文◎張 劍 任 婕

*北京市人民檢察院第四分院檢察官［100038］

**北京市人民檢察院第四分院檢察官助理［100038］

一、基本案情

李某某系原某省某市市委書記。2001年至2010年間，李某某利用擔(dān)任某市市委書記的職務(wù)便利，為其堂妹夫黃某某擔(dān)任實際控制人的某公司承建某工程，幫助該公司某項目申請撥付工程款、獲得工程補(bǔ)償?shù)仁马棥?005年至2011年間，李某某直接或通過其妻收受黃某某所送人民幣37萬元，具體情況如下：

（1）2005年，李某某父親去世，李某某通過其妻收受黃某某所送人民幣6萬元；（2）2006年至2011年及李某某母親生日，李某某在家中等地十二次收受黃某某所送人民幣共18萬元；（3）2007年，李某某岳父過世，李某某通過其妻收受黃某某所送人民幣4萬元；（4）2008年，李某某女兒結(jié)婚，李某某收受黃某某所送人民幣4萬元；（5）2011年李某某母親過世，李某某收受黃某某所送人民幣5萬元。

2015年底，黃某某的兒子小黃出國留學(xué)時，李某某給予黃某某人民幣6000元。

二、分歧意見

本案中，對于犯罪嫌疑人李某某利用職務(wù)便利，為黃某某實際控制的公司謀取利益，并收受黃某某錢款的事實沒有爭議。但對于李某某的妻子曾因黃某某的兒子出國留學(xué)送給黃某某人民幣6000元是否應(yīng)在受賄數(shù)額中予以扣除，存在一定爭議。

第一種觀點認(rèn)為，受賄人給予行賄人的6000元為正常的人情往來，不應(yīng)從受賄數(shù)額中扣除。在行賄人與受賄人存在親屬關(guān)系的前提下，因行賄人的子女出國留學(xué)而給予對方錢款符合我國現(xiàn)實的文化氛圍和交際方式，且從數(shù)額來看，沒有明顯超出正常人情往來的限度，故給予的錢款是單純的人情往來，并非退還受賄款，不應(yīng)將此與行受賄行為混為一談，因此不應(yīng)當(dāng)在受賄金額中扣除。

第二種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將受賄人給予行賄人的6000元從受賄數(shù)額中扣除，以受賄人最終實際收到的錢款作為對其定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。

三、評析意見

筆者同意第二種觀點。在受賄犯罪中，如果當(dāng)事人以禮金、紅包等方式退還給行賄人部分財物，應(yīng)當(dāng)從收受的賄賂款中對退還的部分予以扣除。

（一）是否“謀取利益”是判斷財物性質(zhì)的重要標(biāo)準(zhǔn)

我國是禮儀之邦，素來有濃厚的“人情文化”“送禮文化”，借婚喪嫁娶、逢年過節(jié)等情形互贈禮物、探看問候，既是傳統(tǒng)文化的延續(xù)，又是人之常情。一般情況下，我們可以按照發(fā)生財物往來的背景、財物的價值、往來的緣由、時機(jī)和方式等方面對是單純的禮物贈與還是借人情往來之機(jī)收受賄賂作出判斷。但本案中，行受賄雙方本身具有親屬關(guān)系，且收受財物的時間節(jié)點均是子女結(jié)婚、父親去世、逢年過節(jié)等通常給予禮金、禮物的時機(jī)，且由于存在地區(qū)、行業(yè)、個人情感等多重因素的影響，對于禮金數(shù)目是否超過“正?！彼降闹饔^認(rèn)知也不盡相同，故該類型的行受賄行為具有極強(qiáng)的隱蔽性。

在上述情況下，應(yīng)當(dāng)綜合全案的情況，查明行賄人是否對受賄人有職務(wù)上的請托，受賄人是否利用職務(wù)便利為行賄人謀取了利益，這也是判斷雙方給予財物性質(zhì)的最為客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于“為他人謀取利益”的要素，2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘為他人謀取利益’，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：（一）實際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請托事項的；（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。”對于“為他人謀取利益”，既可以是實際謀取，也可以是作出承諾。如果沒有作出承諾，僅僅是“心照不宣”或者明知他人有具體請托事項而未反對或拒絕，或履職時未接受請托，事后受賄的，也視為為他人謀取利益。

而將具有上下級關(guān)系和行政管理關(guān)系兩種特殊的關(guān)系認(rèn)定為具有潛在的謀利因素而對其進(jìn)行特殊的法律擬制，主要是由于實踐中存在大量的感情投資情況，國家工作人員中的下級和行政管理關(guān)系的被管理人采用給予賄賂物的方式以謀取職務(wù)提拔、行政管理上予以“特殊照顧”的可能性更大，且雙方的“默契”或心照不宣的程度可能更高，故對該類行為通過司法解釋予以規(guī)制。審查案件時，應(yīng)當(dāng)對國家工作人員是否為他人謀取利益進(jìn)行充分的核實，以從客觀角度區(qū)分禮物與賄賂。

本案中，李某某與黃某某之間雖存在親屬關(guān)系，且黃某某給予李某某財物均是在李某某父親過世、母親生日、女兒結(jié)婚、過年過節(jié)等場合，具有一定的人情往來的成分。但黃某某給予李某某的錢款遠(yuǎn)多于其給予其他親戚的，也超出了一般家庭中婚喪嫁娶通常給予的數(shù)額，實際上仍是借生日、婚嫁等名目，對李某某進(jìn)行感情投資，本質(zhì)上仍是有求于李某某。李某某實際上也為黃某某及其實際控制的公司謀取了利益，故對黃某某所給予的財物不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為人情往來，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賄賂物。

（二）受賄人給予行賄人財物的行為不屬于“收到財物后及時退還或上交”

2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9項規(guī)定：國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。實踐中，也存在行為人不具備收受賄賂的主觀故意，但客觀上接收了請托人財物的情況，如國家工作人員與請托人推脫不過，請托人強(qiáng)行留下財物后離開，或請托人將財物夾在普通的禮品中，國家工作人員并不知情，事后得知在具備退還或上交條件的情形下及時進(jìn)行了處理，即可認(rèn)為其并不具備收受賄賂的主觀故意，其行為不是受賄。

本案中，李某某具有收受他人財物并為他人謀取利益的主觀思想，且客觀上實施了收受賄賂并謀取利益的行為，其受賄行為已經(jīng)成立。李某某因黃某某的兒子出國留學(xué)而給予黃某某的錢款既不是對賄賂款進(jìn)行退還，也不具備“收受財物后及時退還”中的“及時”的要件，而應(yīng)當(dāng)為親屬之間的正常禮尚往來。

（三）對相關(guān)行為的評價應(yīng)當(dāng)遵循客觀主義原則

本案中，認(rèn)定受賄數(shù)額的難題在于對黃某某給予李某某財物性質(zhì)的判斷。如果認(rèn)定黃某某給予的錢款為賄賂款，則應(yīng)當(dāng)明確排除其中人情往來的成分，賄賂行為既遂之后財物的數(shù)額就不應(yīng)發(fā)生變動，而李某某給予黃某某的錢款是正常的親屬之間的禮金，賄賂款與禮金之間不能夠相互抵扣；如果認(rèn)定黃某某給予李某某的錢款為親屬之間逢年過節(jié)、婚喪嫁娶給予的禮金、紅包，則無法全面反映案件的實質(zhì)情況，可能放縱犯罪，讓犯罪分子借禮尚往來之名逃避刑事處罰。

李、黃二人之間的往來，是基于李某某利用職務(wù)便利為黃某某擔(dān)任實際控制人的公司提供幫助，完全符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。但是在收受他人財物的行為完成后，因各種原因部分返還回贈的，也應(yīng)當(dāng)秉承客觀原則，充分考慮有利于被告人原則和案件處理效果等因素，在認(rèn)定的受賄數(shù)額之中予以扣除，以國家工作人員最終實際收到的錢款數(shù)額為準(zhǔn)。當(dāng)然這里還存在舉證責(zé)任和證據(jù)采信等問題，在此不作為重點進(jìn)行討論。

綜合以上分析，本案公訴機(jī)關(guān)將受賄方回贈的6000元在受賄金額中予以刨除，對該起事實以受賄人收受36.4萬元起訴，審判機(jī)關(guān)判決支持了公訴機(jī)關(guān)的意見。