文◎陸芳燁

隨著第三方移動支付業(yè)務(wù)的井噴式發(fā)展，以支付寶、財付通、京東支付為代表的移動支付覆蓋的人群和支付場景越來越廣，消費(fèi)信貸產(chǎn)品也愈加流行，同時也催生出許多新型財產(chǎn)犯罪。以支付寶為例，實踐中冒用他人螞蟻花唄進(jìn)行套現(xiàn)或消費(fèi)的侵財行為屢禁不止，司法實踐對該類行為的刑事認(rèn)定出現(xiàn)較大分歧。本文從具體案情入手，分析目前存在的不同觀點(diǎn)，試從一個新的視角提出自己的觀點(diǎn)。

［基本案情］被告人何某趁吳某不備，秘密竊取吳某手機(jī)SIM卡，后使用該SIM卡登陸吳某支付寶賬戶并擅自變更密碼。何某登陸吳某支付寶賬戶，通過花唄購買手機(jī)1部，消費(fèi)6000余元，又通過花唄在大眾點(diǎn)評網(wǎng)消費(fèi)187元。［1］

一、主要爭議焦點(diǎn)

對于該行為的定性，本案控辯審三方提出了以下不同意見：

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人以非法占有為目的，多次秘密竊取公民財物，數(shù)額巨大，構(gòu)成盜竊罪。

辯護(hù)人認(rèn)為支付寶賬戶能進(jìn)行金融操作，屬于信用卡，故被告人從他人支付寶賬戶內(nèi)獲取資金的行為屬于信用卡詐騙行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

法院認(rèn)為被告人通過花唄獲得貸款購買商品的行為構(gòu)成合同詐騙罪，理由在于：其一，支付寶用戶通過花唄獲得貸款，屬于簽訂合同；其二，被告人未經(jīng)吳某許可，以吳某名義登錄支付寶賬戶，通過操作花唄非法占有阿里巴巴公司的資金，屬于冒用他人名義簽訂合同，騙取對方當(dāng)事人財物的合同詐騙行為；其三，支付寶賬戶不能認(rèn)定為信用卡?；▎h服務(wù)并不以用戶在支付寶賬戶內(nèi)有資金為前提，且被告人的行為亦未直接占有吳某支付寶賬戶內(nèi)的資金，故被告人的行為不是信用卡詐騙或盜竊行為。

另有觀點(diǎn)認(rèn)為，花唄服務(wù)商重慶市螞蟻小微小額貸款公司（以下簡稱重慶螞蟻小貸公司）是適格的小額貸款發(fā)放主體，行為人主觀上具有非法占有目的，客觀上冒用他人花唄騙取花唄服務(wù)商貸款，屬于貸款詐騙罪。［2］

從上述分歧觀點(diǎn)來看，對冒用他人花唄的行為有盜竊罪與信用卡詐騙罪、合同詐騙罪、貸款詐騙罪等詐騙類犯罪之爭。第一個爭議焦點(diǎn)為花唄服務(wù)商能否被騙，這是區(qū)分盜竊罪和詐騙類犯罪的關(guān)鍵。其次，若認(rèn)為花唄服務(wù)商能夠被騙，則花唄服務(wù)的法律屬性和花唄服務(wù)商的法律身份是進(jìn)一步區(qū)分信用卡詐騙罪、合同詐騙罪、貸款詐騙罪的關(guān)鍵。

（一）花唄服務(wù)商能否被騙——盜竊罪與詐騙類犯罪的分歧

持盜竊罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人冒用他人花唄時，花唄服務(wù)商沒有被騙。作為一個第三方支付平臺，其完全是按照支付系統(tǒng)的正常程序來操作?！半m然行為人冒用他人花唄看似具有一定欺騙性，但該支付寶賬戶的信息是真實且為花唄服務(wù)商所認(rèn)可的。行為人并未同時實施需重新審核發(fā)還貸款的欺騙行為來騙取花唄服務(wù)商支付貸款而獲取利益，套現(xiàn)的最終受害人是支付寶賬戶所有人?！保?］同時，針對行為人并未直接占有他人支付寶賬戶內(nèi)資金而是給他人創(chuàng)設(shè)本不應(yīng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)這一與傳統(tǒng)盜竊罪不同的行為構(gòu)造，有學(xué)者提出冒用他人花唄屬于盜竊他人財產(chǎn)性利益，進(jìn)而論證財產(chǎn)性利益能夠成為盜竊罪對象。［4］

持詐騙類犯罪的觀點(diǎn)認(rèn)為行為人冒用他人花唄進(jìn)行消費(fèi)是虛構(gòu)事實的行為，使花唄服務(wù)商陷入誤認(rèn)為是客戶真實指令的認(rèn)識錯誤，繼而放貸給行為人。［5］也有人提出，《刑法》第196條規(guī)定，冒用他人信用卡的，構(gòu)成信用卡詐騙罪，這說明我國刑事立法已通過法律擬制認(rèn)可了機(jī)器及其操作系統(tǒng)可成為詐騙類犯罪的對象。同時提出，“在互聯(lián)網(wǎng)金融信貸消費(fèi)中，花唄服務(wù)商承擔(dān)著識別交易真實性的職能，交易主體必須按照交易規(guī)則誠信操作。行為人冒用他人身份信息違背了金融活動的誠信原則，可以構(gòu)成詐騙類犯罪”。［6］還有人從適應(yīng)現(xiàn)代科技發(fā)展的角度談到，“現(xiàn)代機(jī)器不再局限于較強(qiáng)的計算能力，逐漸開始具備深度學(xué)習(xí)的能力，因此將智能機(jī)器作為詐騙類犯罪的對象具有現(xiàn)實基礎(chǔ)。”［7］

（二）花唄服務(wù)是否屬于信用卡——信用卡詐騙罪與其他詐騙罪的分歧

能否將花唄解釋為刑法意義上的信用卡是能否定性為信用卡詐騙罪的關(guān)鍵。事實上，除了上述案例中辯方基于辯護(hù)職責(zé)提出支付寶賬戶能進(jìn)行金融操作屬于信用卡的觀點(diǎn)，司法理論與實踐大多認(rèn)為花唄不屬于刑法意義上的信用卡，也不屬于虛擬信用卡?！半m然花唄具有很多實體信用卡和網(wǎng)絡(luò)信用卡的功能和特征，但其仍是網(wǎng)絡(luò)支付工具，本質(zhì)是小額信貸，不屬于刑法意義上的信用卡?！保?］在我國，僅有商業(yè)銀行及郵政金融機(jī)構(gòu)才能發(fā)行信用卡，且須經(jīng)央行批準(zhǔn)?；▎h實際上是用戶與“螞蟻小貸”及“商融保理”簽訂的用于規(guī)范債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一種消費(fèi)信貸合同。［9］

因此，理論界與實務(wù)界普遍認(rèn)為冒用他人花唄的行為無法構(gòu)成信用卡詐騙罪。筆者也認(rèn)同該觀點(diǎn)。

（三）花唄服務(wù)商是否為金融機(jī)構(gòu)——貸款詐騙罪與合同詐騙罪的分歧

持貸款詐騙罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，由于花唄服務(wù)商是重慶螞蟻小貸公司，在基于智能性機(jī)器能夠被騙的基礎(chǔ)上，騙取花唄的信貸額度事實上是騙取小貸公司的貸款。根據(jù)《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》，該公司具備央行及銀監(jiān)會依法認(rèn)可的放貸資格，接受政府主管部門監(jiān)管，是發(fā)放小額貸款的適格主體。因此，以非法占有為目的冒用他人花唄的行為，以貸款詐騙罪論處。［10］

而在筆者看來，重慶螞蟻小貸公司并不屬于貸款詐騙罪所要求的“其他金融機(jī)構(gòu)”。雖然《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》中指出小貸公司是編碼為Z-1的金融機(jī)構(gòu)，但該規(guī)范法律位階較低，不滿足刑法前置性法所要求的最低位階，即國務(wù)院的行政性法規(guī)。其次，該規(guī)范只是出于管理需要而進(jìn)行編碼統(tǒng)計，不能成為刑法意義上“金融機(jī)構(gòu)”的法律依據(jù)。再次，銀監(jiān)會《金融許可證管理辦法》《非銀行金融機(jī)構(gòu)行政許可事項實施辦法》均未明確小貸公司屬于金融機(jī)構(gòu)。從現(xiàn)有金融監(jiān)管規(guī)范性文件來看，小額貸款公司不同于傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)，司法部門、地方政府傾向于認(rèn)為小貸公司是一種民間金融創(chuàng)新組織。

二、一個新視角的解讀

本案中，何某登錄被害人支付寶冒用花唄的前提條件是被害人在此前已經(jīng)開通了花唄，即被害人已經(jīng)與花唄服務(wù)商簽訂了消費(fèi)信貸合同，因此行為人在使用時并不需要與花唄服務(wù)商再次簽訂合同，該案也就不符合合同詐騙罪所要求的 “冒用他人名義簽訂合同”這一要件，不可能構(gòu)成合同詐騙罪。然而，如果行為人獲取了他人未開通花唄的支付寶賬戶信息，冒用被害人身份開通花唄，進(jìn)而消費(fèi)的，則符合 “冒用他人名義簽訂合同”的行為方式，才可能成立合同詐騙罪。因此，有必要區(qū)分被害人的支付寶在被行為人冒用之前是否已開通花唄分別進(jìn)行認(rèn)定。

（一）賬戶所有人已開通花唄——盜竊罪

1.賬戶所有人已開通花唄的，花唄服務(wù)商不會受騙

本案中，行為人盜用他人支付寶賬戶后冒用他人已經(jīng)開通的花唄進(jìn)行消費(fèi)，花唄服務(wù)商其實不存在被騙的情形。根據(jù)被害人與花唄服務(wù)商已簽訂的《花唄用戶服務(wù)合同》第6條1.2：“請妥善保管好您的支付寶賬戶名、密碼、數(shù)字證書等重要信息，對賬戶的操作行為將視為您本人的行為，如開通服務(wù)、消費(fèi)交易等，您將承擔(dān)相應(yīng)法律后果?！被▎h服務(wù)商其實已經(jīng)考慮到對該已開通花唄的支付寶賬戶的操作可能不是真實的賬戶所有人所為，但其不會也不可能對操作人的真實身份進(jìn)行實質(zhì)審查，只要輸入正確的賬戶密碼即視為賬戶所有人本人的行為。即對于花唄服務(wù)商而言，能輸入正確賬戶密碼的就是“本人”，根本不存在是否被騙的問題。

服務(wù)商在與賬戶所有人簽訂服務(wù)合同時，聰明地消除了自己今后被騙的可能性，一旦賬戶所有人開通花唄服務(wù)，今后對該花唄的操作一律視為本人行為。行為人冒用他人已經(jīng)開通的花唄的，不需再與服務(wù)商簽訂新的合同（即排除了合同詐騙罪一說），就算行為人確實隱瞞了真相，花唄服務(wù)商也按已簽訂的合同條款視行為人為用戶本人，阻卻了花唄服務(wù)商被騙一說。

2.花唄服務(wù)的法律屬性——財產(chǎn)性利益

根據(jù)《花唄用戶服務(wù)合同》，花唄是服務(wù)商為用戶提供的在線消費(fèi)金融服務(wù)，包括授信付款和保理付款服務(wù)。授信服務(wù)是重慶螞蟻小貸公司向用戶提供僅限于日常消費(fèi)用途的融資服務(wù)及分期功能。保理付款服務(wù)是用戶向交易對手方購買商品時由商融保理購買交易對手方對用戶的應(yīng)收賬款權(quán)，從而使用戶獲得分期清償?shù)姆?wù)。首先，因發(fā)行主體不適格，花唄不能認(rèn)定為刑法上的信用卡。其次，從花唄服務(wù)合同可以看出，花唄是支付寶用戶出于個人在線消費(fèi)目的而與授信服務(wù)商、保理服務(wù)商簽訂的在一定時間內(nèi)使用對方提供的資金并可分期清償?shù)南M(fèi)信貸協(xié)議。用戶使用花唄付款，則與服務(wù)商之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。用戶能夠獲得服務(wù)商提供的資金進(jìn)行消費(fèi)屬于一項具有財產(chǎn)價值的利益。最后，行為人冒用用戶的花唄，從而使用戶本人背負(fù)債務(wù)，屬于非法獲取他人的財產(chǎn)性利益。

3.財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象

對于財產(chǎn)性利益能否成為盜竊罪的對象，存在肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)?？隙ㄕf基于法益保護(hù)目的，認(rèn)為否定財產(chǎn)性利益可以構(gòu)成盜竊罪的對象將會帶來處罰漏洞，主張《刑法》第92條規(guī)定的財產(chǎn)包括財物與財產(chǎn)性利益，將第265條“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰”理解為注意規(guī)定，認(rèn)為盜竊罪非法占有的對象可以是財產(chǎn)性利益。否定說則主要從罪刑法定主義以及盜竊罪與詐騙罪相區(qū)分的意義上認(rèn)為，盜竊罪與詐騙罪不同，前者對象僅指財物，而后者可以包括財產(chǎn)性利益。［11］目前，肯定說占主流。

我國刑法中，盜竊增值稅專用發(fā)票或可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，均構(gòu)成盜竊罪。這些對象并不具有財物實體，而是一種財產(chǎn)性利益。因此，我國刑法認(rèn)可了財產(chǎn)性利益能構(gòu)成盜竊罪的對象?；▎h是一種預(yù)先簽訂今后可使用借款的財產(chǎn)性利益，冒用他人花唄的可以構(gòu)成盜竊罪。但是，盜竊財產(chǎn)性利益并不符合傳統(tǒng)盜竊罪“打破舊的占有、建立新的占有”的行為構(gòu)造。用戶本人并未事實上占有花唄中的款項，只是擁有使用借款的權(quán)利，因而行為人也就沒有打破用戶本人對財產(chǎn)的占有。針對這一困境，有學(xué)者將盜竊財產(chǎn)性利益的實行行為稱為“僭權(quán)”，即侵入他人支配領(lǐng)域，消滅他人的財產(chǎn)性利益，并為行為人自己或第三人創(chuàng)設(shè)新的財產(chǎn)性利益。［12］具體到本案，行為人通過冒用花唄消滅了用戶本人的財產(chǎn)性利益并為其創(chuàng)設(shè)了本不應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)而使自己獲益，可認(rèn)定為盜竊財產(chǎn)性利益。

（二）賬戶所有人未開通花唄——合同詐騙罪

1.賬戶所有人未開通花唄的，花唄服務(wù)商會受騙

若行為人盜用的支付寶賬戶原先本沒有開通花唄，行為人冒用賬戶所有人名義開通花唄后進(jìn)行消費(fèi)的，花唄服務(wù)商確實受到了欺騙。因真實賬戶所有人原先沒有與服務(wù)商開通花唄服務(wù)，上文所述的“對該賬戶的操作行為視為本人行為”條款尚未簽訂，因此行為人冒用用戶本人名義與花唄服務(wù)商簽訂合同的，無法視為用戶本人的行為，而是隱瞞真相使對方陷入了行為人就是用戶本人的錯誤認(rèn)識，進(jìn)而基于該錯誤認(rèn)識與行為人簽訂合同的詐騙行為。

有人認(rèn)為花唄服務(wù)商受騙的觀點(diǎn)與刑法理論中的“機(jī)器不能被騙”相沖突。在筆者看來，首先，不能將花唄服務(wù)商簡單認(rèn)定為機(jī)器，花唄平臺背后的花唄服務(wù)商是能夠與用戶簽訂合同的民事主體，具有思考辨認(rèn)能力，只不過其并沒有與用戶直接面對面，而是借助支付寶平臺依照固定流程與用戶簽訂合同。其次，欺騙花唄平臺實質(zhì)上是欺騙花唄服務(wù)商的工作人員?；▎h平臺是輔助花唄服務(wù)商進(jìn)行判斷的“代理人”，花唄平臺這一軟件程序不能被騙并不意味著花唄服務(wù)商的工作人員不會被騙。

2.冒名開通花唄屬于冒用他人名義簽訂合同

花唄服務(wù)的法律屬性是消費(fèi)信貸合同，在被害人沒有開通花唄的情況下，行為人冒名開通花唄無疑屬于冒用他人名義簽訂合同，且該合同屬于與重慶螞蟻小貸公司這一市場經(jīng)營主體簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，行為人的行為也侵犯了市場經(jīng)濟(jì)秩序。其后的消費(fèi)行為可以證明行為人主觀上具有非法占有目的，客觀上實施了冒用他人名義簽訂合同騙取花唄服務(wù)商財物的行為，符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。

3.定合同詐騙罪比詐騙罪更合理

詐騙罪侵犯財產(chǎn)所有權(quán)這一簡單客體，而合同詐騙罪除了侵犯財產(chǎn)所有權(quán)外，還使得合同制度非但沒有成為交易活動安全公平的保障，反而成為侵犯他人財產(chǎn)的不法手段，擾亂市場交易秩序。［13］行為人冒用他人賬戶開通花唄的行為人為擴(kuò)大了交易風(fēng)險，屬于非法利用合同進(jìn)行市場交易，服務(wù)商設(shè)定的交易規(guī)則被惡意破壞，商業(yè)風(fēng)險被不正常擴(kuò)大。行為人的行為不僅侵犯服務(wù)商的財產(chǎn)權(quán)利，還擾亂了市場秩序，因此，認(rèn)定為合同詐騙罪能更全面完整地評價該行為。

綜上所述，行為人冒用他人花唄的，應(yīng)區(qū)分用戶本人在被冒用之前是否已開通花唄：用戶本人已開通花唄的，行為人應(yīng)認(rèn)定為盜竊財產(chǎn)性利益，構(gòu)成盜竊罪；用戶本人未開通花唄，行為人冒名開通花唄的，則應(yīng)認(rèn)定為冒用用戶本人的名義簽訂合同，構(gòu)成合同詐騙罪。

注釋：

［1］參見 (2016)滬0114刑初681號刑事判決書。本案還涉及被告人冒用吳某京東白條、螞蟻借唄的行為，因本文以螞蟻花唄為例探討冒用第三方支付平臺信用支付產(chǎn)品的刑事認(rèn)定，故只摘取冒用螞蟻花唄部分進(jìn)行分析。

［2］李惠民、劉天姿：《冒用他人螞蟻花唄套現(xiàn)的行為定性》，載《上海商學(xué)院學(xué)報》2018年第1期。

［3］尹志望、張浩杰：《冒用他人支付寶賬戶進(jìn)行螞蟻花唄套現(xiàn)的定性——浙江瑞安法院判決付克兵盜竊案》，載《人民法院報》2016年11月10日。

［4］參見馬寅祥：《冒用電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的行為定性——以花唄為例的分析》，載《法學(xué)》2016年第9期。

［5］參見何鑫：《涉支付機(jī)構(gòu)財產(chǎn)犯罪的罪名辨析》，載《中國檢察官》2017年第14期。

［6］王潛：《互聯(lián)網(wǎng)金融信貸消費(fèi)中“冒用行為”的刑法規(guī)制》，載《福建法學(xué)》2016年第3期。

［7］雷瀾珺：《第三方支付環(huán)境下侵財類犯罪的治理路徑選擇》，載《江西警察學(xué)院報》2018年第1期。

［8］同［3］。

［9］同［4］。

［10］同［2］。

［11］參見王瑩：《論財產(chǎn)性利益可否成為盜竊罪行為對象——“介入行為標(biāo)準(zhǔn)”說之提倡》，載《政法論壇》2016年第4期。

［12］參見馬寅祥：《限縮與擴(kuò)張：財產(chǎn)性利益盜竊與詐騙的界分之道》，載《法學(xué)》2018年第3期。

［13］參見王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》，中國方正出版社2001年版，第798頁。