文◎高蘊(yùn)嶙

*重慶市南岸區(qū)人民檢察院［401336］

一、基本案情

2017年12月27日22時許，犯罪嫌疑人譚某預(yù)謀搶劫后，便守候在重慶市南岸區(qū)的某偏僻路口。后譚某見王某孤身一人路過此地，便用預(yù)先準(zhǔn)備好的水果刀指著王某，讓其交出身上值錢的東西。王某見狀便交出身上唯一值錢的手機(jī)，譚某拿過手機(jī)后便立即逃離了現(xiàn)場。次日，因王某設(shè)置的手機(jī)解鎖手勢簡單，譚某又意外試出了該手機(jī)的解鎖手勢，并發(fā)現(xiàn)手機(jī)內(nèi)的支付寶軟件上有余額4500元，于是又將支付寶軟件上的余額4500元錢轉(zhuǎn)至自己的賬號。犯罪嫌疑人譚某被抓獲歸案后如實供述了上述犯罪事實。經(jīng)重慶市南岸區(qū)價格認(rèn)證中心認(rèn)證，王某被搶的手機(jī)價值3100元。

二、分歧意見

本案爭議的焦點在于犯罪嫌疑人譚某意外試出手機(jī)的解鎖手勢后，又轉(zhuǎn)走王某手機(jī)上支付寶軟件內(nèi)余額4500元錢的行為該如何定性，主要存在兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，譚某意外試出手機(jī)的解鎖手勢后，又轉(zhuǎn)走王某手機(jī)上支付寶軟件內(nèi)余額4500元錢的行為單獨(dú)成立盜竊罪，本案應(yīng)以搶劫罪（數(shù)額3100元）和盜竊罪（數(shù)額4500元）對譚某進(jìn)行數(shù)罪并罰。理由是：譚某以搶劫故意搶走王某手機(jī)應(yīng)成立搶劫罪；在搶劫行為完成后的次日，譚某意外試出王某手機(jī)的解鎖手勢，并發(fā)現(xiàn)王某手機(jī)上支付寶軟件內(nèi)有余額4500元錢，于是又另起犯意，秘密轉(zhuǎn)走支付寶軟件內(nèi)的余額4500元錢，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

第二種意見認(rèn)為，譚某意外試出手機(jī)的解鎖手勢后，又轉(zhuǎn)走王某手機(jī)上支付寶軟件內(nèi)余額4500元錢的行為系搶劫行為的延伸，不能單獨(dú)成立盜竊罪，本案應(yīng)以搶劫罪（數(shù)額7600元）一罪論處。理由是：譚某搶走并占有手機(jī)的同時亦對支付寶軟件上的余額具有概括占有的故意，因此，轉(zhuǎn)走王某手機(jī)上支付寶軟件內(nèi)余額4500元錢的行為系搶劫故意的進(jìn)一步實現(xiàn)，決不能將前面搶劫手機(jī)的行為與后面秘密轉(zhuǎn)走手機(jī)支付寶軟件上余額的行為割裂開來評價，應(yīng)當(dāng)將兩個行為進(jìn)行整體評價，本案只能以搶劫罪一罪論處。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見。具體理由如下：

（一）他山之石：信用卡與其記載的資金具有一體性和分離性的雙重特性

《刑法》第196條關(guān)于信用卡詐騙犯罪的第3款規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條（盜竊罪——筆者注）的規(guī)定定罪處罰”。有觀點認(rèn)為，刑法將盜竊信用卡并使用的行為規(guī)定為盜竊罪，是一種法律擬制。所謂法律擬制，又叫法定擬制，是指將原本不符合某種規(guī)定的行為也按該規(guī)定處理。筆者認(rèn)為，刑法將盜竊信用卡并使用的行為認(rèn)定為盜竊罪，并非是法律擬制，而是根據(jù)信用卡與其記載的資金具有一體性和相對分離性的雙重特性而得出的合理結(jié)論。所謂一體性是指，行為人一旦事實上占有了信用卡這一載體，就可以（不是必然）實現(xiàn)對卡上資金的占有；所謂分離性是指被害人即便沒有事實上占有信用卡這一載體，也可以通過掛失等方式實現(xiàn)對卡上資金的占有。

2005年6月8日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《兩搶意見》）第6條“關(guān)于搶劫犯罪數(shù)額的計算”規(guī)定：“搶劫信用卡后使用、消費(fèi)的，其實際使用、消費(fèi)的數(shù)額為搶劫數(shù)額；搶劫信用卡后未實際使用、消費(fèi)的，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑”。根據(jù)《兩搶意見》可以得出，搶劫信用卡后又使用、消費(fèi)的僅以搶劫罪一罪論處，事后又利用信用卡進(jìn)行使用、消費(fèi)的行為不另外認(rèn)定為信用卡詐騙罪?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ旱摹秲蓳屢庖姟费赜昧诵谭P(guān)于盜竊信用卡并使用的立法精神。但是有觀點并不贊同 《兩搶意見》的規(guī)定，如劉明祥教授在《法學(xué)》2010年第11期上發(fā)表的《搶劫信用卡并使用行為之定性》一文（以下簡稱劉文）認(rèn)為：一是搶劫信用卡并當(dāng)場使用的，使用信用卡的行為不屬于信用卡詐騙行為，此種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪一罪，使用信用卡的數(shù)額計入搶劫數(shù)額；二是搶劫信用卡并事后使用的，事后使用信用卡的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪，不應(yīng)以搶劫罪論處；三是搶劫信用卡既當(dāng)場使用又事后使用的，則應(yīng)以搶劫罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，劉文之所以得出這種結(jié)論，是因為沒有認(rèn)識到信用卡與其記載的資金具有一體性和相對分離性的雙重特性。當(dāng)行為人以搶劫的故意占有他人信用卡時，根據(jù)信用卡與其記載的資金之間具有相對分離性的特點，不能就此認(rèn)為行為人已經(jīng)搶得了信用卡上的資金，這一點學(xué)界基本上取得了共識；但是又由于信用卡與其記載的資金之間具有一體性的特點，一旦行為人以搶劫故意占有了信用卡，那么對信用卡上的資金則具有概括占有的搶劫故意，而后續(xù)使用信用卡的行為只是搶劫故意的進(jìn)一步實現(xiàn)，決不能將使用信用卡的行為理解為另起犯意和犯罪行為，從而就將使用信用卡的行為評價為信用卡詐騙罪，因為沒有搶劫信用卡的行為，就不可能有使用信用卡的行為，二者猶如皮與毛的關(guān)系，決不能將使用信用卡的行為進(jìn)行單獨(dú)評價。

（二）用以攻玉：手機(jī)金融軟件具有與“信用卡”類似的雙重特性

隨著銀行業(yè)的繁榮、手機(jī)行業(yè)快速發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)的普及，智能手機(jī)上裝載手機(jī)銀行、第三方支付平臺等具有金融功能的軟件已成為常態(tài)。人們攜帶智能手機(jī)外出消費(fèi)逐漸取代攜帶信用卡進(jìn)行消費(fèi)已成為一種趨勢。手機(jī)支付寶軟件作為智能手機(jī)常備的一款金融軟件，具有與“信用卡”類似的雙重特性，即手機(jī)支付寶上的余額以手機(jī)及支付寶軟件為載體而存在，手機(jī)及支付寶與余額之間同樣具有一體性和相對分離性的雙重特性。其一體性表現(xiàn)在行為人以搶劫故意占有手機(jī)后，客觀上就可以（不是必然）實現(xiàn)對手機(jī)金融軟件上所記載資金的占有，主觀上行為人對手機(jī)金融軟件所記載的資金同樣具有概括占有的故意；其相對分離性表現(xiàn)在行為人雖然客觀上搶得了手機(jī)，但對手機(jī)金融軟件上所記載的資金并非必然占有，被害人亦可以通過修改金融軟件登錄密碼等方式實現(xiàn)對金融軟件上所記載資金的占有。如果說信用卡具有將卡片與資金二合一的功能，以搶劫故意占有信用卡的行為對信用卡上所記載的資金具有概括占有的搶劫故意，那么隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，科技的進(jìn)步，智能手機(jī)則具有將手機(jī)、金融軟件、銀行卡片與資金等多合一的功能，以搶劫故意占有手機(jī)的行為，難以否認(rèn)行為人對手機(jī)金融軟件上記載的資金不具有概括占有的搶劫故意。

（三）結(jié)論

本案中，譚某以搶劫故意占有王某手機(jī)時，其對王某手機(jī)支付寶軟件內(nèi)的余額具有概括占有的故意，后續(xù)利用手機(jī)支付軟件進(jìn)行轉(zhuǎn)款的行為只是譚某搶劫故意的進(jìn)一步實現(xiàn)，而非另起犯意后進(jìn)行的犯罪行為。因為如果沒有譚某搶劫手機(jī)的行為，就不可能發(fā)生利用手機(jī)支付寶軟件進(jìn)行轉(zhuǎn)款的行為，搶劫手機(jī)行為與利用手機(jī)支付寶軟件進(jìn)行轉(zhuǎn)款行為之間同樣猶如皮與毛的關(guān)系，故不能將利用手機(jī)支付寶軟件進(jìn)行的轉(zhuǎn)款行為獨(dú)立于搶劫手機(jī)行為進(jìn)行單獨(dú)評價。綜上，本案應(yīng)以搶劫罪（數(shù)額7600元）一罪論處。