張開駿

（上海財經(jīng)大學 法學院，上海 200433）

故意毀壞財物的行為，直接侵犯了公私財產(chǎn)權利，有的還擾亂了社會公共秩序，是當下社會中常見多發(fā)的案件。刑法理論和實務界對此類行為的定性存在很大分歧，包括損毀財物型尋釁滋事罪、故意毀壞財物罪與無罪（民事處理）三種意見。在尋釁滋事罪日益成為“口袋罪”的實務背景以及研究逐漸趨于精細化的理論背景下，刑法理論和實務界對隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪、強拿硬要型尋釁滋事與搶劫罪和敲詐勒索罪的界定問題已有不少研究，對“網(wǎng)絡尋釁滋事”也有不少討論，但是，對損害財物型尋釁滋事與故意毀壞財物罪的界定問題研究得很不夠，需要加大研究力度，以廓清認識，為司法實務提供指導。本文選取四個真實案例，圍繞破壞停放在路邊、小區(qū)內(nèi)或者車庫內(nèi)汽車的案情，探討損毀財物型尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪的界定問題，期待為司法認定提供一些啟發(fā)。

一、故意毀壞財物案例及其問題引出

（一）故意毀壞財物的案例

案例1①案例1、2和3均來源于作者參加的上海市某區(qū)人民檢察院舉辦的專題案例研討會。：2017年1月2日14時40分許，犯罪嫌疑人甲駕駛電動自行車途經(jīng)某小區(qū)門口，因其電動自行車私自安裝的雨傘棚過寬，無法通過兩側停有機動車的道路，遂下車用傘將一側的寶馬（迷你）轎車左后側車窗敲碎、雨刮器掰壞，將另一側的東風雪鐵龍轎車雨刮器掰壞。經(jīng)鑒定，兩車的車損價值總計人民幣2800余元。當日，民警接到小區(qū)保安報警電話后，赴案發(fā)現(xiàn)場將甲帶到派出所接受調(diào)查，甲到案后如實供述了犯罪事實。

案例2：2017年2月25日11時許，犯罪嫌疑人乙在某大型超市地下車庫，因公共停車位被被害人陳某駕駛的豐田銳志轎車搶先占用而心生不滿，遂持車鑰匙將陳某車身自右側副駕駛位至右后側車尾部劃傷。經(jīng)鑒定，該車直接損失為人民幣2900余元。當日，乙接到民警電話通知后自行到公安機關接受調(diào)查，到案后如實供述了上述事實。案發(fā)后，乙的家屬代為賠償了被害人經(jīng)濟損失，取得了被害人諒解。

案例3：犯罪嫌疑人丙的房屋朝南窗戶外是小區(qū)公共停車位置，車輛進出時產(chǎn)生的尾氣進入其家中，丙因此積憤已久。2017年5月25日8時許，丙見被害人魏某的保時捷卡宴汽車停在車位上，見四周無人之機，為泄私憤，取來一根鉛絲將魏某汽車右側自前門、后門至尾部全部劃傷。經(jīng)鑒定，該車直接損失為人民幣8000余元。

案例4[1]：2015年10月30日21時許，被告人丁在某小區(qū)樓下看見被害人田某某的奧迪小汽車停放在非機動車道上，覺得妨礙他人出入，遂用隨身攜帶的鑰匙從車身左側劃到車身尾部。經(jīng)鑒定，該車修復價為人民幣13160元。

（二）案件定性分歧與問題

關于以上案件的定性，存在損毀財物型尋釁滋事罪、故意毀壞財物罪和無罪（民事處理）三種分歧意見。

第一種意見認為，上述案件均是尋釁滋事罪。根據(jù)2013年7月15日“兩高”《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2013年司法解釋）第一條第二款：“行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應當認定為‘尋釁滋事’，但矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對矛盾激化負有主要責任的除外?！鄙鲜霭讣蠐p毀財物型尋釁滋事罪的成立條件。

第二種意見認為，上述案件中毀壞財物數(shù)額達到5000元以上的，都是故意毀壞財物罪。理由是：事出有因，犯罪對象特定、明確，行為人并非尋求精神刺激、逞強好勝、隨心所欲毀壞財物，從而擾亂社會秩序。原因是感到憤怒，想給被害人一些教訓，故選擇對被害人的汽車下手，毀壞財物的目標明確，目標選擇并非任意。其主觀故意是毀損確定的財物，以毀壞特定人的財物，追求其財物價值貶損，侵害的法益是公民財產(chǎn)，并非公共秩序。

第三種意見認為，上述案件不具有嚴重的社會危害性，不需要以刑罰進行處罰，通過民事法律處理即可。

上述案例4已作判決。公訴機關認為，被告人丁成立尋釁滋事罪和故意毀壞財物罪的想象競合，應當擇一重罪以尋釁滋事罪定罪處罰。丁的辯護人認為，本案是輕微的民事賠償案件，不構成犯罪。一審法院認為，被告人丁的行為情節(jié)顯著輕微危害不大，判決丁無罪。檢察院提出抗訴。二審法院維持一審判決。

準確認定此類案件中行為人是否成立犯罪、成立何罪，需要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，關鍵有三點：其一，厘清損毀財物型尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪的關系，這涉及對兩罪的保護法益和具體成立條件的規(guī)范認識和分析；其二，明晰兩罪的“毀壞”“損毀”行為本質(zhì)，然后對本案中的行為進行符合性判斷；其三，闡明損毀財物型尋釁滋事罪的“任意”含義，然后對本案中的行為進行符合性判斷。下文逐一討論。

二、損毀財物型尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪的關系

（一）兩罪保護法益與成立條件的異同

比較來看，損毀財物型尋釁滋事與故意毀壞財物罪的共同點是，行為類型是毀壞公私財物，責任形式都是故意，主體要件相同；兩罪的區(qū)別有，保護法益不同，在構成要件上，損毀財物型尋釁滋事罪要求任意和破壞社會秩序，而且兩罪數(shù)額和情節(jié)的標準不同。

尋釁滋事罪屬于刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”，而且第二百九十三條第一款明確規(guī)定，“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的”，才成立犯罪。因此，根據(jù)體系解釋和文義解釋，尋釁滋事罪的保護法益是“社會公共秩序”，屬于社會法益。尋釁滋事罪由特定的四種行為類型所構成，具有構成要件的限定性。根據(jù)每種行為類型的刑法規(guī)定，尋釁滋事罪是通過侵犯他人的身體健康權利（第一項）、身體自由、人格名譽、意思自由（第二項）、財產(chǎn)權利（第三項）、公共場所秩序（第四項）這些具體法益，進而侵犯“社會公共秩序”的概括法益。如果行為沒有侵犯這些具體法益中的任何一種，即使侵犯了社會公共秩序，也不能以尋釁滋事罪認定；同時，即使行為侵犯了這些具體法益中的一種，但并沒有體現(xiàn)出侵犯社會公共秩序的性質(zhì)（第4項是例外，因為公共場所秩序與社會公共秩序是種屬關系，凡是侵犯公共場所秩序的，必然都侵犯了社會公共秩序），也不能以尋釁滋事罪認定。[2]

社會公共秩序不同于具有緊密的工作、學習和生活關系的人們之間的個人交往性質(zhì)的秩序，故不包括家庭成員之間、班級或者寢室的同學之間等的秩序。社會公共秩序是指由社會生活必須遵守的行為準則，所調(diào)整的社會模式、社會關系、社會結構等的有序性、穩(wěn)定性與連續(xù)性。具體到損毀財物型尋釁滋事罪，其保護法益“是與財產(chǎn)有關的社會生活的安寧或平穩(wěn)”。[3]1063公共場所秩序是社會公共秩序的一個方面，而非全部。[4]379應警惕法益概念的精神化、抽象化，不能將社會公眾的不安、不滿等心理情緒，理解為社會公共秩序。

故意毀壞財物罪屬于刑法分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”，而且第二百七十五條明確規(guī)定其犯罪對象是“公私財物”。因此，根據(jù)體系解釋和文義解釋，故意毀壞財物罪的保護法益是“公私財產(chǎn)權利”。由上可見，在保護法益的性質(zhì)上（暫且不論數(shù)額），損毀財物型尋釁滋事罪的保護法益中，包含了故意毀壞財物罪的保護法益。

根據(jù)兩罪的法條表述來看，損毀財物型尋釁滋事罪的具體要求是“任意損毀公私財物，情節(jié)嚴重的”，并且“破壞社會秩序的”。2008年6月25日《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第三十三條規(guī)定：“故意毀壞公私財物，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）造成公私財物損失五千元以上的；（二）毀壞公私財物三次以上的；（三）糾集三人以上公然毀壞公私財物的；（四）其他情節(jié)嚴重的情形?！保室鈿呢斘镒锏木唧w要求是“故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的”。2013年司法解釋第四條規(guī)定：“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，破壞社會秩序，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百九十三條第一款第三項規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’：（一）強拿硬要公私財物價值一千元以上，或者任意損毀、占用公私財物價值二千元以上的；（二）多次強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，造成惡劣社會影響的；（三）強拿硬要或者任意損毀、占用精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人的財物，造成惡劣社會影響的；（四）引起他人精神失常、自殺等嚴重后果的；（五）嚴重影響他人的工作、生活、生產(chǎn)、經(jīng)營的；（六）其他情節(jié)嚴重的情形?！庇纱丝梢?，兩罪成立的具體要求不同。

兩罪都是故意犯罪。故意是責任要素，是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生”的心理狀態(tài)。故意的認識內(nèi)容，包括行為的內(nèi)容與社會意義、行為會發(fā)生某種侵害或危險結果以及刑法規(guī)定的特定事實。由于損毀財物型尋釁滋事罪和故意毀壞財物罪的行為類型相同，只不過成立要求不同，因此，區(qū)別兩罪故意的關鍵是對結果的認識。從論理上看，損毀財物型尋釁滋事罪除了像故意毀壞財物罪那樣，要求行為人認識到侵犯他人財產(chǎn)權利的結果，還要求認識到“破壞社會秩序的”結果。當然，故意作為心理要素，其查明和認定是比較困難的，因而其對于界分兩罪的意義是很小的。根據(jù)“先客觀不法，后主觀責任”的犯罪認定順序，以及站在刑法客觀主義的立場上，應該傾力于客觀不法要素的層面，來解釋和認定犯罪。

另外補充兩點：其一，傳統(tǒng)觀點認為，“行為人主觀上還必須有尋開心、找刺激、耍威風等尋求精神滿足的動機”[5]285，司法實務也主張“行為人主觀上必須具有尋釁動機”。[6]但是，本文基于結果無價值論的立場，提倡尋釁滋事罪在主觀上不要求尋求刺激、逞強斗狠等流氓動機。該動機只是尋釁滋事行為性質(zhì)及其故意認定的參考因素，而不是必備的責任要素。其二，即使被害人存在過錯，也不能據(jù)此直接否定行為人毀壞他人財物的故意。例如，他人占道停車，行為人毀壞該車的例子。有的判決理由提到，此類案件被告人主觀上有義憤的性質(zhì)，這與尋釁滋事行為的蔑視法紀、擾亂公共秩序的主觀故意截然不同，因而不具有尋釁滋事罪的故意。本文認為，出于義憤，也不能實施侵犯他人法益的行為（除非正當防衛(wèi)），否則就是“以錯對錯”。義憤只是動機，不屬故意的范疇。不過，它對任意性的判斷存在一定影響。

（二）兩罪的關系與成罪可能性

綜上可知，損毀財物型尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪有競合之處，也有比較明顯的差異。故意毀壞財物的行為，有的可能只成立故意毀壞財物罪，但不成立損毀財物型尋釁滋事罪；有的只成立損毀財物型尋釁滋事罪，但不成立故意毀壞財物罪；有的既可能成立損毀財物型尋釁滋事罪，也成立故意毀壞財物罪。具體而言：

其一，如果行為人“故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的”，但并不具有任意性，且沒有“破壞社會秩序的”，成立故意毀壞財物罪，但不具備尋釁滋事罪的成立條件。例如，辦公室同事、寢室室友、積怨已久的鄰居之間的故意毀壞財物的情形。此時，兩罪的界限非常清晰。

其二，如果上述“故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的”情形，而且具備了“任意性”和“破壞社會秩序的”條件，那么，就既符合了故意毀壞財產(chǎn)罪，也符合了尋釁滋事罪。由于尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪的保護法益不同，具體成立條件也不同，因此，此時兩罪是想象競合的關系，應擇一重罪處斷。不能因為這種情形符合尋釁滋事罪，就否認其也符合故意毀壞財物罪。因為，該行為是毀壞財物，責任是故意，損毀財物型尋釁滋事罪所侵犯的社會法益中也包含了故意毀壞財物罪的財產(chǎn)法益。這種情形并非不符合或者缺少故意毀壞財物罪的要素，而是包含了比故意毀壞財物罪更多的要素。正如有學者指出的，不能認為“任意”損毀公私財物的不成立故意毀壞財物罪，因為成立故意毀壞公私財物罪并不以“非任意”為要件；也不能認為任意損毀公私財物數(shù)額較大的不成立尋釁滋事罪，因為任意損毀數(shù)額較小財物的行為可能成立尋釁滋事罪，任意損毀數(shù)額較大財物的更能成立尋釁滋事罪。所以，當任意損毀公私財物的行為同時觸犯上述兩罪時，屬于想象競合犯，應從一重罪論處。[7]故此，2013年司法解釋第七條規(guī)定，實施尋釁滋事行為，同時符合尋釁滋事罪和故意毀壞財物罪等的，依照處罰較重的犯罪定罪處罰。

既然此種情形完全符合尋釁滋事罪，即尋釁滋事罪能夠充分地評價，包含了比故意毀壞財物罪更多的要素，而故意毀壞財物罪不能充分地評價，那么，為什么不直接以尋釁滋事罪來認定，排除故意毀壞財物罪的適用呢？理由在于罪刑相適應的需要。由于兩罪的成立和加重法定刑的具體要求不同，完全可能出現(xiàn)不符合尋釁滋事罪的加重法定刑條件（“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的”），但符合了故意毀壞財物罪的加重法定刑條件（“數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的”）的情形，此時，如果僅考慮罪狀的評價充分，就可能認定為尋釁滋事罪的基本犯，“處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而不適用故意毀壞財物罪的加重法定刑（“處三年以上七年以下有期徒刑”），這樣就會造成刑罰不均衡。為了貫徹罪刑相適應原則，實現(xiàn)量刑的均衡、公正，在此情形下就不宜固守“罪狀的充分評價”，而應將其認定為想象競合的關系。這可以說是“以刑制罪”觀念的一種具體表現(xiàn)。

其三，如果行為人實施損毀財物型尋釁滋事行為，但“造成公私財物損失”未達到5000元以上，也不具有“毀壞公私財物3次以上的；糾集3人以上公然毀壞公私財物的；其他情節(jié)嚴重的情形”，那么，僅成立尋釁滋事罪，而不成立故意毀壞財物罪。此時，兩罪的界限也很明了。

三、損毀財物型尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪的行為本質(zhì)

故意毀壞財物罪的行為是“毀壞”。何為“毀壞”，在大陸法系刑法學中經(jīng)歷了物理損壞說、有形侵害說、效用侵害說的演變。例如，用錘子砸爛筆記本電腦的行為，屬于物理損壞的“毀壞”；將水倒在開機的筆記本電腦的鍵盤上，屬于有形侵害的“毀壞”；通過遠程控制技術將他人的筆記本電腦變成“僵尸”電腦，屬于效用侵害的“毀壞”。當今刑法通說是效用侵害說，根據(jù)該說，毀壞是指使財物的效用減少或者喪失的行為。[8]409-410、[9]295

損毀財物型尋釁滋事罪的行為是“損毀”。本文認為，損毀的含義與故意毀壞財物罪的“毀壞”基本相同。從文義上來看，“損毀”比“毀壞”的要求更高一點，程度更重一點。因此，行為凡是不構成“毀壞”的，也絕不可能符合或者評價為“損毀”。

一個行為是否屬于“毀壞”“損毀”行為，要結合行為對象的財物（含財產(chǎn)性利益）的特點、效用，以及行為對該效用的減損程度作實質(zhì)判斷。例如，一根火柴就可以將一沓人民幣燒毀，從而構成對貨幣財物的毀壞，但是對于花崗巖雕像，不要說點火柴，即使放鞭炮，也構不成毀壞。在具體的案件事實中，只有行為毀壞了財物，才符合故意毀壞財物罪和損毀財物型尋釁滋事罪的行為本質(zhì)。對于案例中汽車的破壞行為，也應該區(qū)分情況進行分析。汽車是載人的交通運輸工具，人們在道路上駕駛汽車，以實現(xiàn)安全、舒適、快捷的移動目的，這就是汽車的效用。因此，汽車被縱火燒毀，或者被推下巨石砸扁，毫無疑問是“毀壞”“損毀”。一旦破壞了汽車的發(fā)動機、離合器、剎車等部件，刺破了輪胎，拆掉了方向盤，在前風窗玻璃上潑滿油漆等，汽車將無法行駛；如果破壞了雨刮器、后視鏡等部件，也將直接影響汽車的駕駛安全；如果打碎了車窗玻璃，會影響駕駛安全，也會危及車內(nèi)人身財產(chǎn)安全；如果拆卸了座椅，人們無法乘坐，會使汽車的載人效用顯著減少。以上種種的破壞行為，可以說都使得汽車的效用減少或者喪失，因而符合“毀壞”“損毀”汽車的含義。但是，對于使用鑰匙或者鐵絲在車身上劃線的行為，僅僅導致車身的油漆受損，對汽車的美觀造成一定的影響，而根本不影響汽車的安全、舒適、快捷的移動運輸這一效用，因此，不應該認定為對汽車的“毀壞”“損毀”行為。案例4的判決理由指出，被告人丁的行為只是一般的損壞行為，其對汽車的損壞沒有達到刑法所規(guī)定的損毀的程度。這是很有見地的。

正如前述，行為是否屬于“毀壞”“損毀”，要結合行為對象的財物的特點、效用以及行為對該效用的影響程度作實質(zhì)判斷。汽車與服裝、繪畫等雖然都是財物，但它們的特點和效用有很大差異。美觀對于服裝、繪畫等的影響極大，如果使用鐵絲等銳器在服裝、繪畫上劃線，破壞了它們的“美觀”，其效用將顯著減少乃至喪失，無疑可以評價為“毀壞”“損毀”。但是，汽車的不同在于，其效用體現(xiàn)為安全和實用。在車身上劃線的行為僅破壞其美觀，即使說也侵害了汽車的效用，那也是非常輕微的。實質(zhì)解釋論（實質(zhì)犯罪論）主張，構成要件是不法行為類型，應該將行為解釋為具有刑罰處罰必要性的行為，否則就不是構成要件行為。在車身上劃線的行為，根本達不到需要動用刑罰予以懲罰的程度，因此不符合損毀財物型尋釁滋事罪和故意毀壞財物罪的“毀壞”“損毀”。

需要注意的是，財物的“效用侵害”不同于財產(chǎn)（經(jīng)濟）損失。對于何為“毀壞”，學說上并沒有提出過“經(jīng)濟損失說”。也就是說，不能因為被害人遭受了財產(chǎn)損失，就認為被害人的財物遭受了“效用侵害”，就認為財物被“毀壞”“損毀”了。具體來說，在他人汽車上劃線，導致他人修理等花費了2000余元，這當然是財產(chǎn)損失，但是，其一，有財產(chǎn)損失未必就是犯罪，例如，張三欠了李四10萬元，在李四催討后，否認債務或者明確表示債務不予償還，此時從刑法角度看，李四遭受了財產(chǎn)損失，但是張三的行為不成立犯罪，因為我國刑法沒有規(guī)制普通的欠債不還的財產(chǎn)罪名（拒不支付勞動報酬罪有諸多成立要件）。再如，民事經(jīng)濟活動中，很多合同糾紛的標的額達到數(shù)百萬元之巨，一方當事人的財產(chǎn)損失非常巨大，但也不能作為刑事犯罪處理，因為行為不構成犯罪。其二，財產(chǎn)罪都要求侵犯財產(chǎn)，但具體的罪名不同，因為刑法規(guī)定的具體財產(chǎn)罪名的構成要件行為類型不同。以上均說明了，造成了財產(chǎn)損失，但行為不符合具體罪名的構成要件行為的，就不能認定為該罪，這是罪刑法定原則的根本要求。因此，不能因為在車身上劃線的行為，造成了被害人的財產(chǎn)損失，有的還比較巨大，就直接認定為該破壞行為就是損毀財物型尋釁滋事罪或者故意毀壞財物罪的“毀壞”“損毀”行為?？傊袨槭欠穹蟽勺镆蟮摹皻摹薄皳p毀”，是構成要件行為的判斷問題；行為是否造成了被害人一定數(shù)額的財產(chǎn)損失，是構成要件結果的認定問題。兩者不是一回事，不可混淆，不能以結果認定直接代替行為判斷。

綜上，案例1中甲敲碎車窗、掰壞雨刮器的行為，符合損毀財物型尋釁滋事罪或者故意毀壞財物罪的“毀壞”“損毀”；案例2、3、4中乙、丙、丁使用鑰匙或者鉛絲在車身劃線的行為，不符合兩罪的“毀壞”“損毀”。

對于故意毀壞財物的行為，很多人的慣性思維是在損毀財物型尋釁滋事罪、故意毀壞財物罪之間作選擇，而沒有考慮行為是否兩罪都不符合。人們一方面對“毀壞”“損毀”作文義的、形式的理解，批評尋釁滋事罪是“口袋罪”，另一方面不愿意、不善于對“毀壞”“損毀”作規(guī)范的、實質(zhì)的解釋，從而限制犯罪范圍，這種思考方式令人費解。

四、損毀財物型尋釁滋事罪的任意的判斷

任意損毀公私財物是尋釁滋事的行為之一，這就意味著，該損毀財物行為具有尋釁滋事的性質(zhì)。任意是損毀財物型尋釁滋事罪的成立要件，指的是任性、隨意的狀態(tài)，屬于客觀要素，而不是主觀要素[10]或者主、客觀要素[11]。因為我國刑法分則罪狀設置的規(guī)律是，只有故意、過失、明知、目的和徇私等極少數(shù)主觀要素的規(guī)定，均屬于獨立的責任要素（明知是對故意的提示規(guī)定），罪狀中不存在對客觀要素起修飾作用的主觀要素的規(guī)定；如果將任意理解為主觀要素，則難于證明，最終仍要求證于客觀事實?！叭我狻睋p毀財物，意味著損毀財物這種行為方式以及該行為的理由、對象等比較異常，一般公眾難以理解和接受。表現(xiàn)是，尋釁滋事行為不符合邏輯，違背常理、常情和社會通念，置法律于不顧，漠視社會生活的行為準則，有意損害他人財產(chǎn)。

第二百九十三條第一款第一項規(guī)定了“隨意毆打他人”，理論和實務界對“隨意”多有論說。應該說，第4項的“任意”與第1項的“隨意”在內(nèi)涵上具有同質(zhì)性。有學者就提出，所謂隨意，簡單地說就是“任意”。[4]379因此，理論和實務界關于“隨意”的分析，有助于對“任意”的理解。例如，有的將“隨意”理解為，從一般人或者社會大多數(shù)人的立場出發(fā)，如果身處犯罪人同樣的情境，是否實施與犯罪人相同或類似的行為，能否對犯罪人實施該行為的動機或原因給予包容或諒解。如果回答是否定的，就說明行為具有隨意性。這里需要換位思考。[12]以上見解頗有參考價值，“換位思考”可以作為任意性判斷的一般規(guī)則。

關于任意性判斷的具體情形。俗語有云，“沒有無緣無故的愛，也沒有無緣無故的恨”。在哲學上，沒有無因之果，也沒有無果之因。犯罪意思的產(chǎn)生，犯罪行為的實施，總是有原因（或者動機、起因）的。因此，不能將任意性理解為純粹的、抽象意義上的毫無原因。對任意性判斷有影響的“事出有因”，應結合被害人一方是否存在原因力及其大?。ㄒ蚬?lián)系的程度）來認識?？梢詺w納出以下三種情形：（1）如果動機與起因完全與被害人無關，行為人針對被害人財物加以損毀的，當然可以評價為任意。例如，行為人失戀、聽聞他人對自己貶低的傳言等，心中產(chǎn)生不滿、怨恨，損毀與此毫無關聯(lián)的他人的財物，以圖發(fā)泄的。（2）即使行為人尋釁滋事的原因，與被害人有關，也不能一概否定行為的任意性。如果被害人方面存在一定的起因，但完全正當、無過錯，行為人以損毀財物予以應對的，應該評價為任意。例如，行為人在地鐵車廂內(nèi)嗑瓜子、吃雞爪，并就地拋灑瓜子殼、雞骨頭，其他乘客對其言語勸阻乃至批評，行為人惱羞成怒，損毀乘客財物的。（3）盡管被害人存在過錯，給行為人或者公眾造成一定的不利影響，但是被害人的過錯不足以引起一般人如此強烈的反應，行為人應對失據(jù)，為一般公眾難以理解和接受的，也可以評價為任意。例如，行為人被他人不小心踩了一腳，盛怒之下，損毀其財物的；他人占道停車，影響了公眾通行，行為人損毀其汽車的。正是在后兩種情形（尤其是第三種情形）的意義上，2013年司法解釋第一條第二款規(guī)定，行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非，實施相關行為的，應當認定為尋釁滋事。在以上三種情形中，行為人尋釁滋事對被害人的選擇、針對性逐漸變強，甚至可以說第三種情形中的被害人在行為之時已經(jīng)“特定化”了（此時就是要針對“這個人”尋釁滋事，至于“這個人”是張三還是李四則無關緊要。如果從被害人身份可置換的角度來理解“不特定”的含義，那么尋釁滋事的對象就是不特定的人或物[13]），但是，行為人損毀財物的應對理由和方式，明顯超出解決糾紛的合理限度，應該被評價為“任意”，因而符合尋釁滋事的性質(zhì)。最后，與以上三種情形不同，如果被害人一方對行為人損毀財物存在很大的原因力，行為人損毀財物與此有緊密的因果聯(lián)系，該應對方式并不異常，能夠為一般公眾所理解，則應否定任意性。正因為如此，司法解釋將“矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對矛盾激化負有主要責任的”，作為尋釁滋事的除外情形加以規(guī)定。

行為人實施損毀財物型尋釁滋事的動機，完全可能產(chǎn)生已久，對實施此類行為早有心理準備，甚至具有這樣的性格特征。但是，具體案件中在特定時空針對特定對象，亦即在此時、此地、針對此人的此物，實施損毀的尋釁滋事行為，一般是“臨時起意”“一時興起”，具有隨機性，沒有預謀。如果行為人不論在何時、何地，都要針對某個特定身份的被害人的財物進行損毀，則應否認任意性。

在作任意性的判斷時，行為的時間和場所、行為人與被害人的關系、行為的實施頻率等，都只是參考因素，而不是決定性標準。（1）行為人與被害人是否相識，雙方是否具有一定的聯(lián)系等，只是“任意”的參考因素，不是關鍵的判斷標準。尋釁滋事行為完全可以針對同一社區(qū)或者同村的人實施。例如，行為人無所事事，游手好閑，精神空虛，損毀所在社區(qū)的花木苗圃、休閑健身設施的；村中某人好逞強斗狠，耍威風，對村民毆打、辱罵、恐嚇，無故損毀村民財物的?？傊?，尋釁滋事通常發(fā)生在社會一般人之間，例如，行為人與被害人完全不認識，或者相對陌生，彼此沒有緊密的工作、學習和生活關系。但是，熟人之間也可以成立尋釁滋事。[14]364（2）損毀財物行為是否發(fā)生在住宅小區(qū)、公共場所內(nèi)，不影響尋釁滋事的成立。[15]根據(jù)第二百九十三條第一款第三項規(guī)定，損毀財物型尋釁滋事沒有限定為“公共場所”（僅第四項有此限定）。盡管本罪是“擾亂公共秩序”的犯罪，第一款明文要求“破壞社會秩序”，因而可以說，本罪要求具有公共性。但是，公共性與公共場所并非相同概念。不管地點是否公共場所（理論和實務上對“公共場所”存在功能、時間和人數(shù)等特征的界定，也存在全開放、半開放、全封閉的分類，但具體情形的認定難免存在爭論），只要不特定或者多數(shù)人身處其中，從事工作、學習或生活等活動，那就存在社會秩序，相應地具備了“公共性”。此種場所的有序、穩(wěn)定和連續(xù)的社會狀態(tài)，就是社會公共秩序。這就夠了，接下來只要判斷，行為人損毀財物的理由、對象等是否明顯異常，是否為一般公眾難以理解和接受。例如，法院的院子里有露天小停車場，停放著本單位人員以及來訪人員的汽車，行為人為了發(fā)泄不滿，趁人不注意，隨機將某輛汽車的輪胎等重要部件損毀的，可以肯定任意損毀。（3）損毀財物型尋釁滋事行為，不要求具有經(jīng)常性、一貫性，也不要求一次針對多數(shù)人的財物或者一人的多數(shù)財物。盡管行為符合這些特征時，是任意性判斷的有力參考因素。但是在現(xiàn)實生活中，不少損毀財物型尋釁滋事行為不具有這些特征。即使在案發(fā)一次后即被查獲，行為只針對一人的單件財物，也不能否認任意性。

“任意”一詞具有貶義的評價色彩，是故意之外的客觀限定要素。不能說,故意毀壞財物的行為都具有任意性。例如，行為人的財物被他人故意毀壞了，或者被他人毆打了，便在事后以故意毀壞對方財物相報復的，難以說具有任意性。此時，行為不具有任意性，不符合損毀財物型尋釁滋事罪的要件，只成立故意毀壞財物罪。

綜上，前文列舉的四個案例中，甲、乙、丙、丁的行為都具有任意性。其中，丁屬于任意性判斷中的第三種情形。

五、代結語：前引案例的定性

根據(jù)本文對損毀財物型尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪的教義學分析，文前列舉的四個案例應作如下處理：

案例1中，甲的行為性質(zhì)是“毀壞”“損毀”他人財物。財產(chǎn)損失數(shù)額只有2800余元，不符合故意毀壞財物罪的5000元以上的入罪標準。而且，達到了損毀財物型尋釁滋事罪的2000元以上的數(shù)額標準，也具備任意性和故意等成立條件，成立尋釁滋事罪。

案例2、3、4中，乙、丙、丁都具備任意性和故意，但行為不符合“毀壞”“損毀”的含義，因此都不成立損毀財物型尋釁滋事罪和故意毀壞財物罪。而且，乙造成財產(chǎn)損失2900余元，也不符合故意毀壞財物罪的數(shù)額標準。因此，乙、丙、丁都無罪，民事處理即可。