見的分析原理及過程也會(huì)表現(xiàn)出差異，從而可能形成不同的結(jié)論。如前所述，對(duì)各類鑒定技術(shù)及知識(shí)缺乏深度了解的法官很難獨(dú)立對(duì)各個(gè)鑒定意見的證明力作出科學(xué)的評(píng)價(jià)。然而，現(xiàn)有的法律規(guī)范并未向法官提供具有可操作性的民事司法鑒定意見評(píng)價(jià)規(guī)則，最終法官只能根據(jù)學(xué)界主張的諸如等級(jí)主義原則、再次鑒定原則、效力等級(jí)原則等規(guī)則[1]中尋求幫助。然而，這些原則一方面尚存許多需要探討和完善的空間，另一方面，其并未在立法中得到確認(rèn)。因而若法官簡(jiǎn)單依據(jù)這些原則就作出選擇適用的判斷，將很難得到當(dāng)事人的認(rèn)可和信服，并引發(fā)當(dāng)事人的進(jìn)一步質(zhì)疑、申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定或重新鑒定，從而拉長(zhǎng)審判周期，降低司法效率。

由上述可知，若要民事司法鑒定意見發(fā)揮其“科學(xué)證據(jù)”的作用，輔助法官發(fā)現(xiàn)案件真相，最為現(xiàn)實(shí)且最有效的方法則是為法官提供一套較為完備的民事司法鑒定意見的一般認(rèn)證機(jī)制，幫助法官在欠缺鑒定技術(shù)和知識(shí)儲(chǔ)備的情況下獨(dú)立形成自由心證、完成民事司法鑒定意見的司法證明。

2 民事司法鑒定意見的分類

“鑒定意見”一詞最早出現(xiàn)于《決定》中，其規(guī)定：司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或?qū)ｉT知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)。由此可知，民事司法鑒定意見是指鑒定人利用科學(xué)技術(shù)或?qū)ｉT知識(shí)對(duì)民事訴訟案件中所涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷后做出的判斷意見，幫助法官了解和查明案件真相，屬于民事訴訟法定證據(jù)種類之一。我國(guó)《民事訴訟法》第七十七條第二款規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章?！辫b定的本質(zhì)是實(shí)驗(yàn)分析活動(dòng)，只是這樣的活動(dòng)有利于法官去直觀了解案件中所涉及的專門性問題，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)案件真相，從這一角度而言，司法鑒定活動(dòng)又是案件調(diào)查的過程，因而司法鑒定意見是對(duì)案件部分案情調(diào)查的結(jié)果。

在三大訴訟法中，民事鑒定意見的類型最為繁多，幾乎涉及目前司法部相關(guān)規(guī)定中的所有類型，其種類包括法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定、法醫(yī)毒物鑒定、司法會(huì)計(jì)鑒定、文書司法鑒定、痕跡司法鑒定、微量物證鑒定、計(jì)算機(jī)司法鑒定、建筑工程司法鑒定、聲像資料司法鑒定、環(huán)境損害司法鑒定、精神障礙司法鑒定、知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定等十余種。由此可知，將民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)規(guī)則作為研究對(duì)象進(jìn)行分析，從最為典型和廣泛適用的訴訟形態(tài)出發(fā)，有利于在各大類訴訟形式中確立具有共性的鑒定意見司法評(píng)價(jià)規(guī)則。民事司法鑒定意見評(píng)價(jià)認(rèn)證的核心問題在于如何幫助鑒定技術(shù)和專業(yè)知識(shí)相對(duì)匱乏的法官獨(dú)立形成自由心證，完成司法證明。顯然，面對(duì)如此紛繁復(fù)雜的民事鑒定意見，受專業(yè)化程度限制較大的法官要對(duì)其中的科學(xué)性問題作全面的技術(shù)性審查，這對(duì)法官而言是勉強(qiáng)的而且不現(xiàn)實(shí)的。因而法官在審查判斷司法鑒定意見的種類時(shí)，應(yīng)當(dāng)本著解決爭(zhēng)議糾紛的目的，跳出鑒定意見本身學(xué)科化的分類標(biāo)準(zhǔn)，從法律的領(lǐng)域中找尋新的分類標(biāo)準(zhǔn)，即以爭(zhēng)議對(duì)象的民事法律事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，主要分為自然事實(shí)鑒定、行為鑒定、結(jié)果鑒定和因果關(guān)系鑒定。有些事件的發(fā)生不與人的意志有關(guān)，不受人的意志所支配而形成的一種狀態(tài)或事件，對(duì)這樣的對(duì)象進(jìn)行鑒定則屬于自然事實(shí)的鑒定，如法醫(yī)精神病鑒定。有些事件的發(fā)生脫離不了行為，該行為是不是合乎規(guī)定，是何種屬性，是不是正當(dāng)合法行為，這就涉及行為鑒定。每種行為事件都會(huì)有一定的結(jié)果，不同的結(jié)果會(huì)產(chǎn)生不同的影響，結(jié)果可能是必然的，可能是偶然的，可能是惡劣的結(jié)果，可能是輕微的結(jié)果，如人身損害程度的鑒定。有果必有因，此果可能非彼因，某種結(jié)果到底是不是某種行為引起的，有多大的關(guān)系，大多數(shù)的鑒定事項(xiàng)要求對(duì)行為與結(jié)果的因果關(guān)系進(jìn)行判斷，這就是因果關(guān)系鑒定。

3 民事司法鑒定意見評(píng)價(jià)的重要性

民事司法鑒定意見的特殊功能決定了其在現(xiàn)代型民事訴訟中發(fā)揮著越來越重要的作用，但這并不意味著因此就可以享受“免檢”待遇。相反的，它更應(yīng)當(dāng)受到司法鑒定人、當(dāng)事人方（包括專家輔助人）和法官三方主體對(duì)其審慎地進(jìn)行評(píng)價(jià)，從而使法官獲得內(nèi)心確認(rèn)才能將其作為證據(jù)來認(rèn)定事實(shí)。

3.1 評(píng)價(jià)民事司法鑒定意見是民事證據(jù)法的要求

在很多國(guó)家的民事訴訟法中，民事司法鑒定意見都已經(jīng)被確立為民事訴訟的法定證據(jù)種類之一。民事訴訟案件事實(shí)的真相是法官裁判的依據(jù)，而事實(shí)真相的載體就是證據(jù)，因而證據(jù)才被稱為訴訟之王，正所謂“舉證之所在，敗訴之所在?！辫b定意見是鑒定人自身專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)所集中體現(xiàn)的成果，能以最有效的方式化解專業(yè)性問題給法官和當(dāng)事人產(chǎn)生的阻礙，這就是鑒定意見在訴訟過程中所應(yīng)該呈現(xiàn)的證據(jù)功能和證明價(jià)值。與其他證據(jù)一樣，鑒定意見需要符合證據(jù)“三性”，即客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。民事司法鑒定意見在發(fā)揮其功能價(jià)值前，同樣也需要經(jīng)過審查、評(píng)價(jià)和認(rèn)定。首先，是民事司法鑒定意見的客觀性，即民事司法鑒定意見所反映的內(nèi)容和信息是案件事實(shí)真實(shí)情況的反應(yīng)，并不存在包括鑒定人在內(nèi)的任何干擾因素所影響而歪曲事實(shí)的情況。一份鑒定意見是由一次甚至多次科學(xué)實(shí)驗(yàn)的累積而形成的，這意味著形成鑒定意見需要一定的過程和時(shí)間，在這個(gè)期間內(nèi)，任何干擾因素的出現(xiàn)都有可能對(duì)鑒定意見的客觀性造成影響，包括檢材的質(zhì)量、保存，鑒定過程是否合乎標(biāo)準(zhǔn)，鑒定意見的得出是否合乎邏輯標(biāo)準(zhǔn)，有沒有主觀臆斷，這都應(yīng)當(dāng)是鑒定人在制作鑒定意見時(shí)需要顧及和關(guān)注的，法官對(duì)這些內(nèi)容的審查實(shí)際上也都是在評(píng)價(jià)鑒定意見的客觀性。其次，是評(píng)價(jià)民事司法鑒定意見的關(guān)聯(lián)性。民事司法鑒定意見是否能解釋和說明該案涉及的專門性問題，是否能解決法官及當(dāng)事人所關(guān)注的案件主要爭(zhēng)議事實(shí)，這是其是否具有關(guān)聯(lián)性的要義所在，至于鑒定意見結(jié)果是肯定的還是否定的不影響其關(guān)聯(lián)性特征。再次，是評(píng)價(jià)民事司法鑒定意見的合法性。即評(píng)價(jià)該民事司法鑒定意見在形式上和來源上是否符合法律規(guī)定，如鑒定人是否具有合格的資質(zhì)，檢材來源是否符合法律規(guī)定，鑒定事項(xiàng)的程序有沒有存在瑕疵等等都是鑒定意見合法性的體現(xiàn)。

3.2 民事司法鑒定意見評(píng)價(jià)的必要性是其作為科學(xué)證據(jù)的本質(zhì)要求

民事司法鑒定意見是客觀真實(shí)性與主觀傾向性的統(tǒng)一，是鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)和鑒定知識(shí)，從自身的認(rèn)知角度對(duì)科學(xué)問題做出的判斷。然而，人們對(duì)于科學(xué)的認(rèn)知是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、發(fā)展的過程，科學(xué)的奧義會(huì)隨著人類的探索而不斷被挖掘。因此，在民事司法鑒定中運(yùn)用的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而日新月異，從曾經(jīng)的“科學(xué)”向真正的科學(xué)邁進(jìn)。

其次，由于受個(gè)人認(rèn)識(shí)水平和知識(shí)結(jié)構(gòu)的局限，鑒定人在實(shí)施司法鑒定活動(dòng)時(shí)所表現(xiàn)出的職業(yè)素養(yǎng)和業(yè)務(wù)能力差異很大，鑒定人運(yùn)用各自的鑒定技術(shù)所得出的鑒定意見也可能是截然不同的。這種摻雜了個(gè)人主觀因素的非絕對(duì)的客觀性就表明了各方主體需要對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)的必要性。

此外，由前述可知，鑒定活動(dòng)開展前需要收集鑒定所需的檢測(cè)材料和檢測(cè)樣本，在控制其他變量的基礎(chǔ)上觀察一個(gè)變量的變化所產(chǎn)生的效果是得出科學(xué)結(jié)論的有效途徑。這就要求上述檢材在收集過程中不能出現(xiàn)不可控的不確定性，否則將會(huì)影響鑒定意見的科學(xué)性，從而產(chǎn)生錯(cuò)誤的鑒定意見。

4 民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)機(jī)制

民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)機(jī)制，是指在涉及鑒定意見的民事訴訟中，各方主體在對(duì)民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)過程中所必須要遵守的制度總和。需要注意的是，機(jī)制并非方法，方法是可以根據(jù)主體的主觀偏好和意志進(jìn)行隨意改變的具體手段，如抽樣調(diào)查的方法、概率統(tǒng)計(jì)的方法等，往往體現(xiàn)某個(gè)主體行使某種行為的一種偏好或經(jīng)驗(yàn)，而機(jī)制所包含的制度，應(yīng)當(dāng)是在各種有效方法的基礎(chǔ)上總結(jié)和提煉的，因而具有系統(tǒng)化、理論化的特征，并對(duì)實(shí)踐具有普遍的指導(dǎo)意義。筆者認(rèn)為，根據(jù)主體的劃分，民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)機(jī)制應(yīng)當(dāng)由三部分組成，即鑒定人對(duì)民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)、當(dāng)事人方（包括專家輔助人）對(duì)民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)以及法官對(duì)民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)。

4.1 鑒定人對(duì)民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)——鑒定人出庭作證制度

鑒定人對(duì)民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)，最重要的目的就是對(duì)其所作的民事司法鑒定意見進(jìn)行說明。鑒定人對(duì)鑒定意見進(jìn)行說明，一方面有利于獲得當(dāng)事人的信服，減少當(dāng)事人對(duì)鑒定意見的質(zhì)疑；另一方面，是鑒定意見從證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為證據(jù)的必要程序。盡管在《民事訴訟法》及《民訴法司法解釋》出臺(tái)以后，鑒定人出庭作證制度已納入立法規(guī)定的范疇，但這樣的規(guī)定似乎并沒有讓鑒定人出庭作證率低的現(xiàn)象得到有效匡正。其原因在于：首先，無論是《民事訴訟法》還是《民訴法司法解釋》，都沒有對(duì)鑒定人有必要出庭和可以不出庭的事由做出明確的區(qū)分和規(guī)定。其次，盡管法院在選擇鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)有著自己的鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)，但實(shí)踐中仍然存在著鑒定人業(yè)務(wù)能力和專業(yè)水準(zhǔn)差異較大的情形，“目前，技術(shù)職稱是鑒定人的硬性標(biāo)準(zhǔn)，卻也是唯一標(biāo)準(zhǔn)，這樣的單一化標(biāo)準(zhǔn)忽視了鑒定人其他所必須具備的因素，如是否有過相關(guān)的鑒定工作經(jīng)驗(yàn)，對(duì)鑒定人所從事的鑒定業(yè)務(wù)范圍是否需要有明確的界限，一個(gè)鑒定人有可能同時(shí)從事幾種不同的鑒定工作，這不符合科技不斷發(fā)展、分工越來越細(xì)的要求，也不利于鑒定人業(yè)務(wù)水平的提高。[2]”除此之外，由于當(dāng)事人及其訴訟代理人同樣存在著專業(yè)知識(shí)的局限性，使得庭審中對(duì)鑒定意見的質(zhì)證程序流于形式，同樣影響著鑒定人選擇出庭接受質(zhì)證的頻率。

筆者認(rèn)為，要發(fā)揮鑒定人對(duì)民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)作用，就要有效落實(shí)鑒定人出庭作證制度，為此需要進(jìn)一步完善：首先，落實(shí)好直接言詞原則。鑒定人出庭可以讓所有涉及案件的當(dāng)事人和法官直接面對(duì)面接觸，當(dāng)面質(zhì)證鑒定意見所涉及的各種問題，讓法官更加趨向于內(nèi)心的確信。鑒定人出庭作證就是直接言詞原則的很好體現(xiàn)，因此要貫徹好這個(gè)原則。其次，鑒定人需要提升出庭作證的經(jīng)驗(yàn)策略。鑒定人出庭前應(yīng)當(dāng)做好相應(yīng)的準(zhǔn)備，根據(jù)具體情況具體應(yīng)對(duì)。出庭作證解釋相關(guān)原理和技術(shù)方法就是要說服法官和當(dāng)事人能理解和認(rèn)同，但是在有限的時(shí)間內(nèi)鑒定人需要選擇更好的手段方法和方式將專業(yè)性很強(qiáng)的術(shù)語、知識(shí)轉(zhuǎn)化成當(dāng)事人和法官更易懂的內(nèi)容，轉(zhuǎn)化成普通大眾能接受的，讓各方人員更方便順暢的溝通和解決問題。再次，就是完善對(duì)鑒定人出庭的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。鑒定人出庭與其他證人出庭有很大的不同，理應(yīng)得到相應(yīng)的物質(zhì)性補(bǔ)償。對(duì)于這些資金的來源，一部分可以由當(dāng)事人（敗訴方）承擔(dān)，另一部分可由國(guó)家財(cái)政負(fù)責(zé)。當(dāng)然，不同的地區(qū)可以根據(jù)情況出具不同的標(biāo)準(zhǔn)。

4.2 當(dāng)事人方（包括專家輔助人）對(duì)民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)——庭前開示制度、鑒定意見的質(zhì)證制度和專家輔助人制度

由于民事司法鑒定意見解決的是當(dāng)事人雙方之間產(chǎn)生的民事訴訟案件糾紛中涉及專門性知識(shí)的問題，因此民事司法鑒定意見的結(jié)果必然會(huì)影響到當(dāng)事人雙方的利益，這也就決定了當(dāng)事人雙方享有對(duì)民事司法鑒定意見進(jìn)行評(píng)價(jià)的權(quán)利。賦予當(dāng)事人對(duì)民事司法鑒定意見進(jìn)行評(píng)價(jià)的權(quán)利，不僅可以促進(jìn)當(dāng)事人對(duì)民事司法鑒定意見的理解，降低誤解和質(zhì)疑率，而且可以保障當(dāng)事人的程序參與權(quán)和辯論權(quán)，體現(xiàn)程序正義。具體而言，當(dāng)事人對(duì)民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)體現(xiàn)在很多方面：

（1）民事司法鑒定意見的庭前開示制度。在庭前開示程序中，當(dāng)事人及其代理人可以提前充分了解鑒定意見的內(nèi)容，為之后進(jìn)行必要的申請(qǐng)重新鑒定和在庭審中對(duì)該意見進(jìn)行有效和充分質(zhì)證提供了緩沖期間。當(dāng)然，庭前開示程序也有利于當(dāng)事人及其訴訟代理人發(fā)現(xiàn)鑒定意見的瑕疵或錯(cuò)誤，防止法官濫用自由裁量權(quán)而采信該鑒定意見。筆者認(rèn)為，開示程序的另一個(gè)優(yōu)勢(shì)在于，彌補(bǔ)我國(guó)沒有對(duì)鑒定人不出庭作證事由進(jìn)行規(guī)定的缺陷。換言之，對(duì)于具體的個(gè)案，在鑒定人無法出庭或并未出庭的情況下，若該份鑒定意見是本案中的關(guān)鍵證據(jù)，法官可以借助鑒定意見開示程序中的書面鑒定意見取代鑒定人的口頭證言。針對(duì)此，民事司法鑒定意見理應(yīng)于以下方面進(jìn)行重構(gòu)：①在開示內(nèi)容上，除了鑒定意見報(bào)告本身以外，首先還應(yīng)包括鑒定人的個(gè)人教育和工作情況，資質(zhì)問題、業(yè)內(nèi)聲譽(yù)、相關(guān)經(jīng)歷等等。其次，還應(yīng)包括鑒定意見所依據(jù)的技術(shù)原理和文獻(xiàn)資料，這是可靠性的保證，也有利于讓鑒定意見的質(zhì)證具有實(shí)質(zhì)意義；②對(duì)于鑒定意見開示的申請(qǐng)主體，應(yīng)當(dāng)視情況區(qū)分對(duì)待。若是法院提供的鑒定意見，法院應(yīng)當(dāng)將整體鑒定意見以及相關(guān)原理依據(jù)等等統(tǒng)一告知原被告雙方。當(dāng)事人得知后擁有規(guī)定期限的反應(yīng)和異議權(quán)，有異議則解釋；解釋不通，或者對(duì)方不能夠接受，那么鑒定人有必要接受法庭傳喚出庭作證。鑒定意見或者鑒定人的答復(fù)解釋得到了雙方當(dāng)事人的認(rèn)可，鑒定人就可以書面形式作證。若鑒定意見是一方申請(qǐng)或提供的鑒定意見，則把申請(qǐng)開示權(quán)和異議權(quán)賦予對(duì)方[3]；③鑒定意見開示的啟動(dòng)決定權(quán)屬于法院，在開示過程中，法官應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)場(chǎng)維持秩序并派人對(duì)開示過程予以記錄。

（2）民事司法鑒定意見的質(zhì)證制度。所謂質(zhì)證，是指當(dāng)事人、訴訟代理人及第三人在審判過程中，對(duì)當(dāng)事人及第三人提出的證據(jù)就其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性以及證明力的有無、大小予以質(zhì)疑或辯駁。質(zhì)證是訴訟兩造通過辯論維護(hù)權(quán)利的重要途徑，也是法院正確認(rèn)定證據(jù)的重要途徑。因此，質(zhì)證環(huán)節(jié)是當(dāng)事人對(duì)鑒定意見進(jìn)行評(píng)價(jià)的最主要的表現(xiàn)形式。在我國(guó)司法實(shí)踐中，民事訴訟主體對(duì)鑒定意見的質(zhì)證有如下特點(diǎn)：①我國(guó)庭審中的質(zhì)證程序具有較強(qiáng)的職權(quán)主義色彩。簡(jiǎn)單地說，法官在整個(gè)質(zhì)證程序中享有任意詢問權(quán)，即如果法官對(duì)質(zhì)證過程中的重點(diǎn)內(nèi)容產(chǎn)生疑問或費(fèi)解時(shí)，可以隨時(shí)介入并肆意打斷整個(gè)質(zhì)證的程序，而當(dāng)事人或者鑒定人也必須就法官所介入提出的問題作出相應(yīng)的回答，否則其將會(huì)在當(dāng)前的爭(zhēng)議焦點(diǎn)中陷入被動(dòng)的局面。②相較于英美法系國(guó)家的交叉詢問制度，我國(guó)對(duì)鑒定意見的質(zhì)證程序充滿了實(shí)體主義色彩。換言之，當(dāng)事人對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證的目的主要是為了服務(wù)法官了解真相，而不是為了維護(hù)當(dāng)事人對(duì)鑒定意見的評(píng)價(jià)權(quán)。由上述第一點(diǎn)可知，當(dāng)法官認(rèn)為案情事實(shí)已經(jīng)了解清楚，可以隨時(shí)決定結(jié)束對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，而無視當(dāng)事人是否已經(jīng)充分發(fā)表對(duì)鑒定意見的評(píng)價(jià)（或者說質(zhì)證）意見。這也是為何在我國(guó)民事訴訟中，鑒定意見的質(zhì)證程序流于形式的主要原因。我國(guó)法院對(duì)鑒定意見的質(zhì)證程序控制權(quán)過大，鑒定人對(duì)當(dāng)事人的詢問要經(jīng)過法官允許，而對(duì)于何時(shí)允許、什么樣的問題不能允許，當(dāng)事人雙方對(duì)鑒定人的詢問需要遵守什么樣的規(guī)則，法官何時(shí)才能干預(yù)等這些問題統(tǒng)統(tǒng)沒有在法律上得以明確。

由于質(zhì)證程序是當(dāng)事人對(duì)民事司法鑒定意見進(jìn)行評(píng)價(jià)的最重要方式，因而對(duì)質(zhì)證程序進(jìn)行進(jìn)一步優(yōu)化就顯得尤為重要。筆者認(rèn)為，我國(guó)民事司法鑒定意見質(zhì)證程序的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)在保證法官（合議庭）具有主導(dǎo)權(quán)的情形下，充分發(fā)揮當(dāng)事人的積極能動(dòng)性，在借鑒英美法系交叉詢問規(guī)則的基礎(chǔ)上充分保障其程序參與權(quán)。在質(zhì)證的環(huán)節(jié)上，應(yīng)當(dāng)包含直接詢問程序、交叉詢問程序、再次詢問程序和再次交叉詢問程序。具體而言：

直接詢問程序：作為質(zhì)證程序的第一環(huán)節(jié)，直接詢問程序應(yīng)當(dāng)落腳于鑒定意見的證據(jù)能力和證明力上，如鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、鑒定人是否需要回避，鑒定意見的客觀性、關(guān)聯(lián)性與合法性以及鑒定意見的條件、方法和過程等。由于鑒定人的選定存在兩種情形：一為雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，在這種情形下，由審判長(zhǎng)根據(jù)鑒定意見與當(dāng)事人的利益關(guān)系，決定對(duì)其有利的一方當(dāng)事人先詢問；另一種鑒定人的選定是由人民法院確定，應(yīng)當(dāng)先由審判長(zhǎng)詢問，然后由審判長(zhǎng)決定由對(duì)其有利的一方當(dāng)事人先詢問，另一方進(jìn)行交叉詢問。

交叉詢問程序：交叉詢問的內(nèi)容在范圍上應(yīng)當(dāng)與直接詢問程序的范圍一致，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、鑒定人是否需要回避，鑒定意見的客觀性、關(guān)聯(lián)性與合法性以及鑒定意見形成的條件、方法和過程等問題進(jìn)行詢問。需要注意的是，為了影響鑒定意見的證據(jù)能力和證明價(jià)值科學(xué)性和合理性，達(dá)到抗衡的目的，交叉詢問的內(nèi)容方向應(yīng)當(dāng)與直接詢問程序的內(nèi)容方向相反，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)不具有合格的資質(zhì)、鑒定人不存在客觀中立性而應(yīng)當(dāng)回避、鑒定意見的證據(jù)能力和證明力不足等角度開展詢問。此外，由于我國(guó)的鑒定人與英美法系的專家證人在訴訟地位上存在著本質(zhì)上的差別，英美法系交叉詢問中的誘導(dǎo)式詢問在我國(guó)鑒定意見的質(zhì)證程序中應(yīng)當(dāng)沒有建立的必要。

再次詢問程序：為保證詢問事項(xiàng)的充分，在交叉詢問程序完畢后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入再次詢問程序，但原則上來說，再次詢問程序在內(nèi)容上應(yīng)限縮至交叉詢問中出現(xiàn)對(duì)方當(dāng)事人提出的問題范圍，除非詢問的新事項(xiàng)經(jīng)過法庭的準(zhǔn)許。

再次交叉詢問程序：若有再次交叉詢問程序的必要，在申請(qǐng)啟動(dòng)并征得法庭的準(zhǔn)許下，對(duì)方可以啟動(dòng)再次交叉詢問程序，但詢問的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以再次詢問程序中的內(nèi)容為限，方向與之相反。

在上述程序進(jìn)行過程中，一方當(dāng)事人或鑒定人認(rèn)為對(duì)方當(dāng)事人存在不當(dāng)詢問，如誘導(dǎo)詢問，可以向法庭提出異議，法庭認(rèn)為理由充分的，有權(quán)制止不當(dāng)詢問的當(dāng)事人停止詢問。對(duì)于法庭做出的該決定，當(dāng)事人不得申請(qǐng)復(fù)議，亦不得上訴。在所有上述程序結(jié)束后，為防止當(dāng)事人因缺乏詢問技巧而未進(jìn)行充分的詢問，法庭可以在質(zhì)證的最后作補(bǔ)充性的詢問。

（3）民事司法鑒定的專家輔助制度。專家輔助人可以通過協(xié)助原被告一方及其律師進(jìn)行質(zhì)證的方式幫助當(dāng)事人一方對(duì)民事司法鑒定意見進(jìn)行評(píng)價(jià)，其目的是協(xié)助需要對(duì)民事司法鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證的那一方，而不是像鑒定人一樣處于中立的角度，所以專家輔助人不是證人，而是服務(wù)于申請(qǐng)方當(dāng)事人的訴方參與人。因?yàn)樗麄冇心芰丸b定人進(jìn)行專業(yè)的對(duì)話、提問和解答，所以鑒定意見會(huì)相對(duì)更容易被當(dāng)事人和法官了解。因此可以說批準(zhǔn)當(dāng)事人對(duì)專家輔助人出庭的申請(qǐng)，可以讓民事司法鑒定意見的質(zhì)證更有效，也會(huì)讓整個(gè)案件的客觀性公正性得到提高，也會(huì)相應(yīng)地提高訴訟效率，對(duì)裁判結(jié)果的認(rèn)同也會(huì)加強(qiáng)。

4.3 法官對(duì)民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)——證據(jù)能力和證明力的審查制度

法官對(duì)民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)，是民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)機(jī)制中的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，也是司法鑒定意見能否發(fā)揮證明作用的最終評(píng)定環(huán)節(jié)，因而具有非常重要的意義。而在我國(guó)的證據(jù)法上，幾乎所有的證據(jù)規(guī)則都是為了約束證據(jù)能力而制定的，對(duì)證據(jù)能力的認(rèn)定也成為法官認(rèn)證的主要任務(wù)。鑒定意見只有具備證據(jù)能力，才可以被采納，但是否被采信，還要視其證明力的有無和大小。證明力的大小表明證據(jù)對(duì)于待證事實(shí)的證明效果和價(jià)值。證明力的判斷基本上是一個(gè)邏輯和經(jīng)驗(yàn)的問題，要依靠法官的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和理性判斷能力。

4.3.1 對(duì)證據(jù)能力的審查

（1）民事司法鑒定主體的審查。法官對(duì)于鑒定主體的審查，主要是對(duì)其資質(zhì)的審查，鑒定主體只有在符合法律規(guī)定的前提下才有可能接受法院的委托完成鑒定事項(xiàng)，其所做出的民事司法鑒定意見報(bào)告才有可能具備證據(jù)能力，進(jìn)而可能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)被法院所采納。

我國(guó)《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）對(duì)可以從事司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定主體所需要具備的條件作出了明確規(guī)定。如果法官在審查鑒定主體資質(zhì)時(shí)發(fā)現(xiàn)其并不具備《管理辦法》所羅列的正面清單中的任何一項(xiàng)，或者該鑒定主體存在《管理辦法》中羅列的負(fù)面清單中的任何一項(xiàng)，即可直接作出不予采納該鑒定意見的決定。

（2）民事司法鑒定程序的審查。民事司法鑒定程序就是指鑒定人在對(duì)民事訴訟案件過程中涉及的專門性問題進(jìn)行鑒定時(shí)應(yīng)當(dāng)采取和遵守的合規(guī)步驟、合法規(guī)則和合理方法。由于鑒定意見是由法院委托鑒定機(jī)構(gòu)出具僅反映相關(guān)專門性問題的中立性報(bào)告，鑒定人在對(duì)該問題進(jìn)行鑒定時(shí)，應(yīng)當(dāng)保持客觀性，不能偏袒任何一方，否則該鑒定意見就會(huì)因?yàn)槿狈χ辛⑿远慌懦?。此外，鑒定意見在制作過程中的公開性也應(yīng)當(dāng)是法官在對(duì)其進(jìn)行審查時(shí)的參考標(biāo)準(zhǔn)之一，原因在于，鑒定程序的公開透明是程序公正的本義體現(xiàn)，在不涉及技術(shù)秘密的前提下，鑒定程序和鑒定意見的公開化是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)程序參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)的要求。

（3）民事司法鑒定意見的形式要件審查。作為科學(xué)證據(jù)，民事司法鑒定意見應(yīng)當(dāng)是由鑒定人經(jīng)過反復(fù)、嚴(yán)密、精確、謹(jǐn)慎的高標(biāo)準(zhǔn)化鑒別后得出的結(jié)論，因而其形式要件也是法庭審查的一部分。法院在審查民事司法鑒定意見時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意鑒定意見書中是否已經(jīng)包括當(dāng)事人的具體情況、鑒定目的、鑒定材料及其來源、保存方法、鑒定方法、鑒定過程以及鑒定結(jié)果，鑒定意見上是否有鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的簽名蓋章。如果不具備，則屬于鑒定意見存在形式上的瑕疵，法官可以視情況要求鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人限期內(nèi)予以補(bǔ)正或補(bǔ)充鑒定，如果補(bǔ)正后仍不符合，法官可以要求其進(jìn)行重新鑒定甚至排除鑒定意見。

4.3.2 對(duì)證明力的審查

對(duì)證明力的審查一直是司法實(shí)踐中法官難以攻克的“堅(jiān)實(shí)堡壘”。事實(shí)上，法官對(duì)證明力的判斷基本上是一個(gè)邏輯和經(jīng)驗(yàn)的問題，要依靠其社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和理性辨識(shí)能力，這樣的判斷似乎難以由規(guī)則進(jìn)行控制。正如威格摩爾所言，在英美的證據(jù)制度中，并沒有為陪審團(tuán)規(guī)定任何一般或特殊種類證據(jù)之精確效用的規(guī)則。無論何種證據(jù)，一個(gè)或多個(gè)證據(jù)的證明力，都取決于非常復(fù)雜的考量。科學(xué)只能指出一種證據(jù)有其特殊風(fēng)險(xiǎn)和特殊優(yōu)勢(shì)[4]。盡管上述言論意味著對(duì)證明力的考量無法直接適用某種具體甚至精密的規(guī)則，但我們?nèi)匀豢梢詮哪承┙嵌瘸霭l(fā)找到一些能對(duì)法官在進(jìn)行證明力評(píng)價(jià)時(shí)起作用的有限控制方式。

一方面，對(duì)于可以通過精密計(jì)算得出一個(gè)量化結(jié)果的鑒定意見，法官可以通過貝葉斯法則進(jìn)行直觀評(píng)價(jià)。這里需要介紹一下優(yōu)勢(shì)比和似然率的概念。所謂優(yōu)勢(shì)比，是相對(duì)于概率而言的。概率是指在一定已知條件的約束下，某一個(gè)事件發(fā)生的可能性，如將一枚普通硬幣拋擲空中至落地，其于落地后正面朝上的概率為50%。概率值的值域約定為0和1之間（包括0和1）。當(dāng)概率為0時(shí)，表明該事件不可能發(fā)生；當(dāng)概率為1時(shí)，表明該事件為必然會(huì)發(fā)生的事件。與概率一樣，優(yōu)勢(shì)比也是用來描述事物發(fā)生可能性的一種方式，其計(jì)算的公式為概率與（1-概率）的比值，如上述硬幣正面朝上的優(yōu)勢(shì)比應(yīng)當(dāng)記做50%/（1-50%）=1/1或1∶1。 而似然率則是假設(shè)一個(gè)事件發(fā)生時(shí)的概率與假設(shè)該事件不成立時(shí)的概率之比，證據(jù)法中通常將似然率表示為支持該假設(shè)成立的證據(jù)的證明力大小。

以乙肝病毒表面抗原檢測(cè)為例，判斷受檢人體內(nèi)乙肝病毒抗原濃度是否超出或低于醫(yī)學(xué)界定的標(biāo)準(zhǔn)。假設(shè)結(jié)果顯示陰性表示受檢人體內(nèi)乙肝病毒抗原濃度低于標(biāo)準(zhǔn)，而結(jié)果顯示陽性表示受檢人體內(nèi)乙肝病毒抗原濃度超出標(biāo)準(zhǔn)而成為乙肝病毒的攜帶者。在該種檢測(cè)技術(shù)投入醫(yī)學(xué)實(shí)踐之前，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對(duì)該技術(shù)進(jìn)行臨床檢測(cè)和數(shù)據(jù)分析，防止減少兩種錯(cuò)誤類型的發(fā)生，即假陽性與假陰性。假陽性是指受檢人體內(nèi)乙肝病毒抗原濃度低于標(biāo)準(zhǔn)，但結(jié)果顯示為陽性；同理，假陰性是指受檢人體內(nèi)乙肝病毒抗原濃度超出標(biāo)準(zhǔn)，但結(jié)果顯示為陰性。這兩種錯(cuò)誤的發(fā)生很可能會(huì)使得受檢人對(duì)其自身的狀況形成錯(cuò)誤判斷，假陰性的受檢人可能因此疏于治療而導(dǎo)致疾病惡化，認(rèn)定醫(yī)院應(yīng)當(dāng)對(duì)其承擔(dān)損害賠償責(zé)任；假陽性的受檢人可能因此服用不必要的藥物或接受手術(shù)治療，也會(huì)在一定程度上使自身健康受損，與醫(yī)院產(chǎn)生糾紛。然而遺憾的是，假陽性率和假陰性率都無法通過現(xiàn)有技術(shù)予以完全防止，更糟糕的是，兩者呈現(xiàn)出此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。因而實(shí)踐中，在無法完全消除誤差的情形下，只能對(duì)誤差進(jìn)行選擇。從數(shù)據(jù)的形式分析，在1 000個(gè)濃度稍低于醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的已知樣本和1 000個(gè)濃度稍高于醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的已知樣本中，通過實(shí)驗(yàn)可知：對(duì)于超過醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的樣本，結(jié)果顯示970為陽性，30為陰性（假陰性），因而真陽性的概率為97%，假陰性的概率為3%。換言之，對(duì)于超過醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的樣本，該檢測(cè)技術(shù)顯示陽性的優(yōu)勢(shì)比為97∶3；而對(duì)于低于醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的樣本，結(jié)果顯示990為陰性，10為陽性（假陽性），因而真陰性的概率為99%，假陽性的概率為1%。因此，對(duì)于超過醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的樣本，該檢測(cè)技術(shù)顯示陽性的優(yōu)勢(shì)比為99∶1①上述數(shù)據(jù)僅為解釋說明貝葉斯法則而刻意進(jìn)行簡(jiǎn)化處理，并非真實(shí)的數(shù)據(jù)，事實(shí)上，乙肝病毒檢測(cè)的指標(biāo)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)復(fù)雜得多。。從上述情形可知，檢測(cè)結(jié)果顯示為陽性是主張“受檢人乙肝病原濃度超標(biāo)”的最佳證據(jù)。如果受檢人乙肝病原濃度超標(biāo)，有97%的概率可以通過該檢測(cè)技術(shù)檢測(cè)成功；如果受檢人乙肝病原濃度未超標(biāo)，僅有1%的概率被檢測(cè)成陽性。因此當(dāng)檢測(cè)結(jié)果出現(xiàn)陽性時(shí)，受檢人乙肝病原超標(biāo)的概率比未超標(biāo)的概率要高97倍（97%/1%=97），即受檢人乙肝病原超標(biāo)時(shí)測(cè)出陽性的似然率為97；同理，檢測(cè)結(jié)果顯示為陰性是主張“受檢人乙肝病原濃度正?！钡淖罴炎C據(jù)。如果受檢人乙肝病原濃度正常，有99%的概率可以通過該檢測(cè)技術(shù)檢測(cè)成功；如果受檢人乙肝病原濃度超標(biāo)，僅有3%的概率被檢測(cè)成陰性，因此當(dāng)檢測(cè)結(jié)果出現(xiàn)陰性時(shí)，受檢人乙肝病原超標(biāo)的概率比未超標(biāo)的概率要高33倍（99%/3%=33），即受檢人乙肝病原超標(biāo)時(shí)測(cè)出陽性的似然率為33。

這樣的分析能幫助法官更直觀地感受一個(gè)能通過量化而得出數(shù)據(jù)的鑒定意見所能發(fā)揮的證明價(jià)值，當(dāng)似然率大于1時(shí)，表明此項(xiàng)數(shù)據(jù)（證據(jù)）支持所主張的假設(shè)，反之則表明該數(shù)據(jù)（證據(jù)）反對(duì)所主張的假設(shè)。當(dāng)似然率越大，則表明其支持的證明力越強(qiáng)，當(dāng)似然率越趨向于0，則表明其反對(duì)的證明力越強(qiáng)，若似然率等于1，則表明其因不具有關(guān)聯(lián)性而沒有證明價(jià)值。

然而僅有似然率是不夠的，在存在其他證據(jù)的影響下，法官還需考慮其他證據(jù)的證明力，因此需要引入先驗(yàn)優(yōu)勢(shì)比的概念。所謂的先驗(yàn)優(yōu)勢(shì)比，是指數(shù)據(jù)（證據(jù)）檢測(cè)之前，該假設(shè)成立的可能性。選擇合適的先驗(yàn)優(yōu)勢(shì)比與似然率相乘能幫助法官更加準(zhǔn)確地對(duì)一項(xiàng)數(shù)據(jù)（證據(jù)）進(jìn)行評(píng)價(jià)。例如在需要判斷肇事現(xiàn)場(chǎng)留下的長(zhǎng)度超過30 cm的頭發(fā)屬于女性的可能性。很顯然，這個(gè)假設(shè)成立的概率和似然率都是非常高的，因?yàn)楹苌儆心行缘念^發(fā)長(zhǎng)度超過30 cm。假設(shè)30%的女性和僅僅0.3%的男性頭發(fā)長(zhǎng)度超過30 cm，在得知肇事者的頭發(fā)是30 cm長(zhǎng)的前提下，可以以支持他為男性的先驗(yàn)優(yōu)勢(shì)比值乘以似然率來判斷他是否為男性，似然率是0.3%/30%=0.01。以全國(guó)的男女人口比例為參考，則該人為男性的先驗(yàn)優(yōu)勢(shì)比應(yīng)為51.2∶48.8。因此，如果已知該肇事者的頭發(fā)長(zhǎng)度超過30 cm，則她是女性的后驗(yàn)優(yōu)勢(shì)比為（51.2/48.8）×0.01≈0.0105。

又假設(shè)，若法官根據(jù)其他證據(jù)得知該肇事者的職業(yè)為畫家，則法官仍然要用支持他為男性的先驗(yàn)優(yōu)勢(shì)比值乘以似然率0.01，但此時(shí)由于畫家信息的介入，先驗(yàn)優(yōu)勢(shì)比的考量不再為全國(guó)的人口比例，而是畫家的人口比例。如果只有15%的畫家是女性，那么先驗(yàn)優(yōu)勢(shì)比則會(huì)變成17∶3，這樣就提高了該案中的肇事者可能為男性的可能性。

另一方面，并非所有的鑒定意見都能如上述情形予以量化，很多鑒定意見反映的可能性或概率是抽象的，沒有辦法通過數(shù)據(jù)來展示，此時(shí)法官要解決的是如何將這些沒有辦法量化的抽象性概率轉(zhuǎn)化為內(nèi)心確信。這在一定程度上非常困難，但也不是完全沒有可能的。換言之，法官需要建立一個(gè)類似前述的公式，首先形成先驗(yàn)優(yōu)勢(shì)比。先驗(yàn)優(yōu)勢(shì)比的確立可以依賴于其他證據(jù)的證明程度，這需要法官在全面審查其他證據(jù)材料后才能形成，該結(jié)果可能不會(huì)是一個(gè)準(zhǔn)確的數(shù)值，但至少可以用一個(gè)等級(jí)數(shù)值去進(jìn)行表示，如以10分制來給審查后的證據(jù)證明力進(jìn)行排列，通常情況下會(huì)在3～8之間。這些分?jǐn)?shù)會(huì)因?yàn)樽C據(jù)本身的證明力而受到影響。當(dāng)然，先驗(yàn)優(yōu)勢(shì)比也可以由法官基于發(fā)生在相關(guān)類型的案件中的一個(gè)調(diào)查結(jié)果獲得，但是這樣的結(jié)果僅作為參考，而不具有直接的適用性。其次，法官需要確定待證主張不發(fā)生的情況下，此種證據(jù)出現(xiàn)的概率，進(jìn)而估算出似然率的大小。“一位法庭科學(xué)家是無法判定主張方主張成立的絕對(duì)概率的，他只能判定在主張方主張成立和不成立的兩種情形下，證據(jù)在哪種情況下出現(xiàn)的概率更高”[5]。

5 結(jié)語

鑒定意見的功能是為法官搭建跨越法律與科技領(lǐng)域之間的橋梁，幫助法官運(yùn)用科學(xué)的力量去發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相，做出公正判決。也正因如此，法官在對(duì)鑒定意見進(jìn)行審查時(shí)，要保持審慎的心態(tài)，不能被其專業(yè)的技術(shù)難題所牽制，而要通過科學(xué)的評(píng)價(jià)規(guī)則去真正知悉和理解其中的原理，獨(dú)立形成自身的內(nèi)心確信。當(dāng)然需要注意的是，科技的發(fā)展會(huì)帶動(dòng)著鑒定技術(shù)的革新，因此法官對(duì)鑒定意見進(jìn)行科學(xué)性審查也必然不是一個(gè)靜態(tài)的過程，民事司法鑒定意見的評(píng)價(jià)機(jī)制單純依靠法律的規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，它同樣也是一個(gè)動(dòng)態(tài)的發(fā)展過程，需要法官去與時(shí)俱進(jìn)地摸索和學(xué)習(xí)。

[1]郭華.爭(zhēng)議鑒定結(jié)論的選擇適用規(guī)則研究[J].法律適用，2005（3）:56-57.

[2]李玉華，楊軍生.司法鑒定的訴訟化[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006:102.

[3]吳四江.我國(guó)鑒定意見證明力評(píng)判機(jī)制的完善[J].中國(guó)司法鑒定，2011（6）:88.

[4][美]特倫斯·安德森，戴維·舒姆，威廉·特文寧.證據(jù)分析[M].第 2版.張寶生，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012:303.

[5][美]伯納德·羅伯遜，G.A.維尼奧.證據(jù)解釋——庭審過程中科學(xué)證據(jù)的評(píng)價(jià)[M].王元鳳，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2015:39.