文◎陳 娟 陳利明 高 瑛

*浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院檢察長［311100］

**浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院副檢察長［311100］

***浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院控告申訴科科長［311100］

［基本案情］2016年以來，被告人張某某、郭某某、何某某等人在網(wǎng)上開設支付平臺，創(chuàng)建或加入多個詐騙QQ群，伙同他人分工合作，通過網(wǎng)絡盜竊、詐騙他人錢款。在具體分工上，由通稱為“丟單手”的人在一些游戲、娛樂平臺上發(fā)布低價出售Q幣、QQ鉆石等虛構廣告信息，吸引被害人點擊，以支付低價費用的方式“購買”，并通過QQ聊天的方式向被害人謊稱未收到錢款，欺騙被害人發(fā)送支付截圖，從而獲得被害人銀行卡、支付寶等內的余額信息。后由通稱為“秒單手”的人冒充客服通過QQ與被害人取得聯(lián)系，以激活程序等為由，向被害人發(fā)送由通稱為“鏈接手”制作的“一元木馬”程序鏈接、“釣魚網(wǎng)站”鏈接等，誤導被害人操作，使得被害人將錢款打入通稱為“洗錢者”所提供的賬戶內。后“丟單手”“秒單手”“洗錢者”按一定比例將錢款予以瓜分。

一、審查起訴分歧

該系列案件中，犯罪分子采用欺騙+竊取相結合的手段，誤導被害人進行操作，從而獲取被害人錢款。本案在辦理過程中對于定性存在較大爭議，主要存在以下分歧觀點：

第一種觀點認為，上述“一元木馬”、轉卡、“釣魚網(wǎng)站”方式均應定性為詐騙罪。首先，本案從丟單開始到秒單成功，“騙”貫穿整個行為始終，且不管被告人使用何種具體的作案手段，其最終獲取被害人的錢款都介入了被害人的主動支付行為。其次，本案中“一元木馬”和“釣魚網(wǎng)站”方式中，被告人雖然使用病毒程序掩蓋了真實付款金額，但在最后支付階段，被害人是有機會看清驗證短信中置后的真實支付金額的，只是因疏忽大意未看清而輸入，導致錢款轉出。再次，關于支付意愿問題。網(wǎng)絡侵財不同于傳統(tǒng)侵財類案件，網(wǎng)絡侵財屬于非接觸性犯罪，故和傳統(tǒng)的接觸性犯罪不一樣。雖被害人的處分確實有一定瑕疵，但有瑕疵的處分也是處分。而且被害人對于自己的處分行為是有感知的，其明知自己在處分錢款，只是不完全清楚自己處分的是高額錢款，以為是小額錢款。最后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的觀點》（以下簡稱《電信網(wǎng)絡詐騙觀點》）規(guī)定：“……(二)實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，達到相應數(shù)額標準，具有下列情形之一的，酌情從重處罰：……10.利用‘釣魚網(wǎng)站’鏈接、‘木馬’程序鏈接、網(wǎng)絡滲透等隱蔽技術手段實施詐騙的?！痹撚^點是針對詐騙的，條文列舉中已說明“釣魚網(wǎng)站”“木馬”方式的均應定性為詐騙，故本案均應定詐騙罪。

第二種觀點認為，本案“一元木馬”、轉卡方式應定詐騙罪，“釣魚網(wǎng)站”方式應定信用卡詐騙罪。定性詐騙的原因同前述分析。關于 “釣魚網(wǎng)站”方式，因刑法有擬制規(guī)定，故定信用卡詐騙罪。具體是根據(jù)《刑法》第196條的規(guī)定，冒用他人信用卡，進行詐騙活動，數(shù)額較大的，構成信用卡詐騙罪。另根據(jù)2009年“兩高”《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《信用卡管理解釋》）第5條第2款規(guī)定：“刑法第一百九十六條第一款第（三）項所稱的‘冒用他人信用卡’包括以下情形：……（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的。”本案中，被告人方利用信息網(wǎng)絡竊取的被害人的信用卡賬戶、密碼、驗證碼等資料屬于信用卡信息資料，且通過互聯(lián)網(wǎng)使用，故屬于信用卡詐騙罪。

第三種觀點認為，本案“一元木馬”、轉卡方式應定盜竊罪，“釣魚網(wǎng)站”方式應定信用卡詐騙罪。本案公安機關雖以網(wǎng)絡詐騙案立案偵查，但此處的“詐騙”是通俗的說法。事實上，定性詐騙還是盜竊，關鍵是看被害人有無自愿交付意愿。本案前兩種方式中，被害人均無交付意愿，故應當定盜竊。第三種“釣魚網(wǎng)站”中被害人也無交付意愿，之所以定信用卡詐騙，是因為法律擬制。

二、“一元木馬”網(wǎng)絡犯罪的手段審查

通過對本案審查，我們發(fā)現(xiàn)“一元木馬”網(wǎng)絡犯罪中，被告人常用的犯罪方法包括多種，其具體流程見右圖。

（一）一元木馬（針對支付寶）

實質是一個木馬病毒，即在“丟單手”通過欺騙方式獲得被害人賬戶余額等信息并發(fā)送給“秒單手”后，“秒單手”向被害人發(fā)送顯示交易金額為一元而實際通過木馬程序植入較大金額的計算機程序。被害人打開該程序,在以為支付一元的情況下輸入賬號、支付密碼，大多數(shù)情況下被害人手機會收到驗證碼，上面顯示真實付款金額，但被害人往往因為疏忽大意沒有看全驗證短信，只看了置頂?shù)尿炞C碼即輸入，導致錢款被轉出。

（二）轉卡方式（針對支付寶）

丟單過程與前述一致。該方式中，“秒單手”發(fā)送給被害人的實質是一個正常的支付程序，“秒單手”利用被害人對支付寶支付規(guī)則不熟悉進行作案?！懊雴问帧毕纫愿鞣N理由讓被害人選用余額不足的賬戶進行支付操作，待輸入支付密碼后，因余額不足，支付寶會顯示扣款失敗。隨后，“秒單手”欺騙被害人只要不輸入密碼就不會扣款，讓被害人點擊余額充足的銀行卡或余額寶賬戶等。實際上，在這種情況下，根據(jù)支付寶設定的便利付款規(guī)則，無需再次輸入密碼就會直接扣款。

（三）釣魚網(wǎng)站（針對網(wǎng)銀）

丟單過程與前述一致。該方式中，“秒單手”發(fā)送給被害人一個釣魚網(wǎng)站鏈接。釣魚網(wǎng)站通常偽裝成銀行或第三方支付平臺界面，在該系列案件中，釣魚網(wǎng)站主要針對用網(wǎng)銀支付的被害人，故都是偽裝成銀行平臺界面。釣魚網(wǎng)站分前臺和后臺，被害人看到的前臺其實是一個虛擬的網(wǎng)站，其在前臺輸入的信息，“秒單手”在后臺都能看見?！懊雴问帧币约せ钣唵蔚葹橛?，誘騙被害人在該虛擬網(wǎng)站上輸入銀行卡號、手機后四位和驗證碼等信息，后臺獲取后,自行或讓他人同步在支付平臺上輸入竊得的信用卡信息，從而非法獲取被害人銀行卡中的款項。需要強調的是，雖然驗證碼是發(fā)送到被害人預留在銀行的手機號碼上，且顯示的是實際付款金額，但被害人往往因為疏忽大意沒有看全即輸入或者雖看全但被“秒單手”忽悠而將該驗證碼提供給“秒單手”，導致錢款被轉出。

三、“一元木馬”網(wǎng)絡犯罪的性質審查判斷

本案發(fā)生在網(wǎng)絡環(huán)境中，雖受網(wǎng)絡影響，導致犯罪手段更具有迷惑性，讓我們更不容易看到手段本質，但區(qū)分盜竊還是詐騙的關鍵還是一樣的。筆者同意第三種觀點，“一元木馬”、轉卡方式的行為定盜竊罪，“釣魚網(wǎng)站”方式的行為定信用卡詐騙罪。具體分析如下：

（一）區(qū)分盜竊罪還是詐騙罪的關鍵是看行為人取得財物的主要手段

盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為；詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構事實或隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。對于既采用秘密竊取手段又采用欺騙手段非法占有財物的行為，應當從行為人的主要手段進行區(qū)分。如果對行為人獲取財物起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護，被害人也沒有自愿交付財物，就應當認定為盜竊，反之則應當認定為詐騙。本案中，行為人取得財物的關鍵是在秒單階段，即被害人點擊支付鏈接或在“釣魚網(wǎng)站”上輸入信用卡信息的過程。

（二）區(qū)分盜竊罪還是詐騙罪的另一關鍵是看被害人處分財物時是否具有處分意識

被害人在進行處分行為時是否需要有處分意識以及處分意識的要件，目前仍存在很大爭議。有學者認為處分意識必要，即評價處分行為，不僅要求被害人在客觀上具有處分財產的行為，且要求被害人在主觀上有處分財產的意識。［1］認為處分意識不必要的學者，則主張只要被害人在客觀上存在處分行為即可，不以主觀上存在處分意思為必要，即只要物或財產性利息占有支配關系的轉移即可存在處分行為 。［2］

在是否需要有處分意識的觀點上，從已有判例可以看出，司法實踐是支持必要說的，即認為處分意識的有無，劃定了詐騙罪和盜竊罪的界限。［3］

（三）在支付財物的關鍵行為過程中，被害人對三種行為手段均無處分意識

首先，前述三種手段行為有不一致之處，簡單以一種罪名定性過于籠統(tǒng)。上述三種行為雖然丟單行為類似，但丟單只是前提和基礎，取得財物關鍵是在秒單階段。而秒單階段，三種行為的手段是截然不同的。在“一元木馬”、“釣魚網(wǎng)站”過程中，被害人是在以為支付一元的情況下點擊支付的。轉卡過程中，被害人則是以為無需支付任何錢款的情況下點擊支付的?！耙辉抉R”是通過木馬程序覆蓋真實付款金額，而“釣魚網(wǎng)站”則是從網(wǎng)站后臺竊取被害人在前臺輸入的信用卡信息。其次，對前述三種行為，被害人均是沒有處分意識的。

1.一元木馬。對于“一元木馬”，定性為詐騙罪依據(jù)之一是被害人清楚自己在進行支付操作，因為鏈接是顯示支付1元的。但筆者認為，處分意識雖并不要求被害人對于處分的物品有精確的認識，尤其是在處分同類物品中，但是本案中的1元和木馬背后隱藏的5000元、1萬元不僅僅是量的區(qū)分，而應該是質的區(qū)分，可以說是從無到有的區(qū)分，因為在被害人的觀念中1元是可以忽略不計的。在最高人民法院頒布的27號指導案例《臧進泉等人盜竊、詐騙案》中，也是肯定此點的。定性為詐騙罪的依據(jù)之二是在于顯示真實金額的驗證碼，以此為由，認為被害人是有機會看清真實付款金額的，至于能看而未看是被害人自己的責任。但筆者認為，被害人有無看全驗證碼并不影響本案定性。在當時，驗證碼短信中置前的是驗證碼，置后的是付款金額。根據(jù)我們手機的功能設置，收到短信時會自動顯示一部分，而這部分剛好能顯示驗證碼，不能顯示付款金額。如需看清付款金額，則必須打開短信查看。由于支付便捷的需求，很多情況下，不打開短信而直接輸入驗證碼是符合普通人的操作習慣的。犯罪嫌疑人正是利用了這種常人的粗心習慣進行盜竊。定性為詐騙罪的依據(jù)之三是支付行為是被害人主動操作的，犯罪嫌疑人并沒有主動竊取行為。筆者認為，錢款是被害人給付還是犯罪嫌疑人到被害人處拿走并不是區(qū)分兩罪的關鍵。例如，犯罪嫌疑人趁到被害人家中借用物品之機，將被害人家的金戒指放于自己口袋中拿走應定盜竊。如果犯罪嫌疑人將被害人的金戒指藏于出借物品中，被害人在不明知出借物品內有戒指的情況下交付給犯罪嫌疑人，也應當定盜竊?？偟膩碚f，本案中，犯罪嫌疑人方有很多騙的行為，但這些行為是最終服務于盜的，是為盜創(chuàng)造條件的行為。

2.轉卡。該方式過程中，被害人同樣是沒有處分意識的。該鏈接雖然是顯示真實付款金額的，但“秒單手”利用支付寶支付過程中存在的漏洞，讓不熟悉網(wǎng)絡支付流程的被害人產生錯誤認識，自以為按照對方要求操作是不會支付錢款的。被害人雖然有錯誤認識，但這種錯誤認識不是對錢款處分的錯誤認識，只是對操作流程不熟悉的錯誤認識。對于自己錢款的轉出，被害人同樣既非自愿，也并不知情，故仍應定盜竊。

3.釣魚網(wǎng)站。同前述分析，被害人在整個支付過程中也是無處分意識的，故不應定詐騙。但為何沒有同樣定盜竊，而是應當定信用卡詐騙，具體在下一部分中分析。

（四）“釣魚網(wǎng)站”手段認定為信用卡詐騙，不是因為被害人有處分意識，而是因為法律擬制

如前所述，《刑法》第196條第1款第3項和“兩高”出臺的《信用卡管理司法解釋》第5條第2款已明文規(guī)定。本案中，被告人通過“釣魚網(wǎng)站”竊取的是信用卡支付密碼、被害人預留電話號碼、驗證碼等信息。筆者認為，前述信息當然屬于信用卡信息，故“釣魚網(wǎng)站”手段應當定性為信用卡詐騙罪。需要說明的是兩點：第一，本案中，因“釣魚網(wǎng)站”均是針對信用卡（包括綁定支付寶的信用卡）實施的，故定信用卡詐騙罪。如果“釣魚網(wǎng)站”有針對支付寶、財付通等支付信息的，根據(jù)上述分析，被害人無支付意愿，仍應定盜竊罪。第二，該種手段可以看出，相關司法解釋和法律條文之間存在一定的沖突。具體是《刑法》第196條第3款和《信用卡管理司法解釋》的沖突。該解釋的具體條文前述已摘錄，而根據(jù)《刑法》第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的構成盜竊罪。即在物理世界中盜竊信用卡并使用的行為，轉換到互聯(lián)網(wǎng)世界中，就變成另一個罪名。如果說信用卡信息資料和信用卡并不相同，所以構成兩個不同罪名，我們可以理解。但在同一司法解釋中，又肯定了兩者的同一性，即冒用他人信用卡資料等同于冒用他人信用卡。筆者認為，雖刑法法條和司法解釋的規(guī)定有不統(tǒng)一之處，但在現(xiàn)有的情況下，我們可以將《刑法》第196條第3款的規(guī)定理解成是僅僅只是物理上的信用卡，而《信用卡管理解釋》第5條第2款中的規(guī)定則專指信用卡資料。

2017年，杭州市余杭區(qū)人民檢察院以盜竊罪、信用卡詐騙罪等將張某某等71人通過48個案件向杭州市余杭區(qū)人民法院提起公訴。杭州市余杭區(qū)人民法院判決認定的罪名、事實與指控均一致，分別以前述罪名對張某某等71人判處有期徒刑10個月至有期徒刑5年不等的刑罰。

注釋：

［1］參見陳洪兵：《盜竊罪與詐騙罪的關系》，載《湖南大學學報》2013年第6期。

［2］參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第755頁。

［3］參見最高人民法院案例指導工作辦公室：《臧進泉等盜竊、詐騙案的理解與參照》，載《人民司法》2015年第12期。