陳 娜 ，趙運鋒

(1. 中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430064； 2. 上海政法學(xué)院，上海 646000)

犯罪行為人犯罪后的“悔罪”表現(xiàn)反映了其“人身危險性”大小，是影響“預(yù)防刑”的重要情節(jié)。深入地研究“悔罪”的刑法意義，是刑法體系完善的必然趨勢。科學(xué)且規(guī)范的理解刑法中悔罪的意義，并合理地適用于司法實踐，是刑罰目的的內(nèi)在要求。但是，目前司法實踐中對于悔罪的認定與適用仍較為混亂，缺乏科學(xué)的方法作指導(dǎo)。雖然，悔罪的認定有較多主觀因素的影響，對其準確進行司法適用仍存在困難，但我們的研究不能停滯不前。犯罪行為人對其犯罪行為是否真誠悔罪不僅決定了刑事活動中控方證明責任的大小，而且對于定罪、量刑乃至行刑等刑事司法程序有著巨大的影響。

一、悔罪研究現(xiàn)狀描述

在我國刑法制度中，“悔罪”是不可或缺的一部分，幾乎每個刑事案件中都或多或少的會涉及這一情節(jié)。按照刑法的規(guī)定，案件是否可以適用緩刑、假釋首先考慮的就是悔罪表現(xiàn)。對于司法實踐來講，量刑的酌定情節(jié)必不可少的就是悔罪表現(xiàn)。[1]在司法實踐中，盡管悔罪有著非常重要的地位，不過它卻沒有清晰的定義。有研究者指出，悔罪沒有被明確的進行界定，這導(dǎo)致法官在審理過程中對悔罪的認定與否存在較大的可操作空間，這一問題需要展開進一步的研究。[2]也有研究者嘗試對悔罪進行定義。如林紅海認為，悔罪可以指犯罪分子犯罪后，對自己罪惡的悔恨表現(xiàn)；體現(xiàn)了犯罪分子犯罪后，相對犯罪前積極的思想變化，它是確認犯罪分子不再具有人身危險或社會危害性，或者人身危險或社會危害性較小的重要標志；是對犯罪分子從輕量刑的情節(jié)，它是一個重要的法律事實。[3]張明楷也提出，悔罪，就是犯罪人對其犯罪行為的悔恨，是其以后不會再一次進行同樣的犯罪行為的重要信號。[4]本文認為，林紅海的對悔罪概念的定義比較合理，可以作為本文關(guān)于悔罪研究的關(guān)鍵參考根據(jù)。

在國外學(xué)者關(guān)于悔罪的研究中，中立化理論是比較有代表性的理論。中立化理論是由賽克斯與馬茨阿（美國）兩位學(xué)者提出的，對于悔罪因素在實證研究的方面具有十分重要的影響。此理論指出，應(yīng)關(guān)注犯罪對行為人所具有的意義，結(jié)合弗洛依德心理分析防御機制，因此，許多犯罪學(xué)者認定其為犯罪心理學(xué)的一個分支。[5]中立化理論中心思想：對一個個體來講，其對社會規(guī)范的遵守與否取決于他們是否有能力為其犯罪行為辯解。賽克斯認為，“個人會不自覺的為自己的罪行辯護，因此可能會歪曲事實，使真相變得模糊，這樣一來自己形象就得到了保護，同時，也可以獲得精神上的慰藉，讓自己不再那么內(nèi)疚。”[6]258“很大一部分犯罪人的犯罪行為源于一個到目前為止都沒被發(fā)現(xiàn)的、對防御犯罪機制的延伸。該種延伸形式，讓犯罪人覺得其越軌行為是具備一定合理性的?！盵7]賽克斯與馬茨阿指出五種中立化技巧抵消來自于社會規(guī)范的束縛，分別是：（1）推卸責任，即我不是有意而為之的，我只是自制力太差沒有忍不住而已；（2）不承認其為他人帶來的傷害，即他們受到傷害并非因為我；（3）不承認被害人的存在，即他們是自找的，誰叫他們剛好在那個時間那個地點出現(xiàn)？誰叫他們穿著暴露？（4）責備掌權(quán)者，即大眾僅僅盯著我的行為，想讓我被判死刑，他們也是在間接殺人；（5）打情感牌或?qū)で髾?quán)威，即我有不得已的苦衷，不單單是為了自己。而且實踐表明，犯罪人的潛意識中對傳統(tǒng)的規(guī)范價值表示了認同。但為了讓自己罪后不再那么自責與內(nèi)疚，而通過中立化的五種技巧使自己的認知發(fā)生了變化。[7]

此外，因為悔罪其實更多的是一種主觀心態(tài)，因此心理學(xué)領(lǐng)域中關(guān)于悔罪的研究相較法學(xué)界更為豐富。在心理學(xué)界，研究者們也對后悔做了大量的研究，并對其有著各種各樣的定義。在眾多定義中，Landman把后悔定義為是一種對自己或他人的不幸、局限、損失、罪過、不足、犯錯由于遺憾而或多或少令人痛苦的認知和情緒狀態(tài)。這個定義看起來似乎與我們的生活體驗比較符合，但其包含的方面又似乎太廣，沒有反映出后悔的真正本質(zhì)。相對而言，Zeelenberg的定義比較全面合理，他認為當個體想象出或者認識到，如果先前采取其他行為的結(jié)果會更好時，后悔情緒就產(chǎn)生了。在這里Zeelenberg特意強調(diào)了后悔產(chǎn)生的兩種不同的情況：其一，是個體了解到采取其他行為的結(jié)果；而另一種則是個體想象推測出其他行為的結(jié)果。盡管對后悔的定義有所不同，但隨著心理學(xué)界對反事實思維（Counterfactual thinking）的研究深入（Kahneman，1986；Byrne，2002），人們已經(jīng)有一個普遍的共識：后悔是一種基于認知的情緒，更確切地說，后悔是基于對不利或相對不利行為結(jié)果的反事實思維而引起的一種復(fù)雜的負性情緒（Kahneman,1986；Rose,1995；Byrne,2002）。[8]

雖然與悔罪直接或緊密相關(guān)的研究成果少見，但是相關(guān)研究者的探索依然是本研究的重要基礎(chǔ)。在這些研究中，具有典型意義的研究及研究內(nèi)容如下：王立峰認為，悔罪從本質(zhì)上講，其實是犯罪人對其犯罪行為的一種反省程度的體現(xiàn)，是他們道德觀念激發(fā)的內(nèi)心的悔恨與自責，最終體現(xiàn)的人的良知；通常情況下，話語是悔罪最重要的表現(xiàn)形式?；谧镏饕ǎ簭娭苹谧铩⒆栽富谧飪煞N形式；前者是必須向被害人表達，后者則不僅能向司法機關(guān)表達，還能向被害人表達?；谧锏脑捳Z內(nèi)容主要有：（1）承認犯罪行為已經(jīng)發(fā)生；（2）承認自己的行為構(gòu)成了犯罪；（3）承認自己對犯罪行為負有法律責任；（4）表示悔過和悔恨；（5）保證將來不再犯罪。[9]林海峰則嘗試對悔罪的概念進行了定義，研究了怎樣才能更合理的認定悔罪，論證了悔罪作為法定從輕量刑條件是否充分。相關(guān)最新的研究中，胡銘與馮姣在綜合分析北大法院案件中涉及認罪態(tài)度的234個評析案例之后，得出結(jié)論：這些案例中被認定為認罪態(tài)度較好的判決書中，其標準大致有一下幾種情況：如實講述犯罪經(jīng)過、及時退回贓物、悔罪表現(xiàn)、主動賠償被害人損失等。如實講述犯罪經(jīng)過占比為34%，居于首位；悔罪占比33%，與如實講述犯罪經(jīng)過相差1%，位居第二；積極退贓與積極賠償占比都是15%，其他情況合計大約占比2%。他們進一步提出，悔罪態(tài)度這一標準較為模糊，明顯多于積極賠償與積極退贓，因此，需要對司法實踐中的案例進行更多的分析與探究，以便對悔罪態(tài)度展開更可靠的實證研究，從而慢慢找出更加明確、具體的參考標準。[2]

二、悔罪與人身危險性的關(guān)聯(lián)評析

（一）人身危險性與社會危害性的關(guān)系

在進行刑事司法定罪中，人身危險性和社會危害性的界定有著是十分重要的作用，可以保證定罪過程中的準確性和科學(xué)性。當行為對社會造成了損害，使得應(yīng)有的社會秩序和社會關(guān)系產(chǎn)生了一定的破壞的時候，這就是所謂的社會危害性。而我國學(xué)者一直討論爭辯著“對于人身危險性和社會危害性兩者之間的關(guān)聯(lián)”這一問題。一部分的學(xué)者認為兩者之間的關(guān)系是相互并列的，主要是其中蘊含著犯罪的行為中人身危險性。這一觀點即犯罪本質(zhì)的二元論。[10]159而另一部分的學(xué)者認為引起行為人進行社會危害的主要原因就是人身危險性。當然還有小部分的學(xué)者有著不同的看法，他們通過定罪、量刑、行刑三個方面來說明人身危險性與社會危害性的關(guān)系。[11] 227-237

本文認為，以上觀點中，第一種比較可取。人身危險性和社會危害性都屬于犯罪的范疇，人身危險性是行為人的屬性，屬于未然之罪，而社會危害性是行為的屬性，屬于已然之罪，人身危險性顯然不能被社會危害性所包含。從定罪、量刑、行刑三個方面分別去說明人身危險性與社會危害性的關(guān)系，固然比較直觀。但是，不能從理論上說明為什么人身危險性能夠?qū)Χㄗ?、量刑、行刑有影響。因此，只有從犯罪概念中去解釋人身危險性，才能說明人身危險性成為定罪、量刑、行刑的源據(jù)。也就是，人身危險性是犯罪的特征之一，與社會危害性處于相并列的地位，也是犯罪的本質(zhì)特征。正因為人身危險性是犯罪的本質(zhì)特征之一，而犯罪構(gòu)成又是建立在犯罪概念基礎(chǔ)之上的，那么，犯罪構(gòu)成也能體現(xiàn)人身危險性，因此，人身危險性就能夠?qū)Χㄗ铩⒘啃?、行刑產(chǎn)生影響。通過對人進行犯罪的時候組成犯罪的因素進行分析，我們很輕易就可以得知，社會危害性和人身危險性兩者是緊密結(jié)合的，任何一種因素都不可脫離另一個單獨存在。[12]89

在刑法適用過程中，司法實務(wù)中常用的一個至關(guān)重要的中國概念是“主觀惡性”，也就是兇惡的性格?！爸饔^惡性”這個概念，不等于刑法概念上的“罪過”，不是刑法中的“罪過”的概念，而類似于“人身危險性”的概念，而是犯罪學(xué)的元素?！爸饔^惡性”同三階層犯罪論的“責任”概念有些近似，但不相同。在我國司法實踐中，“主觀惡性”概念已經(jīng)深深融入刑法的運作過程中，起著重要的作用，形成一體化的性狀。在中華文化里，刑法的本性是治惡、懲惡的公器，刑罰力度與對象的惡性程度成比例關(guān)系。儲槐植教授曾提出，在制定刑法的具體適用范圍時，司法實務(wù)中常用的至關(guān)重要的概念是“主觀惡性”和“人身危險性”，“主觀惡性”即所謂兇惡的性格，“人身危險性”是指再次犯罪的可能性。這兩個概念，并不等于刑法概念上的“罪過”，不是刑法中的“罪過”的概念，而是犯罪學(xué)的元素。在平時的執(zhí)法中，這兩個因素一直被考量，有著不容小覷的作用。2010年頒布的寬嚴相濟刑事政策中第二十八條規(guī)定：“對于被告人同時具有法定、酌定從嚴和法定、酌定從寬處罰情節(jié)的案件，要在全面考察犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會危害程度的基礎(chǔ)上，結(jié)合被告人的主觀惡性、人身危險性、社會治安狀況等因素，綜合作出分析判斷，總體從嚴，或者總體從寬?！庇纱丝梢姟叭松砦ｋU性”是非法定也非酌定情節(jié)的，一種具有獨立發(fā)言權(quán)的影響刑事司法程序的重要因素。2010年，最高法在寬嚴相濟刑事政策中提到，“對被告人同時具有法定、酌定從嚴和法定、酌定從寬處罰情節(jié)的案件，應(yīng)當在全面考察犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會危害程度的基礎(chǔ)上，結(jié)合被告人的主觀惡性、人身危險性、社會治安狀況等因素，綜合作出分析判斷，總體從嚴，或者總體從寬?！笨梢姟爸饔^惡性”是非法定情節(jié)、也非酌定情節(jié)，而是具有獨立發(fā)言權(quán)的對量刑產(chǎn)生影響的重要因素。

之所以要區(qū)分人身危險性與社會危害性，就是為了在犯罪構(gòu)成中找到他們的定位。綜上所述，可以發(fā)現(xiàn)犯罪構(gòu)成中，犯罪行為人的主觀惡性抑或是人身危險性在一定程度上是得以體現(xiàn)的。而犯罪構(gòu)成所需要解決的是問題在于這究竟是不是犯罪。假如不構(gòu)成犯罪或者是沒有犯罪，就不必對第二層級的具體犯罪構(gòu)成展開判斷了。抽象犯罪構(gòu)成分為由三個部分，第一，人身危險性；第二，法益侵害性；第三，應(yīng)受處罰性。人身危險性是判定此行為是否構(gòu)成犯罪的主觀特征。法益侵害性是判斷行為是否構(gòu)成犯罪的客觀特征，這是行為人的人身危險性通過其危害行為現(xiàn)實化的反映，為社會危害的嚴重性。而應(yīng)受處罰性則是行為是否構(gòu)成犯罪的法律特征，它說明了罪刑法定的要求。以上三各方面缺一不可，否則此行為都不能構(gòu)成犯罪。

（二）從犯罪構(gòu)成檢視人身危險性

雖然，犯罪構(gòu)成在一定程度上也體現(xiàn)了犯罪人的人身危險性，但是，在犯罪構(gòu)成中，社會危害性與人身危險性的地位是不同的，是一種制約與被制約的關(guān)系。

在刑法領(lǐng)域，進行評定犯罪的過程中，我們最先關(guān)注到的是犯罪行為，其次，才會對犯罪人的人格進行評價。也就是說，對犯罪行為進行評定的時候，社會危害性是首先應(yīng)該進行分析判斷的，其次才是對這個犯罪人的人格進行分析，判定其是否存在人身危險性。總而言之，在進行社會危害性的評定中，主要存在著三種結(jié)果，第一種是犯罪人已經(jīng)產(chǎn)生的犯罪行為的危險性遠遠的超過了犯罪人預(yù)期的危害程度。在這種情況下，就可以認定行為構(gòu)成犯罪，而對人身危險性的考察只是對犯罪人予以“類型化”。第二是行為的社會危險性處于罪與非罪的“臨界點”上，此時，認定行為是否構(gòu)成犯罪就需要繼續(xù)對行為人的人身危險性進行考察。如果行為人沒有人身危險性，那么就認定行為不構(gòu)成犯罪；如果具有人身危險性，也不能認定行為構(gòu)成犯罪。也即是在這種情況下，人身危險性只具有出罪的功能。第三是其社會危害性并沒有達到一定的程度，在這種情況的約束下就無需再考察行為人的人身危險性。

在筆者看來，罪行既包括主觀的，也包括客觀的，兩者兼而有之。行為和主觀故意，都屬于罪行。罪行是反映社會危害性的。罪行極其嚴重，罪行的社會危害性就及其嚴重，因此刑罰也就相應(yīng)加重，這是就犯罪本身而言；例如藥家鑫案件，罪行極其嚴重，可以判處死刑。如果按照現(xiàn)在的觀點來看，罪行極其嚴重里面又要分為，相對來說不是那么嚴重的；這個邏輯是完全混亂的。已經(jīng)是“極其嚴重”了，那就是一種極致了，又如何再去降低等級，考慮不那么“極其嚴重”了呢？實際上，真正的標準應(yīng)該是人身危險性，所謂“可殺可不殺的不殺”這種政策實際上就是考慮的。什么是“可殺可不殺”？就是從犯罪的罪行程度上而言是該判處死刑的，例如當年的日本戰(zhàn)犯，個個手上都沾滿鮮血，罪行滔天，按照法律全都可以處于死刑，為何最終沒有這樣處理？那是出于改造的考量，盡量去改造他們。當年毛澤東說過無產(chǎn)階級可以改造人，實踐中的確做到了。日本戰(zhàn)犯被改造悔過自新了，傅儀皇帝被改造成自食其力的勞動者了。改造的目的是什么，就是人身危險性，哪怕只有一點點，我們都從這一點點出發(fā)，讓其免除死刑。本文認為考量悔罪的真正標準是其人身危險性，犯罪事實指的是當場的犯罪行為，像是前段時間激情殺人案中藥家鑫本人罪前罪后的表現(xiàn)，都不能稱為犯罪事實。罪前罪后都只能說明其人身危險性，綜合看來，藥家鑫的人身危險性還是比較小的。所以理論上，他應(yīng)該判處死緩比較合適，不應(yīng)該判處死刑。但是當時就是因為極其嚴重，我們往往認為只要是罪行極其嚴重，就沒有余地了。一直到現(xiàn)在都是這種觀點，當罪行及其嚴重，或者是極其嚴重中的極其嚴重，人身危險性就沒法納入考量范圍了；無論其是否有悔罪情節(jié)，無論其人身危險性再輕，都必須處于極刑。

在我國刑法學(xué)中，人身危險性理論發(fā)展遇到的瓶頸是人身危險性的評估問題。人身危險性的評估并非一定是精確到點的測量與計算，也可以是定性基礎(chǔ)上的區(qū)間估算。例如，刑罰的確定也并非是利用數(shù)學(xué)公式計算出來的確定天數(shù)，而是根據(jù)行為人行為造成的危害結(jié)果與行為人的主觀惡性確定的一定的刑罰幅度。所謂的罪刑均衡也是某種等級意義上的均衡，而非絕對意義上的均衡。[13]275-302在定罪階段，行為人是否有罪是絕對的，不存在測量效度的問題。也就是說，一個人是否有罪不存在百分之幾有罪，百分之幾無罪的問題，而是要么是有罪，要么是無罪。而在量刑階段，卻存在著罪量與刑量均衡的效度問題。作為犯罪構(gòu)成要件要素的罪量問題，是我國刑法中成文的罪量因素所規(guī)定的最核心內(nèi)容。罪量要素的特殊性，常常在事實面與價值面兩個方面引發(fā)爭議。本文認為，刑法中的悔罪情節(jié)作為不法中立的罪量因素，在犯罪構(gòu)成中應(yīng)當被視為第四要件——犯罪的客觀方面。

三、犯罪構(gòu)成中悔罪情節(jié)分析

我國刑法的第十三條中但書里的“情節(jié)顯著輕微，危害不大的”，體現(xiàn)了傳統(tǒng)犯罪概念的三大特征。但對于這種對于文字的總結(jié)過于簡單，因為其視域界限的明確缺少，所以，社會危害性便被稱作它的本質(zhì)特征，而社會危害性的本質(zhì)表現(xiàn)則為刑事違法性，它處在要被決定的位置，而應(yīng)受刑罰處罰性也變?yōu)榭捎锌蔁o，這樣的情況，讓犯罪概念與罪刑法定的沖突受到了大眾的懷疑。[14]“無視刑事立法和刑事司法不同研究角度的區(qū)別，不僅將犯罪的本質(zhì)特征作為刑事立法設(shè)罪的根據(jù)，也將犯罪的本質(zhì)特征作為刑事司法定罪的標準?！盵15]對于出罪這樣廣泛存在而又至關(guān)重要的行為，國內(nèi)學(xué)界為什么會有如此爭論呢？不同觀點的出現(xiàn)，恰恰表明了現(xiàn)在有關(guān)罪與非罪判斷標準的不統(tǒng)一。

（一）悔罪情節(jié)功能闡釋

前文已經(jīng)提出，刑法中的悔罪情節(jié)在犯罪構(gòu)成中應(yīng)被視為第四要件——犯罪的客觀方面。那么這里不得不提到“但書”，應(yīng)該說但書規(guī)定是悔罪在定罪階段的法律源據(jù)。

根據(jù)我國刑法第十三條規(guī)定的犯罪概念，在這里是指結(jié)合了社會危害性與刑事違法性、實質(zhì)內(nèi)容與形式的科學(xué)概念，這一犯罪概念與前文提及的“可罰的違法性理論”有相似之處，但又在此基礎(chǔ)上引入了定量因素。我國刑法通過但書規(guī)定，在人類的認識過程中，將定量因素等加入到了對犯罪的界定中，這是人類發(fā)展的巨大進步，世界刑法的這一場創(chuàng)新，將人類的認識帶領(lǐng)到了新的時代之中，有著跨時代的重大意義，值得每一個人去銘記他們的功勞。嚴格限制刑法的適用范圍，可以將那些雖然符合刑法分則條文的形式規(guī)定，然而，對于社會危害性等方面的問題卻沒有進行排除，這意味著如果行為人的犯罪行為造成了嚴重的社會危害，需要使用刑法進行處罰?！皩τ谛谭ㄖ袥]有進行規(guī)定的行為，以形式和理性為根據(jù)將其排除在犯罪之外；對于刑法規(guī)定的行為，以實質(zhì)合理性為根據(jù)進行解釋，將不值得追究刑事責任的行為排除在犯罪之外。”

其中“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”的“但書”規(guī)定，以行為不具備相當嚴重程度的社會危害性來否定犯罪的成立，有著積極的出罪功能，蘊涵寬嚴相濟刑事政策的理念。對于一些情節(jié)輕微的違法行為，在刑事違法性判斷的前提下應(yīng)當進行實質(zhì)違法性判斷，當然，對于那些犯罪行為沒有造成巨大的社會危害，可是犯罪行為符合相關(guān)法律規(guī)定，對于該犯罪行為的界定，司法機關(guān)可以根據(jù)刑法分則的相關(guān)條文，并結(jié)合第十三條犯罪概念的“但書”規(guī)定作出不起訴決定或者無罪判決。另外，對于在犯罪的過程中，行為人產(chǎn)生的犯罪行為如果產(chǎn)生了巨大的社會危害性，那么，可以根據(jù)該行為的危害程度來對行為人的人格進行分析，從而對行為人的人身危險性進行判定。社會危害性中，如果一個行為人對自己的犯罪行為產(chǎn)生的社會危害性有著深深的懺悔行為，同時，在內(nèi)心深處對自己的行為有著深深的厭惡，那么這就可以認為是小的主觀惡性。在這之外，犯罪人的這一懺悔心態(tài)，也體現(xiàn)了犯罪人的人身危險性相對于最初的評定有著減弱的趨勢。實施相同行為造成同樣結(jié)果的行為人，悔罪者對社會的危害性以及人身危險性明顯比不悔罪者更小更低，所以對其從輕處罰是理所應(yīng)當?shù)摹?/p>

刑事司法實踐中，對刑法第十三條犯罪概念中的“但書”蘊涵的“出罪化機能”的正切理解和適用，有利于實現(xiàn)刑罰輕緩化價值理念。對于一些情節(jié)輕微的違法行為，在形式違法性判斷的前提下，應(yīng)當進行實質(zhì)違法性判斷。就本文所要探討的悔罪問題，若犯罪行為人在犯罪的形式違法性上被認定為情節(jié)輕微，同時其悔罪情節(jié)也被認定，那么其實質(zhì)違法性（社會危害性）的程度弱化，司法機關(guān)可以根據(jù)刑法分則的相關(guān)條文，并結(jié)合第三條犯罪概念的“但書”規(guī)定作出不起訴決定或者無罪判決。關(guān)于但書規(guī)定中的情節(jié)如何理解，理論上存在不同認識。有人認為，它是指犯罪構(gòu)成的共同要件；也有人認為，它是指能決定行為社會危害程度的一切主客觀方面的因素（包括犯罪構(gòu)成要件）；還有人認為，它是指犯罪構(gòu)成共同要件以外的事實情況。本文贊同最后一種觀點，刑法第十三條但書規(guī)定中的情節(jié)，應(yīng)屬于定罪情節(jié)。它包括罪中情節(jié)，也包括罪前與罪后情節(jié)。

理解刑法中但書的規(guī)定，應(yīng)當注意把握以下幾點：首先，所謂“不認為是犯罪”是指犯罪行為人雖然實施了刑法規(guī)定禁止的行為，但是由于情節(jié)顯著輕微，其社會危害性尚未達到應(yīng)受刑罰處罰的程度，因此法律不認為是犯罪。這里的“不認為是犯罪”，就是指“不構(gòu)成犯罪”，而不是“原本構(gòu)成犯罪，只是不將其作為犯罪來處理”。其次，這里的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，是指行為人實施的某一行為從形式上看，符合某一犯罪的特征，但其沒有達到應(yīng)受刑罰處罰的程度，因而不成立犯罪。再次，“情節(jié)顯著輕微”和“危害不大”兩個條件必須同時具備，才不認為是犯罪。在悔罪的定罪情節(jié)中，行為人實施的行為必須同時體現(xiàn)以上兩個特征才能適用但書規(guī)定。換言之，悔罪者的行為觸犯了刑法，但在實質(zhì)上并未造成實際損害情節(jié)較輕，沒有造成社會危害，加之行為人的悔罪表現(xiàn)而被認為人身危險性不大，即使行為人對所實施的違法行為悔悟認罪，也可不追究刑事責任，作出不起訴或者無罪判決。以宮本英修、佐伯千仞和藤木英雄為代表的日本刑法學(xué)者，在實質(zhì)違法性理論的基礎(chǔ)上，進一步提出了“可罰的違法性理論”。該理論認為，“違法性是一個具有量和質(zhì)的概念，只有量上達到一定的嚴重程度，并且在質(zhì)上應(yīng)當受到刑罰上的制裁時，才存在可罰的違法性。缺乏可罰的違法性，應(yīng)該被卻分為兩種情形：一種是缺乏可罰的違法性就不符合構(gòu)成要件；另一種是雖然符合構(gòu)成要件，但是存在可罰的違法性阻卻事由，使違法性停留在不可罰的程度。”可罰的違法性理論究竟是構(gòu)成要件論領(lǐng)域的問題還是違法性論領(lǐng)域的問題？對此，有兩種不同觀點。其中，藤木英雄主張以行為欠缺可罰的違法性否定構(gòu)成要件符合性；佐伯千仞則認為，欠缺可罰的違法性阻卻違法。一般認為，從構(gòu)成要件的定型性和保障人權(quán)自由的基點考慮，從維護現(xiàn)行的構(gòu)成要件符合性、違法性和有責性三要件的犯罪論體系來看，可罰的違法性問題，并非構(gòu)成要件階段考慮的問題，而是關(guān)于違法性的問題。

（二）悔罪情節(jié)因素評價

1. 悔罪前提是犯罪事實的成立

本文所談的悔罪，前提是犯罪事實的成立。因為悔罪的罪必定是已然之罪，而不是未然之罪，不是臆想中的犯罪，也不是還未著手實施的犯罪。若犯罪行為在構(gòu)想中仍未著手施行，或者在犯罪準備階段，行動剛開始還未產(chǎn)生危害結(jié)果，當事人就已經(jīng)心生悔意，放棄行動；這只能算是犯罪中止，而不是悔罪。

犯罪事實的成立是指行為本身是否違法，這就要涉及刑法理論中關(guān)于違法性的界定，其涵蓋兩方面理論，一是形式違法性，二是實質(zhì)違法性。就形式違法性而言，其指代的是行為違反了刑事法律規(guī)范。實質(zhì)違法性，指行為的法益侵害性或反社會性。形式違法性與實質(zhì)違法性，并非兩種不同的違法性，而是分別從外觀、內(nèi)容的不同側(cè)面考察行為人違法所代表的本質(zhì)。從刑法理論的角度來分析，若行為人之行為觸犯刑法之規(guī)定，且能對自己行為所產(chǎn)生的危害有明確的認識，則必須要承擔相應(yīng)的刑事責任。從我國的刑法內(nèi)容來看，對違法性認識，在法典中并未予以明確的認定，但對于行為之社會危害性卻有明確的揭示。以《刑法》為例，第十四條中對故意犯罪予以明確的規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！钡谑鍡l中對過失犯罪予以了明確的規(guī)定：“應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。”從社會危害性的角度而言，大陸法系中對此論述和我國的刑法在本質(zhì)上是一致的。

就社會危害性而言，以上兩種犯罪的認識程度上存在一定的差異。在故意犯罪中，行為人對自己行為的危害性有明晰的認識，但因出于某種目的而放任危害結(jié)果予以發(fā)生。而就過失犯罪來說，行為人對相關(guān)行為的危害結(jié)果并無明確預(yù)見，其危害結(jié)果出于其意料之外。從這個角度來看，故意犯罪中行為人的違法意識較為明確，因而其悔罪空間相對較大，但過失犯罪，因危害結(jié)果出乎行為人意料之外，故并無事先悔罪之空間。兩者相比而言，故意犯罪中的行為人，在危害結(jié)果發(fā)生之前，有更廣闊的悔罪空間，但因其出于相關(guān)目的放棄機會，故其造成的社會危害性重于過失犯罪。因此從刑罰的角度看，故意犯罪之行為者應(yīng)當承擔相應(yīng)的刑事責任，但過失犯罪只有在造成特定危害后果時，才承擔起相應(yīng)的刑事責任，是一種特殊情況?；谧?，這是一種情感表現(xiàn)，也是行為人的主觀狀態(tài)，故意犯罪和過失犯罪中都體現(xiàn)了行為人的主觀狀態(tài)，對悔罪與不悔罪行為的不同表現(xiàn)，刑法應(yīng)該作出不同回應(yīng)。

2. 悔罪是對違法性行為的悔過

任何犯罪行為，如果其在形式上符合違法性規(guī)定，一般而言，其實質(zhì)違法性會相伴而生。但如果某行為符合實質(zhì)違法性，但其在表現(xiàn)形式上不一定符合違法性規(guī)定。究其原因為“刑法并不能涵蓋所有的違法類型，只規(guī)定其中最廣泛之類型，即一些重大的、典型的違法行為，并明確予以相應(yīng)的刑罰”。在違法性的判斷上，根據(jù)罪刑法定原則指導(dǎo)下的犯罪構(gòu)成要件論，首先應(yīng)當作形式的違法性判斷，若行為具備形式的違法性，則需進一步作實質(zhì)的違法性的辨別，因該行為在形式上產(chǎn)生違法性，則代表其對相關(guān)的法律規(guī)范予以觸犯，這并不能闡述法律秩序究竟“禁止什么、允許什么”。“而實質(zhì)違法性則系在法律上例外地承認的阻卻違法事由的關(guān)聯(lián)上，判斷構(gòu)成要件該當行為于何種限度是違法、何種限度是合法之‘整飭的原理’或‘法解釋之指導(dǎo)原理’。自此立場以觀，實質(zhì)違法性系對立于形式違法性，并非將其修正及變更，而更應(yīng)是具有補充及確認其內(nèi)容之任務(wù)?！盵16]經(jīng)由實質(zhì)的違法性判斷后，若某種行為即形式上違法，但實質(zhì)上不違法，就不能說具有違法性。理由在于，立法本身語言的模糊性，使刑法規(guī)范確立的高度概括集約抽象的可罰行為類型，難免囊括一些質(zhì)同量微的反社會行為或者涵蓋一些其他部門法上的違法行為。

“從可罰的違法性論的角度看，其以刑法為著眼點，滲透歉抑主義思想，并結(jié)合規(guī)范違法說等見解，進而避免國家等執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)行相關(guān)刑罰時出現(xiàn)濫用現(xiàn)象，進而針對具體事件，追求具體之妥當性理論。”[11]此理論的根源為，通過相關(guān)不法行為之分析，分析其對相關(guān)對象產(chǎn)生的侵犯權(quán)益程度或?qū)ι鐣赖碌确矫娴谋畴x程度，若相關(guān)的行為不符合相關(guān)可罰性標準或程度較強，則應(yīng)認定犯罪之不成立，進而來界定犯罪行為與不法行為間的區(qū)別。因刑法條文具備一定的抽象性和概況性，對于一些在形式上符合違法性要求，但實質(zhì)上所產(chǎn)生的危害結(jié)果較為輕微，沒必要通過刑法的予以干預(yù)，故對此類的反社會行為，“可罰的違法性論”從違法的“量微”到“質(zhì)異”上排除形式違法性，進而阻卻犯罪的成立，收縮刑法的規(guī)制范圍和刑罰的適用場合，正好實現(xiàn)了“出罪”功能。

3. 犯罪行為人辯解是否認定悔罪

在司法實踐中，犯罪行為人對指控自己的犯罪的相關(guān)事實等予以承認，并對自己行為的性質(zhì)予以認同，有明顯的悔改之意，在司法中可以納入具有良好認罪態(tài)度，且有明確的悔罪表現(xiàn)之范疇。學(xué)界對此并無爭議。但若行為人承認相關(guān)的犯罪事實等，但對對方指控的行為性質(zhì)不予認同，對此是否判定行為人有悔罪表現(xiàn)卻存在頗多爭議，有學(xué)者持肯定態(tài)度，也有持反對態(tài)度，這也導(dǎo)致了在具體的司法實踐中，出現(xiàn)頗多的爭議和執(zhí)法不一等現(xiàn)象。究其原因，在于學(xué)術(shù)界對此并未達成共識，且在法典上也無明確認定。因此，犯罪行為人辯解是否認定悔罪，也是我們必須探討的問題之一。

第一，悔罪表現(xiàn)與犯罪行為人行使辯解權(quán)之間存在著形式上的沖突。

從刑法理論的角度看，傳統(tǒng)的觀點認為，是否具有悔罪表現(xiàn)，在于犯罪分子對自己所從事的犯罪事實能否予以承認，對其行為的不正當性等能否予以明確的認識，且認罪態(tài)度良好，希望重新做人。此對悔罪表現(xiàn)的界定，沿襲了傳統(tǒng)，與坦白從寬、抗拒從嚴的思想有密切的聯(lián)系。若相關(guān)犯罪行為人否認自己行為觸犯刑法，不承認自己犯罪或認為指控之罪過重，即便同意承擔刑罰，若直接認定成無悔罪表現(xiàn)，則顯得有點偏頗。就犯罪當事人而言，辯解是賦予其應(yīng)享有的權(quán)利，是對相關(guān)事實以及應(yīng)承擔責任等方面的辯解，并不能以此認定為無悔罪表現(xiàn)。但若證據(jù)確鑿，相關(guān)犯罪嫌疑人卻否認所指控事實，則可以認定為無悔罪表現(xiàn)。但如果在承認相關(guān)犯罪事實等情況下，只針對行為性質(zhì)等因素為自己進行辯護，以訴訟權(quán)利層面來看，這應(yīng)是被告人應(yīng)享有的最基本的權(quán)利。但此項權(quán)利的行使卻有悖于傳統(tǒng)悔罪的思想，這也就導(dǎo)致在訴訟中出現(xiàn)頗多爭議，出現(xiàn)兩難境地：若被告人想要被認定有悔罪表現(xiàn)則必須舍棄辯解權(quán)；如果享有辯解權(quán)力，則需承擔無悔罪表現(xiàn)之后果。當今社會更多要保證人權(quán)，追求司法文明，若對悔罪外延以及內(nèi)容不能予以新的界定，則此類沖突現(xiàn)象在司法實踐中就不可避免，給文明司法造成極大的困擾，這也會大大束縛被告人辯解權(quán)力的行使，不能體現(xiàn)司法中對人權(quán)的尊重和保護。

第二，悔罪表現(xiàn)與被告人行使辯解權(quán)之間沒有根本上的沖突。

公正可謂是司法的生命線，其中程序公正是實現(xiàn)此目標的重要條件之一，在各國的司法實踐中，辯解權(quán)的行使是對被告人人權(quán)的尊重，是普遍遵守的法則之一，同時在我國的司法實踐中也有明確的體現(xiàn)。從本質(zhì)上看，辯解權(quán)的行使，是被告人基本權(quán)利的行使，這與悔罪并無本質(zhì)上沖突。造成兩種沖突，源于觀念差異，當屬一種誤讀。究其原因，對法律觀念的理解，因人學(xué)識等存在區(qū)別，對之也產(chǎn)生不同理解。本論文所持觀點為，悔罪代表被告人對相關(guān)事實予以承認，辯解行為性質(zhì)，應(yīng)納入悔罪之范疇。即便行為人在辯解權(quán)力行使中，對自己行為認定為正當防衛(wèi)等，進而做無罪辯解，但也不能輕易將此排除在悔罪范圍之外。

人因各種因素之局限，認識畢竟存在一定的局限性，此特性既在未知事物領(lǐng)域得到運用，同樣在已知事物領(lǐng)域或相關(guān)事情已經(jīng)發(fā)生，但并未被人實際掌握領(lǐng)域也適用。因此就案件事實而言，事情已經(jīng)發(fā)生，只是有些實際狀況并未被人們所掌握，故此辯證法在此領(lǐng)域同樣適用?；谧锎肀桓嫒藢ψ约簭氖路缸镄袨橛枰猿姓J。即便法官在在對案件事實的認識上尚且不能“絲毫無差”，更不用說法律知識淺薄的被告人。故犯罪行為人在事實承認時，若對相關(guān)事件細節(jié)有所遺忘，當屬正當現(xiàn)象，法官并不能苛責要求其事無巨細，對所有事情的細枝末節(jié)都予以清晰明確的認識。

第三，悔罪表現(xiàn)與被告人行使辯解權(quán)是一個問題的兩個方面。

若犯罪行為人能對自己的犯罪事實產(chǎn)生悔罪表現(xiàn)，常認定為其危險性不大?；谧锖孟褚呀?jīng)演變成被告人應(yīng)盡的基本義務(wù)。但本論文對此持有不同觀點，認為此現(xiàn)象存在一定的誤區(qū)，是人們認識領(lǐng)域的偏頗。悔罪表現(xiàn)是被告人應(yīng)享有的基本權(quán)利之一，目的在于以“悔罪”征求寬大處理，將之納入被告人有悔改之意，請求從輕處罰之范疇。辯解權(quán)力的行使也是被告人在司法訴訟中應(yīng)被予以尊重的一項基本權(quán)利，不應(yīng)被予以剝奪，故其和悔罪表現(xiàn)在本質(zhì)上并無沖突，當分屬于問題之不同層面，即均在應(yīng)享有的基本訴訟權(quán)利之列，兩種并不排斥。從具體的司法實踐來看，即便是被告人也應(yīng)保證其能切實享受這兩項基本權(quán)利，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念在此領(lǐng)域認識的局限性，充分實現(xiàn)司法的真正之公平性。若犯罪行為人正當?shù)匦惺罐q解權(quán)力，我們輕易認定其為無悔罪表現(xiàn)，無疑是對被告人人權(quán)的變相剝奪。

四、悔罪對罪名認定的作用

悔罪悔的是“已然之罪”，所以悔罪是屬于罪后情節(jié)。而刑法理論一般認為，定罪情節(jié)只限于罪中情節(jié)，而罪后情節(jié)出現(xiàn)在犯罪發(fā)生之后，本身脫離了犯罪構(gòu)成要件，不可能屬于定罪情節(jié)。所以原則上，罪后情節(jié)是作為量刑情節(jié)存在的，通過犯罪行為人的罪后行為影響犯罪行為危害及其程度，表現(xiàn)其對自身犯罪的態(tài)度，體現(xiàn)其主觀惡性的程度，從而影響具體量刑。那么悔罪對于定罪的作用何在，根據(jù)本文前文所述，悔罪情節(jié)在定罪階段的作用在于出罪或降低刑罰等級。但犯罪輕重以及犯罪類別在其中影響幅度如何？這也是在司法實踐中常常遇到的難題。

（一）對危害行為程度的影響

關(guān)于犯罪輕重中悔罪情節(jié)的影響，有種見解為，以罪刑法定為著眼點，犯罪行為人相關(guān)行為已經(jīng)符合犯罪之構(gòu)成，應(yīng)當構(gòu)成犯罪，故應(yīng)拒絕引用但書，理由為“相關(guān)行為對社會造成危害的程度，應(yīng)以當下犯罪規(guī)范之相關(guān)要求予以判定，對社會危害程度并不是判定犯罪之標準，所以，憑借犯罪規(guī)范我們可以以之來衡量其社會危害程度，但不能反向推導(dǎo)”，“若憑借危害程度之大小，評定犯罪之程度，會對犯罪之構(gòu)成以及刑法產(chǎn)生重大沖擊，使其公正性大打折扣”[14]也有學(xué)者如張明楷教授則認為判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成，必須以犯罪行為所造成的危害性為出發(fā)點，“犯罪之界定，并不是一個空洞概念，而是通過分析判定來揭示相關(guān)犯罪事實的本質(zhì)”，“在司法中，判定犯罪構(gòu)成之時，應(yīng)著眼于犯罪本質(zhì)，而非將之看成是空洞形式，應(yīng)從其本質(zhì)內(nèi)容出發(fā)，分析其產(chǎn)生的危害性”。[4]所以，若其行為和犯罪本質(zhì)相左，則不能納入犯罪之范疇。從犯罪行為特征的角度來看，刑事違法性是其本質(zhì)特征之一，同理行為之社會危害性也是其必備特征之一，兩者是有機統(tǒng)一關(guān)系，不應(yīng)孤立分析和對待，若單依據(jù)刑事違法性來分析，對犯罪構(gòu)成仍難全面予以評定，此時必須借助其造成的社會危害性予以判定。若相關(guān)行為滿足刑法上相關(guān)規(guī)定，在表面上符合刑事違法性，但如果此行為并無造成較大的社會危害性，從刑法但書的角度看，可以排除犯罪之列，即相關(guān)行為并沒有達到較大危害程度，故排除在犯罪構(gòu)成之外。從法典的角度看，較多犯罪在此界限上并無明確界定，此種情況下，刑法十三條中，有關(guān)但書之規(guī)定，通過此可以予以界定。就但書規(guī)定而言，一方面包含對社會危害程度之揭示，另一方面對刑法“情節(jié)”又有明確的判定，應(yīng)屬于犯罪構(gòu)成之范疇。在刑法分則中，對犯罪行為揭示時，出現(xiàn)較多的“情節(jié)嚴重或惡劣”等字眼，這和但書表示作用在本質(zhì)上是一致的，是針對行為人主客觀因素，在整體分析基礎(chǔ)上對其產(chǎn)生危害程度予以一定的判定，它是區(qū)別于行政違法以及民事違法等領(lǐng)域的標尺和界限。

司法中出罪占據(jù)重要地位，但卻也是爭議頗多之處，國內(nèi)學(xué)界為什么會有如此爭論呢？不同觀點的出現(xiàn)，也說明了當前在關(guān)于犯罪構(gòu)成上相關(guān)標準沒有達到完全統(tǒng)一。從刑法理論界的角度看，關(guān)于是否構(gòu)成犯罪存在以下幾種見解：（1）犯罪構(gòu)成標準說。即判定相關(guān)行為構(gòu)成犯罪的依據(jù)，應(yīng)嚴格按照刑法之規(guī)定，根據(jù)犯罪構(gòu)成之因素判定是否構(gòu)成犯罪，也有人稱之為刑法標準等。（2）社會危害性標準說。有人從社會危害性標準角度予以判定。其從犯罪本質(zhì)著手，根據(jù)其行為造成的社會危害程度判定其是否有罪。若判定經(jīng)濟活動對社會產(chǎn)生的危害性，則看其行為是否有益于人們生活水平的提高，是否有益于綜合國力的提升，是否有益于整體生產(chǎn)力的提升。（3）犯罪危害性與犯罪構(gòu)成相統(tǒng)一的標準說。此觀點融合上述兩種標準，一方面依據(jù)三個有利，判定其造成社會危害的程度，另一方面也要著眼于法律特征，看其是否符合犯罪構(gòu)成之要件，將兩者進行有機統(tǒng)一，從而判定行為是否構(gòu)成犯罪。還有的學(xué)者提出，只有相關(guān)行為滿足犯罪構(gòu)成之所有要件，才能將之定性為該類犯罪。從犯罪構(gòu)成要素來看，它只是對犯罪標準等予以判定，但對量的規(guī)定并無揭示，即并不能揭示行為造成的社會危害程度。在評定行為人構(gòu)成犯罪時，對犯罪原則認定要作為評判基本依據(jù)，這樣才能在最大程度上保證其正確性。

“我國刑法中的犯罪構(gòu)成，是指依照刑法的規(guī)定，決定某一行為的社會危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪或成立犯罪所必須具備的主觀要件和客觀要件的有機統(tǒng)一”[16]80，從構(gòu)成要件來看，犯罪構(gòu)成涵蓋以下幾個方面內(nèi)容：犯罪主體、犯罪客體等因素。從犯罪主體等角度看，刑法總則中予以一定的界定，其中十四條至十九條中對之有明確闡述。在對單位犯罪以及共同犯罪等判定時，必須依據(jù)總則中二十二到三十一條條文，而其他構(gòu)成要件則需依據(jù)各分則對之判定。若在此思路模式下形成的犯罪構(gòu)成理念是否代表對犯罪概念進行了明確判定，答案是否定的。從通說的角度看刑法，其中第十三條對犯罪的內(nèi)涵進行了一定的闡述，從犯罪的構(gòu)成要件來看，在總則以及分則中有明確清晰的論述，刑法中關(guān)于犯罪構(gòu)成之論述只是對總則第十三條進行了詳細化，但卻沒有涉及但書中的內(nèi)容，將但書排除在犯罪構(gòu)成之范疇，這也造成了該理論在理解方面的缺陷，進而在定罪時造成頗多爭議。從這個角度看，部分學(xué)者通過實際論述也推導(dǎo)出相同結(jié)論。本論文從但書的職能入手，認為在分析犯罪構(gòu)成要件時，將但書排除在外，這在定罪中難免出現(xiàn)一定的偏頗，從而形成了該理論之缺陷。從當下的犯罪構(gòu)成來看，其和犯罪概念形成一種游離關(guān)系，并非對犯罪概念進行詳細化闡述。犯罪諸多構(gòu)成要件，在整體式折射出一定的社會危害性，而對其社會危害性的判定，則全部由形式違法性所決定。從這個角度看，犯罪構(gòu)成并不能體現(xiàn)對社會危害性闡述，也不能體現(xiàn)應(yīng)受懲罰性，只能彰顯其形式之違法性，故當下刑法理論存在著先天性缺陷，而它所造成的副作用體現(xiàn)在以下兩方面：第一，就刑法基礎(chǔ)理論而言，動搖了我國刑法學(xué)界長期以來的基礎(chǔ)理論。該理論缺憾直接摧毀了其存在的理論前提——犯罪構(gòu)成不再是犯罪概念的具體化，也完全背離了建立犯罪構(gòu)成理論的初衷——犯罪構(gòu)成也不再是犯罪成立的充要條件，無力獨立完成定罪的功能，無法合格地擔當犯罪規(guī)格和標準的角色?；诖爽F(xiàn)象，針對傳統(tǒng)理論中犯罪構(gòu)成以及其概念是一致的觀點，部分學(xué)者提出了質(zhì)疑，提出應(yīng)以實際現(xiàn)象為出發(fā)點，不能僅依賴于觀念來臆想事物的真相，傳統(tǒng)理念在此領(lǐng)域中的缺陷，給實際的司法造成了較多困惑，只有革新才能使其具有新的生命和活力。還有部分學(xué)者持以下觀點：“長期的刑事司法實踐有力地表明，將犯罪構(gòu)成要件的符合性作為犯罪成立的唯一依據(jù)的做法，不僅在理論上不合理，而且在實踐中也根本不可能行得通?！盵17]359第二，在定罪中，因刑法將但書拒之門外，這就造成了犯罪構(gòu)成功能的偏頗，即僅體現(xiàn)為積極入罪之功能，而在消極出罪這項功能上，則出現(xiàn)巨大的欠缺，故對微罪缺乏有力的判定，使其陷入兩難境地：退則對理論根基產(chǎn)生動搖，但進卻和法律等相違背，造成在此領(lǐng)域的缺陷。

（二）對危害行為定性的影響

英國的羅杰·吉里教授曾說過，“犯罪概念包含著既有重疊卻又截然不同的兩方面意義：一方面的意義是指人的行為活動，另一方面的意義是指官方的評價，或稱附著于人的行為活動的犯罪標簽。因此，針對同樣的人的行為活動，官方的評價完全可能因時而異，很難形成一個讓我們能夠用于辨別任何具體行為是否犯罪的定義。當立法機關(guān)或者法院對一個特定形式的行為貼上或者除去犯罪標簽時，僅僅是改變了行為的法律地位，而沒有改變行為本身。只要想基于行為定義犯罪，就意味著既要關(guān)注該行為被加予犯罪地位的情形，也要關(guān)注該行為不被加予犯罪地位的情形。”[18]1我們之所以討論刑法中的悔罪問題，究其原因，是因為決定犯罪本質(zhì)的絕不只限于社會危害性，除此之外，還有需要考慮的因素就是應(yīng)受刑罰性因素。應(yīng)受刑罰性因素“已經(jīng)不是我國刑法教科書通說所認為的那樣，實在實質(zhì)上由社會危害性最終決定、在形式上以刑事違法性作為前提的一個犯罪法律特征，而是獨立于社會危害性并從反向?qū)?yīng)社會危害性且與社會危害性共同決定某種行為是否在刑法上‘犯罪化’與‘非犯罪化’的因素”。[19]240

罪后情節(jié)原則上屬于量刑情節(jié)，但不能因此就否定悔罪作為罪后情節(jié)對定罪的影響，實際上，“犯罪的案前行為和案后行為當一些特定的情況發(fā)生時，可能在一定程度上對犯罪造成影響，進一步用在犯罪性質(zhì)的確定上”，而這些個“特定因素”即是某種在犯罪與未犯罪的邊緣上的行為。[20]這里就涉及到犯罪類別中悔罪情節(jié)的影響，特殊類型的悔罪情節(jié)在不同犯罪類別中是否可以作為“出罪”適用？可以根據(jù)法律明確規(guī)定，也可由法官自由裁量，但假若情節(jié)作為“入罪”情節(jié)適用的，必須有法律明確規(guī)定才能適用，法官對此沒有自由裁量權(quán)。當然，悔罪情節(jié)更多是上文提到的這種情況。根據(jù)兩院的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的說明，“盜竊公私財物雖已達到數(shù)額較大的起點，但情節(jié)輕微并具有下列情形之一的，可不作為犯罪處理……全部退贓、退賠的主動投案的……?！眳⒁娢覈谭ǖ谑龡l關(guān)于定罪的有關(guān)規(guī)定，對于那些相對而言比較輕微的刑事案件，在沒有給社會造成較大危害的情況下，我國的法律是不將其認定為犯罪的，然而假使遵循定罪原則——主觀和客觀相互統(tǒng)一，那么諸如詐騙、盜竊等侵犯財產(chǎn)的犯罪，即使罪犯在認識到自己的錯誤之后，主動歸案，積極交代犯罪事實，認真改過、向被害人賠禮道歉并歸還贓款，也不能對他予以免罪，即便根據(jù)某些司法解釋，在量刑上對其進行從寬處罰，在法律上也不能否認其犯罪的事實，因此不能赦免其相應(yīng)的罪責?！蛾P(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中提到，“對于受蒙蔽、脅迫參加邪教組織并已退出和不再參加邪教組織的人員，不作犯罪處理?！绷砩鲜鼋忉尪牡谑粭l規(guī)定“人民檢察院審查起訴邪教案件，……可以作出不起訴決定?！眱稍壕徒忉尪械牟糠忠蓡栍枰葬屃x，“對于上述行為，一般應(yīng)定罪處刑。但情節(jié)輕微，行為人確有悔改表現(xiàn)的或確有悔改表現(xiàn)不致再危害社會的，可以不以犯罪論處?！笨梢娫谵k理有關(guān)邪教案件時，犯罪行為人的悔罪表現(xiàn)可以成為“出罪”情節(jié)，而其悔罪表現(xiàn)就是罪后行為人的“退出邪教組織，放棄再參加邪教組織”或其它悔罪情節(jié)。將悔罪情節(jié)作為出罪情節(jié)對待與當今刑法理論主張的“謙抑性、寬容性和輕緩性”是一致的。但是，悔罪情節(jié)對于定罪量刑的影響只有依附于犯罪行為的危害性和犯罪行為人的主觀悔罪程度才能顯示其作用，如果過于夸大社會危害性或者人身危險性的任何一方，都會導(dǎo)致悔罪情節(jié)的不當適用，從而影響刑法公正。