劉良強

（北京盈科（合肥）律師事務所 安徽 合肥 230022）

一般認為，終身監(jiān)禁主要是基于報應的正義性以及特殊預防中的剝奪犯罪能力論應運而生的，它可以隔離犯罪人與社會的接觸，有效達到社會防衛(wèi)之目的。然而，一些人認為其違反了“人是可以改造的”論斷，更是置特殊預防中的矯正論于不顧，將服刑人員看作社會的棄兒，忽視了刑罰的教育與感化功能。

言而總之，支持者有之，反對者亦有之，然無論批判聲如何強烈，西方國家大都將終身監(jiān)禁付諸于實踐之中。我國不存在實質(zhì)意義上的終身監(jiān)禁，現(xiàn)有的無期徒刑也由于減刑制度的混亂，形成了“無期徒刑不無期”的怪像。而且這種怪像已經(jīng)深入人心，鑒于此，應當在無期徒刑之外，另設終身監(jiān)禁。此外，筆者不同意《刑法修正案（九）》中創(chuàng)設的不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁，因為其過于嚴苛，沒有給服刑人員改過自新的機會與動力。本文的寫作，意在回應學界關于終身監(jiān)禁的爭論，以便終身監(jiān)禁能夠?qū)ξ覈男塘P結構起到實質(zhì)性的調(diào)整，并逐步取代死刑。筆者曾專文提出終身監(jiān)禁分等理論，下文是在終身監(jiān)禁分等理論的基礎之上，用三種不同類型的終身監(jiān)禁對替代死刑的路徑進行設計。筆者以為，終身監(jiān)禁是可以取代死刑的。原因在于：終身監(jiān)禁有利于貫徹罪刑相適應的原則，可以防止犯罪的升級；終身監(jiān)禁具有從現(xiàn)實角度進行彌補的可能性與意義；終身監(jiān)禁代替死刑適應了輕刑化的發(fā)展趨勢。就終身監(jiān)禁的構建方略而言，應當用不得減刑之終身監(jiān)禁替代法定的絕對死刑，用限制減刑、假釋之終身監(jiān)禁替代量定的絕對死刑和法定的相對死刑，用一般減刑、假釋之終身監(jiān)禁替代量定的相對死刑。

1 問題的提出

歷經(jīng)兩個世紀的發(fā)展，國外有關終身監(jiān)禁的研究已經(jīng)相當成熟，而且并未僅僅局限于理論層面，在實務中也已得到貫徹。依照對犯罪人是否必須適用，終身監(jiān)禁可以分為絕對的終身監(jiān)禁與裁量的終身監(jiān)禁。依照執(zhí)行方法之差異，終身監(jiān)禁可以分為不可假釋的終身監(jiān)禁與可以假釋的終身監(jiān)禁。不可假釋的終身監(jiān)禁依然存在赦免的可能。當前國外立法中的終身監(jiān)禁主要為裁量的終身監(jiān)禁與可以假釋的終身監(jiān)禁。

英國為最嚴重的謀殺罪配置了不得假釋的終身監(jiān)禁。美國多數(shù)州，為懲罰相關犯罪，基本上均規(guī)定有不得假釋的終身監(jiān)禁。歐洲國家普遍認為，不得假釋的終身監(jiān)禁與死刑均不人道，都應予以廢除。意大利與德國雖然在廢除死刑之時同時規(guī)定了不得假釋的終身監(jiān)禁，不過隨后即予以廢除，而法國在廢除死刑之時就并未規(guī)定不得假釋的終身監(jiān)禁。當前，俄羅斯、加拿大、德國、英國、法國、意大利、日本、古巴以及美國大多數(shù)州均規(guī)定了可以假釋的終身監(jiān)禁[1]。

反觀我國，現(xiàn)行刑法雖然規(guī)定了與終身監(jiān)禁相似的無期徒刑，然與西方意義上的終身監(jiān)禁似乎尚不屬于同一概念。新近出臺的《刑法修正案九》（以下稱刑九）明確了對于貪污、受賄罪的犯罪分子的終身監(jiān)禁的規(guī)定，并且不得予以減刑、假釋。不言而喻，自此之始，終身監(jiān)禁正式入刑。木秀于林，風必摧之?；蛟S是緣于人們對新生事物的寄托與懷疑，自終身監(jiān)禁入刑以來，有關其各方面之爭論就未曾停歇。學界爭議主要涉及：終身監(jiān)禁是否符合刑罰的正當化根據(jù)？如何對終身監(jiān)禁進行定性？如何把握終身監(jiān)禁的司法適用？終身監(jiān)禁能否作為死刑之替代？

關于終身監(jiān)禁的基礎理論及司法適用，筆者已經(jīng)專文進行說明，下文主要就終身監(jiān)禁替代死刑的問題展開討論。

2 終身監(jiān)禁替代死刑的論爭

終身監(jiān)禁究竟能否代替死刑，論爭已久，無論是國外還是國內(nèi)，都形成了意見相左的兩派。尤其是自刑九頒行以來，這種論爭在我國更是鋪陳開來。

2.1 國外有關終身監(jiān)禁替代死刑的論爭

2.1.1 支持終身監(jiān)禁替代死刑的論者

貝卡利亞認為，用來代替死刑的終身苦役的嚴厲性能夠威懾所有的決定犯罪的人[2]。邊沁也贊成終身監(jiān)禁，不過在他看來，終身監(jiān)禁的有效性與監(jiān)獄的完善成正比[3]。龍勃羅梭贊同將天生犯罪人之中危險性很大的人放逐至荒島，終身監(jiān)禁，乃至處死[4]178。李斯特在述及不能改造的慣犯時，認為其不可能再回歸社會，因而主張對其進行永久隔離[4]231。故而后來許多人認為李斯特也主張終身監(jiān)禁。牧野英一指出，刑罰的終極目的是對犯罪進行社會防衛(wèi)。欲達此目的，他認為對犯人既可施行永久隔離的刑罰，也可適用暫時隔離的刑罰[4]375。利文斯頓堅決反對死刑，認為犯死罪之人不應當重返社會。因而他主張將罪犯關在一單間牢房里服刑終生[5]79-80。

2.1.2 反對終身監(jiān)禁替代死刑的論者

黑格爾認為，終身監(jiān)禁阻斷了犯罪人同他人的正常交往，在終身監(jiān)禁之下，犯罪人淪為了勞動的工具與改良的對象，這無疑是對犯罪人人格尊嚴的侵犯，故而依然是苦刑[6]。密爾認為，死刑與終身監(jiān)禁相較，“在嚴厲性問題上，一種是將一個人付諸快捷的死刑之短暫的劇痛，另一種是將其禁閉于活墳之中，在那里茍延的可能是這樣一種漫長的生命：在最為繁重而單調(diào)且得不到絲毫報償?shù)膭谝壑拢寺詾闇p輕肉體緊張或稍稍改善伙食外，連令人舒適的光線與聲音也被隔絕，而且斷絕了所有的人間希望……”[7]。在密爾看來，終身監(jiān)禁相較死刑而言，更為殘酷。安塞爾是新社會防衛(wèi)論的倡導者，一直在力爭拋棄自由刑本身。在他看來，作為與犯罪作斗爭的監(jiān)獄，最終淪為重新犯罪的學校。因此，他主張新社會防衛(wèi)運動的方向是擺脫監(jiān)獄[8]。在阿圖爾·考夫曼看來，人被拘禁的極限是15年，如果超過15年，必定會對其人格造成重大損害。杰羅姆·科恩認為倘若以另一種殘酷之刑罰代替將要廢除之殘酷刑罰，那么刑罰很難趨緩。20世紀70年代，阿爾布萊希特通過實證研究也得出，罪犯在經(jīng)過15年的關押后，其人格會遭受損壞，長期監(jiān)禁并無意義，只會破壞其社會生活能力[9]。

2.2 國內(nèi)有關終身監(jiān)禁替代死刑的論爭

替代論者均贊成終身監(jiān)禁入刑，在他們看來，終身監(jiān)禁具有以下優(yōu)勢：首先，終身監(jiān)禁可以完善我國刑罰的階梯性建構。我國的刑種自上而下包括死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制，有期徒刑最高一般不超過15年，無期徒刑在實務中一般也只執(zhí)行十幾年，而死刑直接剝奪犯罪人的生命。如此一來，死刑與自由刑之間跨度太大。如若死刑一直存續(xù)，我國的刑罰體系便會發(fā)生斷層現(xiàn)象，直接從有期徒刑過渡到死刑。倘若死刑被廢除，有期徒刑的上限必然會提高，有期徒刑便失去了“有期”的意義。但是終身監(jiān)禁的引入便可解決上述問題。其次，終身監(jiān)禁是可以被救濟的，具備糾正的現(xiàn)實意義。盡管許多學者認為終身監(jiān)禁的嚴厲性不遜于死刑，但是在中國語境下，終身監(jiān)禁應當是輕于死刑的。例如，當法院錯判被告人終身監(jiān)禁時，可以被糾正[10]25。最后，終身監(jiān)禁的威懾力并不必然亞于死刑。根據(jù)聯(lián)合國的相關調(diào)查，沒有任何證據(jù)能夠顯示死刑比終身監(jiān)禁更具威懾力。一方面，終身監(jiān)禁通過關押犯罪分子，從而剝奪其犯罪能力，以此達到特殊預防的目的。另一方面，就一般預防而言，廢除死刑后，終身監(jiān)禁便會成為我國最嚴厲的刑罰，而在監(jiān)獄里度過一生的威懾力絕不亞于死刑[11]。

非替代論者認為，終身監(jiān)禁相較死刑而言，或許更加殘酷。有學者認為在刑法中規(guī)定終身監(jiān)禁違反了刑法的基本原則和立法的相關規(guī)定，也背離了刑罰人道主義的立場[12]。另有學者認為從里普曼的“三階段理論”可推知，歷經(jīng)20年的監(jiān)禁后，服刑人員的人格會遭到徹底的破壞，如同廢人一般[13]。還有學者認為終身監(jiān)禁和以預防為中心的刑罰目的是相悖的，特別是針對貪污賄賂犯罪分子實行終身監(jiān)禁缺乏特殊預防的意義。原因在于貪污受賄犯已經(jīng)被褫奪公權，失去了再犯能力[14]。正如利科所說，歐美國家廢除死刑，“是給犯人一個未來”[15]，但是終身監(jiān)禁卻并未給服刑人員一個光明的未來。有學者認為終身刑是對人格尊嚴的侵犯，終身刑甚至比死刑更為殘酷，不宜用來代替死刑[5]81。

2.3 本文對于終身監(jiān)禁替代死刑的態(tài)度

筆者贊成用終身監(jiān)禁來取代死刑。第一，終身監(jiān)禁能夠達到罪刑相適應的結果，防止犯罪的升級。根據(jù)筆者在相關文章中的設計，終身監(jiān)禁是分等級的。無論是在法院宣判時還是在監(jiān)獄執(zhí)行時，不同的終身監(jiān)禁都是有所區(qū)分的。亦即是說，同是被判處終身監(jiān)禁的犯罪分子，由于所適用的終身監(jiān)禁的類型不同，可能對其適用不同的刑罰處遇。對違法性和侵害性不同的犯罪分子分別處以不同類別的終身監(jiān)禁，以達到罪刑相適應的效果。而死刑卻不存在等級之分（此處的死刑指死刑立即執(zhí)行）。對于犯罪分子而言，多殺少殺都是死，這極有可能誘發(fā)犯罪分子殺害更多的人。第二，終身監(jiān)禁具有實際救濟的意義。犯罪分子被判處終身監(jiān)禁之后，一旦被發(fā)現(xiàn)是冤案，還可以通過國家賠償?shù)姆绞降玫骄葷??？墒侨绻粋€無辜的人被判處死刑立即執(zhí)行，再多的賠償也不能換來一條鮮活的生命。而且，一般來說，一旦犯罪分子被執(zhí)行死刑，必然會給家人帶來無盡的悲傷，甚至是家破人亡。第三，終身監(jiān)禁取代死刑是刑罰輕緩化的趨勢。盡管有些學者認為，在某種意義上，終身監(jiān)禁的嚴厲性不亞于死刑。但是在中國語境下，死刑剝奪的是生命，終身監(jiān)禁剝奪的是自由，死刑必然是重于終身監(jiān)禁的。鑒于此，死刑可以被終身監(jiān)禁所取代，恰如邱興隆教授所認為的，當前并無證據(jù)證明死刑的邊際效益大于終身監(jiān)禁，故而相對于終身監(jiān)禁來說，死刑并非是必不可少的[16]。

3 終身監(jiān)禁替代死刑的方略

死刑的歸宿是終結，這是無可爭議的，只是究竟何時廢除，學界認識不一。部分學者認為應當立即廢除死刑，并且越快越好[17]。多數(shù)學者主張當前死刑還不能廢除，只能嚴格限制適用[18]。如此一來，為了早日廢除死刑，用終身監(jiān)禁替代死刑就成為了當務之急。那么，終身監(jiān)禁究竟應當如何替代死刑呢？本文以為，可以用筆者在《從應然面向到實然建構：終身監(jiān)禁分等理論的邏輯思考》一文中所設想的終身監(jiān)禁分等理論逐步替代死刑的適用。筆者曾將我國刑法分則配置的死刑罪名分為4類，即法定的絕對死刑、量定的絕對死刑、法定的相對死刑、量定的相對死刑。而筆者對于3類終身監(jiān)禁的設想即是以刑法分則所配置的死刑罪名為基礎的，故而可以用3類終身監(jiān)禁分別去代替幾類死刑。概而言之，即是用不得減刑之終身監(jiān)禁替代法定的絕對死刑，用限制減刑、假釋之終身監(jiān)禁替代量定的絕對死刑和法定的相對死刑，用一般減刑、假釋之終身監(jiān)禁替代量定的相對死刑。

3.1 法定的絕對死刑的替代

法定的絕對死刑，僅有劫持航空器罪。所以，以不得減刑之終身監(jiān)禁替代法定的絕對死刑，是指劫持航空器罪的法定刑的上限為不得減刑之終身監(jiān)禁。這里需注意幾點：①這里的限制減刑、假釋之無期徒刑與筆者所說的限制減刑、假釋之終身監(jiān)禁并非同等概念，它包括不可減刑、假釋的無期徒刑和在一定時期內(nèi)不得減刑、假釋的無期徒刑。其他死刑罪名是否可以適用不得減刑之終身監(jiān)禁。有人認為其他罪名中有適用死刑必要的，可以選擇適用限制減刑、假釋的無期徒刑①與一般無期徒刑（筆者注——此處的無期徒刑即為筆者所說的終身監(jiān)禁）。這即是說對于其他死刑罪名，也有可能被判處嚴厲性更高的終身監(jiān)禁。由于本文是在替代死刑的基調(diào)上對終身監(jiān)禁展開探討的，強調(diào)對終身監(jiān)禁適用范圍的限制，因此筆者不贊同這種主張。因為一旦允許其他死刑罪名可以被判處不得減刑之終身監(jiān)禁，那么立法機關可能會為符合條件的每一個死刑罪名都配置這種形態(tài)的終身監(jiān)禁①這是就單一犯罪而言的，倘若行為人觸犯其他死刑罪名中的數(shù)個犯罪且這些犯罪中有兩個或兩個以上被判處終身監(jiān)禁的，有可能導致處罰的升級。。如此一來，很可能會形成這樣一種局面，即死刑尚未廢除，生刑反而加重，也就是劉仁文教授所說的“酒沒戒掉、煙反而抽上”[10]25；②劫持航空器罪所判處的終身監(jiān)禁是否可以選擇適用。亦即對于劫持航空器的行為人是否可以適用限制減刑、假釋之終身監(jiān)禁與一般減刑、假釋之終身監(jiān)禁，這當然是肯定的。當行為人的犯罪情節(jié)沒有達到極其惡劣、犯罪后果沒有達到極其嚴重時，不一定會被判處不得減刑之終身監(jiān)禁，但是有可能符合另外兩種形態(tài)的終身監(jiān)禁的條件。因而在進行設計時，可以根據(jù)行為主體、行為對象、行為內(nèi)容等的不同，選擇適用不得減刑之終身監(jiān)禁與限制減刑、假釋之終身監(jiān)禁；③適用假釋的問題。根據(jù)筆者在《終身監(jiān)禁與相關制度的銜接》一文中對終身監(jiān)禁制度的相關設計，當行為人因劫持航空器罪被判處不得減刑之終身監(jiān)禁或者限制減刑、假釋之終身監(jiān)禁或者一般減刑、假釋之終身監(jiān)禁時，其最低服刑期限應分別為26年或24年或22年。當被判處3種不同形態(tài)的終身監(jiān)禁的犯罪人被假釋之后，一般來說，其假釋考驗期限分別為13年、12年、11年，但是當行為人是累犯或者當行為人觸犯數(shù)罪且這些罪名中有兩個或兩個以上被判處終身監(jiān)禁時，其假釋考驗期限為其余生。

3.2 量定的絕對死刑和法定的相對死刑的替代

根據(jù)筆者的分類，量定的絕對死刑與法定的相對死刑共包括五個罪名，故而限制減刑、假釋之終身監(jiān)禁主要適用于這5個罪名（當然可以適用于劫持航空器罪）。前文分析了不得減刑之終身監(jiān)禁為何不能適用于其他的死刑罪名，同理，限制減刑、假釋之終身監(jiān)禁亦不能適用于量定的相對死刑的罪名（亦是針對單一犯罪而言的）。為了更好地貫徹這種替代方式的適用，需要把握幾個問題。第一，適用方式上。將限制減刑、假釋之終身監(jiān)禁適用于這5個罪名時，也面臨著是絕對適用還是選擇適用的問題，即在滿足一定條件時，是必須被判處限制減刑、假釋之終身監(jiān)禁，還是既規(guī)定限制減刑、假釋之終身監(jiān)禁又規(guī)定一般減刑、假釋之終身監(jiān)禁，至于究竟適用哪一種，由法官根據(jù)事實與法律作出裁量。通常來說，強制適用沒有考慮到案件復雜的現(xiàn)實情況，容易與我們所孜孜追求的公正價值出現(xiàn)偏差，而選擇適用則留給了法官一定的自由裁量權。因此，原則上應該以選擇適用為主，只有當行為人觸犯數(shù)罪且這些罪名中有兩個或兩個以上被判處終身監(jiān)禁時，方可絕對適用。我國現(xiàn)行刑法關于故意殺人罪和為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪的死刑的規(guī)定是相對的，即是可以選擇適用的，但是有關暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪、拐賣婦女、兒童罪的死刑規(guī)定是絕對的，只要情節(jié)特別嚴重，即判處死刑。在下一步的立法中，可以將這3項罪名的絕對死刑規(guī)定修改為相對死刑規(guī)定，待條件成熟，再將此5項罪名的法定量刑最高幅度均確定為限制減刑、假釋之終身監(jiān)禁與一般減刑、假釋之終身監(jiān)禁的選擇適用模式，至于究竟適用二者中的哪一種，由法官自由裁量。第二，如何適用減刑與假釋。量定的絕對死刑和法定的相對死刑下的5個罪名既有可能被判處限制減刑、假釋之終身監(jiān)禁，亦有可能被判處一般減刑、假釋之終身監(jiān)禁。被判處限制減刑、假釋之終身監(jiān)禁的服刑人員，在減刑的場合，多次減刑之后最少要服刑24年，減刑起始時間為執(zhí)行5年以上，減刑幅度與減刑間隔時間依據(jù)筆者在《終身監(jiān)禁與相關制度的銜接》一文中新設想的規(guī)定執(zhí)行；在假釋的場合，至少要服刑24年才可以假釋。被判處一般減刑、假釋之終身監(jiān)禁的服刑人員，在減刑的場合，多次減刑之后最少要服刑22年，減刑起始時間為執(zhí)行3年以上，減刑幅度與減刑間隔時間亦依據(jù)筆者在《終身監(jiān)禁與相關制度的銜接》一文中新設想的規(guī)定執(zhí)行；在假釋的場合，至少要服刑22年才能夠假釋。這兩種類型的終身監(jiān)禁的服刑人員在滿足條件而被假釋之后，其假釋考驗期限一般應分別為12年與11年，只有當這些罪犯是累犯或者觸犯數(shù)罪且這些罪名中有兩個或兩個以上被判處終身監(jiān)禁時，其假釋考驗期限才為其余生。

3.3 量定的相對死刑的替代

量定的相對死刑，包括故意傷害罪、強奸罪、綁架罪，搶劫罪等24個罪名。一般減刑、假釋之終身監(jiān)禁，是可以正常適用減刑、假釋規(guī)定的。這里的替代是指，將量定的相對死刑中的24個死刑罪名的最高刑改為一般減刑、假釋之終身監(jiān)禁。除去將法定最高刑設置為終身監(jiān)禁的30個罪名之外，其他的罪名在現(xiàn)階段不應當配置終身監(jiān)禁。

為這些罪名配置終身監(jiān)禁的刑罰時，也應當堅持以選擇適用為主，絕對適用為輔。由于不得減刑之終身監(jiān)禁與限制減刑、假釋之終身監(jiān)禁一般不能夠適用于這些罪名之中，所以這里所謂的選擇適用實際上是指一般減刑、假釋之終身監(jiān)禁與有期徒刑、無期徒刑之間的選處模式。例如，現(xiàn)行刑法關于生產(chǎn)、銷售假藥罪的規(guī)定，致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。替代之后，即可變更為致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者一般減刑、假釋之終身監(jiān)禁。

當觸犯這些罪名的行為人被判處一般減刑、假釋之終身監(jiān)禁后，如果表現(xiàn)良好可以獲得減刑、假釋，但對這種減刑、假釋也有所限制。其一，減刑方面。服刑人員經(jīng)過多次減刑后的最低服刑期限應為22年，減刑起始時間為服刑滿3年以上，減刑幅度與減刑間隔時間依據(jù)筆者新設想的規(guī)定執(zhí)行。其二，假釋方面。服刑人員至少要在服刑滿22年以上方可假釋。此時的假釋考驗期限在一般情況下為11年，不過在兩種情況下假釋考驗期限為其余生：①當這些罪犯是累犯時；②當這些罪犯觸犯數(shù)罪且這些罪名中有兩個或兩個以上被判處終身監(jiān)禁時。

4 結語

面對終身監(jiān)禁制度，許多學者將其拒之于門外，認為中國不應當采用終身監(jiān)禁，即便是從廢除死刑的立場出發(fā)也不必然要引入這種嚴厲性與死刑相當?shù)闹贫取W者們的擔憂更多的是基于終身監(jiān)禁可能會成為我國刑罰輕緩化的障礙。然而設置終身監(jiān)禁的目的之一即是為了限制直至取代死刑之適用，在將來的某個時間，待到各方面的條件成熟之后，終身監(jiān)禁甚至自由刑本身都有可能被取消，這也是儲槐植教授所表述的第五種刑罰結構的類型——監(jiān)禁替代措施占主導地位。是故，學者們不必為此煩憂。利用終身監(jiān)禁來替代死刑毋庸置疑是一項正確的舉措，然亦應慎重待之，不能操之過急?？梢园凑展P者所設計的進路逐步地用終身監(jiān)禁替代死刑，即用不得減刑之終身監(jiān)禁替代法定的絕對死刑，用限制減刑、假釋之終身監(jiān)禁替代量定的絕對死刑和法定的相對死刑，用一般減刑、假釋之終身監(jiān)禁替代量定的相對死刑。