莊緒龍*

不必諱言，“當(dāng)前我國(guó)媒體傳播行業(yè)的商業(yè)化與事業(yè)化博弈”〔1〕郭毅：《媒體責(zé)任與社會(huì)良知》，載《新聞知識(shí)》2008年第2期。的現(xiàn)象客觀存在，筆者堅(jiān)決反對(duì)媒體不當(dāng)干預(yù)司法的過度監(jiān)督方式抑或以輿論監(jiān)督為名謀求商業(yè)利益的行徑。然而，在要求媒體報(bào)道秉持謹(jǐn)慎性、科學(xué)性和全面性以及承擔(dān)特定社會(huì)責(zé)任的同時(shí)，我們還應(yīng)該目光向內(nèi)，全面反思司法何以屢屢被詬病的原因。事實(shí)上，媒體不當(dāng)介入司法，輿論誤導(dǎo)公眾的后果可能也存在相關(guān)內(nèi)在因素，司法實(shí)踐中存在的問題可能就是媒體抓住的新聞眼。因而，從發(fā)生學(xué)原理的角度，司法領(lǐng)域也應(yīng)該秉持自省、內(nèi)斂的謙遜態(tài)度，全面梳理和審視相關(guān)問題。

一、問題的引出

2015年12月18日，最高人民法院官方微博發(fā)布了題為《聶樹斌案：要輿論監(jiān)督，不要輿論審判》的評(píng)論文章。文章指出：每每有所謂“冤案”新聞，不管法院重審與否，一些評(píng)論動(dòng)輒“拿正義說事”，這看起來“高大上”，貌似占有法律或輿論高地，實(shí)際上其立論往往經(jīng)不起推敲。一些“拿正義說事”的評(píng)論……是典型的輿論審判，是對(duì)法院公正判決的無端干擾，值得警惕。〔2〕最高人民法院官方微博，http://www.weibo.com/zuigaofa#_rnd1450516735301，2018年2月19日訪問。在司法領(lǐng)域，由于司法裁判及其結(jié)果關(guān)涉公民權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)、財(cái)產(chǎn)分配甚至自由和生命的剝奪，往往能夠快速激起社會(huì)公眾的價(jià)值評(píng)判意識(shí)，自然成為媒體重點(diǎn)挖掘的領(lǐng)域。然而，由于媒體傳播夾雜的商業(yè)色彩，在司法依法獨(dú)立審判與媒體傳播之間，不可避免的存在摩擦和矛盾。正如有觀點(diǎn)指出的那樣，“司法獨(dú)立審判與輿論監(jiān)督是一對(duì)永恒的矛盾?！薄?〕時(shí)永才等主編：《人民法院獨(dú)立審判與輿論監(jiān)督關(guān)系研究》，法律出版社2015年版，第1頁?，F(xiàn)階段，在關(guān)于依法獨(dú)立審判與輿論監(jiān)督的矛盾歸因與評(píng)析的評(píng)判上，新聞傳播學(xué)和法學(xué)的研究者們大都結(jié)論趨向一致：輿論監(jiān)督必不可少，但是輿論監(jiān)督不應(yīng)當(dāng)干預(yù)司法；媒體傳播應(yīng)當(dāng)尊重司法，媒體及其從業(yè)者在代表社會(huì)公眾行使輿論監(jiān)督權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)特定的社會(huì)責(zé)任。最高人民法院針對(duì)山東高院“聶樹斌案”再延長(zhǎng)復(fù)查期限事件，對(duì)有關(guān)新聞媒體“拿正義說事”的報(bào)道做了言辭比較激烈的評(píng)論，批評(píng)了相關(guān)媒體不尊重司法、社會(huì)責(zé)任感缺失的民粹主義，足以說明社會(huì)對(duì)于輿論不當(dāng)介入司法的反感。

客觀而論，關(guān)于“聶樹斌案”多次延長(zhǎng)復(fù)查期限所引發(fā)的媒體質(zhì)疑、不滿甚至諷刺的報(bào)道持續(xù)不斷，“聶樹斌案”已然深深刻在了社會(huì)公眾的頭腦中；“聶樹斌冤案”的案情傾向經(jīng)由媒體的渲染、質(zhì)疑和帶有“譏諷嘲笑”式的報(bào)道，也已經(jīng)成為大多數(shù)人的情感共識(shí)。然而，在本案最終處理結(jié)果做出之前，媒體帶有價(jià)值傾向性的報(bào)道顯然涉嫌輿論綁架審判。最高人民法院上述態(tài)度鮮明的觀點(diǎn)，對(duì)于當(dāng)前新聞傳播中的媒體造假、媒體尋租、有償新聞以及媒體干預(yù)司法等商業(yè)化、情緒化、非理性的現(xiàn)象確為有力的回應(yīng)與引導(dǎo)，值得肯定。

在我國(guó)當(dāng)前關(guān)于媒體監(jiān)督司法的學(xué)術(shù)研究視閾，不管是新聞傳播學(xué)還是法學(xué)理論界的研究者，對(duì)于“司法獨(dú)立審判與輿論監(jiān)督是一對(duì)永恒的矛盾”這一命題的客觀性和準(zhǔn)確性大都深信不疑；在責(zé)任承擔(dān)上，也大都認(rèn)為“隨著我國(guó)文化體制和新聞改革的深入，大眾傳播業(yè)市場(chǎng)化程度大大加深，媒介投資主體多元化，媒體造假、媒體尋租、有償新聞等極端商業(yè)化運(yùn)作的媒體傳播現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重背離新聞傳播和輿論監(jiān)督的本義”，媒體及其從業(yè)者對(duì)于司法與媒體之間的緊張關(guān)系應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任?！?〕前引〔1〕，郭毅文。比如，“臨時(shí)性強(qiáng)奸”“大學(xué)生家門口掏鳥窩被判十年半”等報(bào)道，顯然與事實(shí)存在較大出入，媒體報(bào)道的隨意性和片面性亟待反思。

二、輿論監(jiān)督視角下司法裁判的基本問題

法律不是嘲笑的對(duì)象，司法實(shí)踐和司法判例同樣也不應(yīng)當(dāng)是被嘲笑的對(duì)象。這是法治國(guó)家建設(shè)、法治思維培育、法治方式踐行的重要價(jià)值理念。然而，在我國(guó)當(dāng)前的輿論監(jiān)督中，司法案件及其處理結(jié)果往往成為媒體質(zhì)疑、反對(duì)、憤慨甚至嘲笑的對(duì)象。除卻媒體傳播的規(guī)律和商業(yè)化運(yùn)作的緣由，還有必要從司法本身進(jìn)行深入分析和歸納。

（一）案件事實(shí)認(rèn)定結(jié)論背離常識(shí)

案件事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定，是司法裁判的基礎(chǔ)和前提。案件事實(shí)的認(rèn)定是司法裁判的核心工作。由于司法裁判的事后性特點(diǎn)，案件事實(shí)認(rèn)定大部分依靠證據(jù)和技術(shù)手段推定。但不管采用何種方式辦法，最終認(rèn)定的案件事實(shí)必須在事實(shí)體系中相互協(xié)調(diào)，不能違背基本常識(shí)。

以2009年發(fā)生的“胡斌交通肇事案”為例。本案行為人在鬧市區(qū)超速行駛撞死路人，在性質(zhì)上不算是十分新鮮的刑事案件。但是由于幾個(gè)關(guān)鍵要素導(dǎo)致該案成為全國(guó)民眾廣泛關(guān)注的刑事案件，如富家子弟、跑車、飆車等等，在當(dāng)下社會(huì)轉(zhuǎn)型期貧富分化逐漸顯露的社會(huì)生態(tài)中極易引起民眾對(duì)強(qiáng)勢(shì)一方先天性的排斥和對(duì)弱勢(shì)一方先天性的同情。但是，本案之所以成為全國(guó)關(guān)注的案件，除了胡斌的身份背景外，更重要的是公權(quán)力的介入，這種介入導(dǎo)致的瀆職后果就是對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定違背了基本的常識(shí)，這足以引起公眾懷疑公權(quán)力是權(quán)貴階層的保護(hù)傘。根據(jù)本案既定的卷宗資料和新華社、中央電視臺(tái)等權(quán)威媒體的報(bào)道，胡斌違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，駕駛跑車超速行駛，致使被害人被撞起5米高，被害人當(dāng)場(chǎng)死亡。在對(duì)事故現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，杭州警方認(rèn)定肇事車輛速度是每小時(shí)70公里。對(duì)“每小時(shí)70公里”這一核心事實(shí)的認(rèn)定，杭州警方的解釋是，該路段沒有測(cè)速儀，現(xiàn)場(chǎng)剎車痕跡也不明顯。雖然本案中被害人被當(dāng)場(chǎng)撞擊身亡，但是目前尚無根據(jù)撞擊力度來估算時(shí)速的公式，每小時(shí)70公里的速度是根據(jù)當(dāng)時(shí)的車流量和前后車況作出的判斷。

從上述介紹中可以看出，杭州警方對(duì)于事故現(xiàn)場(chǎng)的調(diào)查和初步認(rèn)定的事實(shí)，從基本常識(shí)的角度看存在以下疑問：第一，事故現(xiàn)場(chǎng)有沒有明顯的剎車痕跡并不能表明是否發(fā)生了交通事故，也不能直接作為認(rèn)定車速的主要依據(jù)。這是因?yàn)楦咚傩旭偟能囕v不會(huì)留下明顯的剎車痕跡。胡斌事后承認(rèn)其當(dāng)時(shí)并未注意到行人動(dòng)態(tài)，撞人后沒有減速，這也印證了剎車痕跡對(duì)于車速測(cè)試的證明力微弱；第二，將一般與特殊的關(guān)系混為一談，沒有堅(jiān)持具體問題具體分析的辯證唯物主義方法論。誠然，事故發(fā)生時(shí)的車流量和前后車況旁證了馬路上的一般車輛時(shí)速是70公里，但是馬路上的一般車輛都是三菱跑車嗎？駕駛員都是富家子弟嗎？都是癡迷于F1賽車運(yùn)動(dòng)的人嗎？從正態(tài)分布的基本統(tǒng)計(jì)學(xué)常識(shí)角度講，答案是否定的。但是，本案的行為人胡斌完全具備以上三個(gè)特點(diǎn)和條件，這也說明杭州警方的事實(shí)認(rèn)定缺乏合理性和科學(xué)性。第三，即使目前國(guó)家沒有根據(jù)撞擊力度來估算時(shí)速的標(biāo)準(zhǔn)公式，但被害人被肇事車輛撞飛5米遠(yuǎn)，且當(dāng)場(chǎng)死亡是不爭(zhēng)的事實(shí)，將70公里的時(shí)速與“撞飛5米遠(yuǎn)、當(dāng)場(chǎng)死亡”的嚴(yán)重后果結(jié)合起來，恐怕稍有點(diǎn)生活常識(shí)的人都不會(huì)接受。

本案在性質(zhì)上屬于交通肇事行為，案件本身并沒有特殊的輿論誘因，只是胡斌的個(gè)人背景與警方認(rèn)定結(jié)果的顯失科學(xué)，才導(dǎo)致輿情洶涌、民意咆哮。案發(fā)后，在杭州知名論壇“19樓”出現(xiàn)了一篇《富家子弟把馬路當(dāng)作F1賽道，無辜路人被撞起5米高》的帖子，短短的時(shí)間里就有成千上萬的人跟帖評(píng)論，頓時(shí)民意的浪潮淹沒了“時(shí)速70公里的初步認(rèn)定”。迫于輿論壓力，杭州警方在有關(guān)專家科學(xué)測(cè)量車速為84-101公里的結(jié)論下，不得不向社會(huì)公眾道歉。筆者認(rèn)為，案件關(guān)鍵事實(shí)測(cè)定及其結(jié)論應(yīng)該與常識(shí)性事實(shí)進(jìn)行合理性比照，要考慮作出的認(rèn)定結(jié)論能否與待證事實(shí)之間存在可信的因果關(guān)系。如果不能得出肯定性的結(jié)論，說明認(rèn)定結(jié)論可能存在機(jī)械的、片面的弊端，需要通過其他手段和技術(shù)進(jìn)行驗(yàn)證和解釋，最終得出契合常識(shí)認(rèn)知的科學(xué)結(jié)論。如果對(duì)這樣的結(jié)論放任不管，就難免陷入輿論攻擊甚至瀆職違法的漩渦。

（二）裁判依據(jù)運(yùn)用的機(jī)械化

認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，是司法裁判的兩大根基。一般認(rèn)為，事實(shí)認(rèn)定是前提和基礎(chǔ)，而法律適用則是關(guān)鍵。在案件事實(shí)無異議的基礎(chǔ)上，如何裁量并得出結(jié)論，是關(guān)系公平正義的最后一條防線。在法律適用上，不僅包括具體的法律、司法解釋等明確的裁判依據(jù)，還包括諸如司法政策等抽象、宏觀的指導(dǎo)性意見。對(duì)于前者而言，準(zhǔn)確理解即可適用，而對(duì)于后者則需要充分衡量精準(zhǔn)預(yù)判才能得出合理結(jié)論。

以“李昌奎強(qiáng)奸、故意殺人案”為例。李昌奎二審改判死緩的判決，引起了社會(huì)輿論的強(qiáng)烈關(guān)注，成為全國(guó)性重大刑事案件。該案自披露以來，很多民眾認(rèn)為應(yīng)該判處李昌奎死刑立即執(zhí)行而非死緩。但是云南高院對(duì)于改判，堅(jiān)稱是根據(jù)國(guó)家法律法規(guī)和少殺、慎殺的刑事司法政策得出的合法結(jié)果。云南高院負(fù)責(zé)人表示，“我們現(xiàn)在頂住了這么大的壓力，但這個(gè)案子10年以后肯定是一個(gè)標(biāo)桿、一個(gè)典型?！痹颇细咴旱膽B(tài)度更加激發(fā)了民眾的強(qiáng)烈憤慨，各種激烈的言論此起彼伏?！袄畈浮弊罱K經(jīng)最高人民法院復(fù)核，核準(zhǔn)執(zhí)行死刑，浩蕩的民意終得平息。筆者分析，本案之所以激發(fā)全民激憤，是因?yàn)樵颇细咴簩?duì)于與本案案情相關(guān)的刑事司法政策的理解過于機(jī)械或者超前。1999年最高人民法院出臺(tái)了《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）?！都o(jì)要》明確指出，“對(duì)于鄰里關(guān)系、婚姻家庭等民間矛盾引發(fā)的故意殺人案件，適用死刑一定要十分謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會(huì)上的嚴(yán)重危害社會(huì)治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對(duì)于被害人一方有明顯過錯(cuò)或者對(duì)矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行”。云南高院二審認(rèn)為，改判死緩的最大原因就是因?yàn)槔畈c被害人具有鄰里糾紛且之前還存在感情上的糾紛，符合最高人民法院《紀(jì)要》的蘊(yùn)涵和精神，因而在我國(guó)當(dāng)前“少殺、慎殺”的死刑政策背景下，二審改判死緩應(yīng)該成為我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策富有創(chuàng)新性的生動(dòng)實(shí)踐。

從社會(huì)學(xué)角度分析，農(nóng)村熟人社會(huì)中發(fā)生的故意殺人、故意傷害等嚴(yán)重侵害人身權(quán)利的暴力性犯罪往往具有特殊性，基本上是因?yàn)樾袨槿伺c被害人因?yàn)樯瞵嵤潞图m紛產(chǎn)生的矛盾激化的結(jié)果，幾乎不可能發(fā)生毫無緣由的暴力傷害，這與城市陌生人社會(huì)中的暴力犯罪存在顯著差異。正是考慮到農(nóng)村暴力犯罪的發(fā)生基本上摻雜行為人與被害人之間的糾紛矛盾和被害人的過錯(cuò)等原因，最高人民法院出臺(tái)《紀(jì)要》，認(rèn)為這種故意殺人罪的犯罪類型一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。需要注意的是，《紀(jì)要》中規(guī)定的鄰里糾紛和感情糾紛應(yīng)該限定在行為人與被害人之間，超出特定當(dāng)事人關(guān)系之外的其他牽連性鄰里糾紛和感情糾紛應(yīng)該排除在《紀(jì)要》規(guī)定的范圍之外。例如，甲男、乙女之間系男女朋友關(guān)系，因瑣事存在感情糾紛，乙提出分手，甲不同意，如果甲乙之間發(fā)生暴力犯罪案件，則可認(rèn)定為感情糾紛；如果甲乙分手后，甲嫉恨乙找到新男友丙，進(jìn)而將丙殺害，這種“三角戀”雖然也屬于廣義上的感情糾紛，但卻具有“間接”屬性，就此不能一律認(rèn)定為《紀(jì)要》中規(guī)定的“感情糾紛”。筆者認(rèn)為，《紀(jì)要》中規(guī)定的“感情糾紛”與“鄰里糾紛”等應(yīng)當(dāng)存在相對(duì)明確的范圍界定。這是因?yàn)?，“感情糾紛”與“鄰里糾紛”的內(nèi)容構(gòu)成本身充滿了模糊性，如果對(duì)其適用范圍不進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，那么“感情糾紛”與“鄰里糾紛”就極有可能成為“死緩適用的口袋”。在“李昌奎案”中，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，不能直接證明李昌奎與王家飛之間存在鄰里糾紛和感情糾紛，只能證明李昌奎因?yàn)樽非笸跫绎w不成懷恨在心，故意制造事端進(jìn)而實(shí)施強(qiáng)奸、殺害行為。即使退一步講，在暴力犯罪行為發(fā)生之前，李昌奎因?yàn)樽非蟛怀啥嬖谒^的“感情糾紛”屬于《紀(jì)要》中的類型，但是無論如何也不能證明李昌奎與王家飛的弟弟（年僅三歲的幼童），存在鄰里糾紛抑或感情糾紛。從這個(gè)角度出發(fā)，云南高院對(duì)待李昌奎案中兩位被害人的地位等事實(shí)的認(rèn)識(shí)與《紀(jì)要》的精神就出現(xiàn)了明顯的偏差，再以《紀(jì)要》中規(guī)定的鄰里關(guān)系、感情糾紛等規(guī)定詮釋“一般不判處死刑立即執(zhí)行”的條文和“少殺、慎殺”的死刑政策，也就不可避免的陷入機(jī)械化理解裁判依據(jù)的漩渦。

事實(shí)上，刑事司法政策是社會(huì)力量的刑事司法利益主張，具體表現(xiàn)為對(duì)犯罪的刑事司法反應(yīng)。在刑事政策的體系中，刑事司法政策隸屬于為組織犯罪斗爭(zhēng)的司法藝術(shù)和戰(zhàn)略的一部分，共同服務(wù)于抗制犯罪的社會(huì)實(shí)踐?！?〕周建軍：《刑事司法政策原理》，清華大學(xué)出版社2011年版,第47頁。換言之，刑事司法政策是有權(quán)機(jī)關(guān)在社會(huì)背景發(fā)生變革的時(shí)代背景下，面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)形勢(shì)，針對(duì)特殊的犯罪領(lǐng)域、犯罪主體等問題提出的指導(dǎo)既定法適用的政策、精神。刑事司法政策的廣泛適用，對(duì)于補(bǔ)足實(shí)定法的滯后性、不周延性等缺陷和適應(yīng)社會(huì)變革具有法哲學(xué)上的正當(dāng)性。但是，在刑事司法政策適用的過程中，我們也不得不承認(rèn)，其與法律原則（如罪刑法定）的沖突也是應(yīng)該引起重視的。有學(xué)者分析認(rèn)為，在宏觀上，刑事司法政策應(yīng)該遵循法治原則、人道原則、適度原則和經(jīng)濟(jì)原則?！?〕前引〔5〕，周建軍文,第78頁及以下。筆者認(rèn)為，刑事司法政策在微觀技術(shù)層面應(yīng)該遵循適度原則。刑事司法政策的適度原則，是指刑事政策對(duì)刑事司法的干預(yù)是有限的，對(duì)社會(huì)效果的改善是必要的，該二者共同統(tǒng)一于抗制犯罪任務(wù)的完成。適度原則的實(shí)現(xiàn)方式之一應(yīng)該通過規(guī)范解釋進(jìn)行。張明楷教授認(rèn)為，解釋者在解釋刑法時(shí)，必須根據(jù)刑法規(guī)定犯罪實(shí)質(zhì)的、正義的標(biāo)準(zhǔn)，并且在刑法用語可能的范圍內(nèi)，確定犯罪的范圍，使實(shí)質(zhì)的、正義的標(biāo)準(zhǔn)與刑法用語的含義相對(duì)應(yīng)，正確界定犯罪的內(nèi)涵與外延?！?〕張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，序說部分。所謂規(guī)范解釋，是指在刑法的適用過程中，對(duì)于刑法條文的用語和涵攝結(jié)合文義解釋、倫理解釋、體系解釋、目的解釋等多種解釋方法進(jìn)行充分闡釋，解釋的結(jié)論既能滿足刑法適用的需要，又不能超越刑法用語的可能性范圍。一般來講，在處理農(nóng)村地區(qū)熟人社會(huì)中發(fā)生的故意殺人犯罪等暴力性犯罪，依據(jù)《紀(jì)要》中“鄰里關(guān)系、感情糾紛”的條文進(jìn)而適應(yīng)“一般不判處死刑立即執(zhí)行”的規(guī)定，在宏觀方向上沒有問題，但是在微觀處理的層面上也需要結(jié)合刑法第十三條、第四十八條的有關(guān)規(guī)定，恪守正義理念，正確理解刑事司法政策的指導(dǎo)意義，精確界分刑法規(guī)定的正義性解釋與刑事司法政策的利益權(quán)衡范圍，保證刑事司法政策的適用在法律的全面統(tǒng)攝下運(yùn)行，“決不能超越法律的界限直接作用于社會(huì)關(guān)系，否則無異于飲鴆止渴”?！?〕前引〔5〕，周建軍文，自序部分。

（三）懲罰舉措偏離社會(huì)公眾的普遍認(rèn)知

“罰當(dāng)其罪”是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求，也是責(zé)任主義理念的重要蘊(yùn)含。但在司法實(shí)踐中，“罰當(dāng)其罪”的裁判思維往往立足于結(jié)果主義，違法犯罪的結(jié)果嚴(yán)重、數(shù)額巨大等因素往往意味著重罪重罰。一般而言，這種以結(jié)果論的裁量思維沒有問題，也是“罰當(dāng)其罪”的題中之義。但是，在某些場(chǎng)合，違法犯罪的結(jié)果并非是“罰當(dāng)其罪”的核心要素，而行為手段、行為目的甚至動(dòng)機(jī)等非規(guī)范因素往往決定罪刑裁量的幅度。這是因?yàn)椋谝蚬Y(jié)構(gòu)的視角，多因一果的現(xiàn)象在社會(huì)生活中也是普遍存在的。這里的“多因”之構(gòu)成十分復(fù)雜，有些因素是規(guī)范性評(píng)價(jià)因素，而有些因素純屬價(jià)值判斷因素。但是，不管是否為法律規(guī)范所涵攝的因素，都應(yīng)當(dāng)在最終的裁判結(jié)果中有所反應(yīng)。換言之，在諸多原因力組合的基礎(chǔ)上，懲罰舉措應(yīng)當(dāng)兼顧諸影響因素，不能有所偏頗，偏離社會(huì)公眾的普遍認(rèn)知。

以許霆案為例。在宏觀認(rèn)識(shí)上，有學(xué)者認(rèn)為許霆案凸顯了法律與秩序、法律與效益、法律規(guī)定與法律價(jià)值取向的碰撞，涉及平等保護(hù)、有效辯護(hù)、程序正義、罪刑相適應(yīng)等現(xiàn)代司法理念下的司法理念的巨大變化?！?〕劉遠(yuǎn)景、欒成章：《由許霆案引發(fā)的關(guān)于法律價(jià)值沖突的思考》，載《法學(xué)雜志》2008年第6期。從許霆案處理的最終結(jié)果中，在社會(huì)轉(zhuǎn)型期隨著民眾權(quán)利意識(shí)的逐漸明晰，對(duì)于諸如許霆案的處理引發(fā)了社會(huì)各個(gè)階層的廣泛議論，有力的沖擊了現(xiàn)代司法理念的既定秩序。在法哲學(xué)和政治倫理學(xué)的角度，司法價(jià)值理念與社會(huì)秩序的民眾需求等宏觀論點(diǎn)對(duì)于解釋許霆案引爆民眾參與討論具有充分的解釋力，但是作為司法職業(yè)人員，也必須認(rèn)識(shí)到許霆案引發(fā)全民討論的微觀技術(shù)層面的原因。筆者經(jīng)過歸納分析認(rèn)為，在解釋學(xué)角度，刑法學(xué)理性規(guī)范的專業(yè)判斷與民眾常識(shí)、常情、常理的感性認(rèn)識(shí)產(chǎn)生的沖突是許霆案成為社會(huì)公共事件的重要原因之一。

首先，在定罪方面，從常識(shí)、常情、常理的角度分析，許霆案一審判決作出后，社會(huì)大眾之所以對(duì)許霆的不當(dāng)占有行為非但不予譴責(zé)，相反卻給予了極大的同情與理解、寬容，是因?yàn)樯鐣?huì)大眾存在一種普遍的心態(tài)：許霆的行為是社會(huì)上的人們通常都會(huì)做的，如果說“做錯(cuò)了”倒可以理解，但是不應(yīng)認(rèn)為是性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪，判處無期徒刑簡(jiǎn)直是天方夜譚，因?yàn)樯鐣?huì)上絕大多數(shù)人無法抵抗誘惑。如果將人們無法抗拒的誘惑認(rèn)定為犯罪，其實(shí)也就違反了普遍存在的人性特點(diǎn)。這種違背人性特點(diǎn)的嚴(yán)厲懲罰也就違反了大眾公認(rèn)的大數(shù)原則。有學(xué)者通過社會(huì)學(xué)和統(tǒng)計(jì)學(xué)的研究認(rèn)為，人類本性中所呈現(xiàn)出來的行為的相似性與穩(wěn)定性并不完全是出于理性，人類社會(huì)法律規(guī)則也不是起源于不證自明的正義與公平，而是起源于人類行為中普遍存在的大數(shù)法則?！?0〕周安平：《許霆案的民意：按照大數(shù)法則的分析》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。大數(shù)法則是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，準(zhǔn)確的說應(yīng)該是一個(gè)統(tǒng)計(jì)學(xué)上的概念。根據(jù)英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅·西布萊特的研究，大數(shù)法則大致是說，相似個(gè)體組成的大型群體的平均行為要比小型群體和群體中的個(gè)人行為更加容易預(yù)見。〔11〕[英]保羅·西布萊特：《陌生人群——一部經(jīng)濟(jì)生活的自然歷史》，梁娜譯，東方出版社2007年版，第24頁。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，許霆在ATM機(jī)器中取錢的行為并非盜搶行為，社會(huì)大眾面對(duì)這種機(jī)會(huì)誘惑時(shí)很少有人能夠抵擋住引誘，即使這種不勞而獲的所得不是正當(dāng)?shù)?，在性質(zhì)上充其量也就是民法上的不當(dāng)?shù)美＿@種行為如果以犯罪定罪（無期徒刑）處理，在大數(shù)法則引領(lǐng)下的現(xiàn)實(shí)社會(huì)生態(tài)中，恐怕會(huì)引起民眾內(nèi)心的集體抗議，因?yàn)檫@種理性中的專業(yè)判斷并不符合社會(huì)公眾的普遍認(rèn)知。

其次，在量刑方面，民眾對(duì)于許霆案一審判決產(chǎn)生質(zhì)疑，表明現(xiàn)行刑法與相關(guān)司法解釋并不契合民眾內(nèi)心樸素的實(shí)質(zhì)正義觀。1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定發(fā)布《關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定》中載明：個(gè)人盜竊財(cái)物數(shù)額特別巨大以3萬元至10萬元為起點(diǎn)。根據(jù)本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和社會(huì)形勢(shì)，廣東省將個(gè)人實(shí)施盜竊罪的“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)定為10萬元，許霆案一審的結(jié)果在理論上應(yīng)該說沒有違背法律的規(guī)定。但是，通過許霆案的最終處理，我們可以清晰的看到：對(duì)許霆盜取ATM機(jī)17.5萬元判處無期徒刑的量刑結(jié)果并不符合常情、常理、常識(shí)，不符合民眾內(nèi)心的正義需求，刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定盜竊罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)成為該案裁量的“惡法”。

事實(shí)上，在專業(yè)判斷和理性認(rèn)識(shí)的角度，司法機(jī)關(guān)和刑法學(xué)界大都認(rèn)同許霆的行為成立犯罪。例如，張明楷教授認(rèn)為，許霆的行為成立盜竊罪，并且應(yīng)該適用盜竊金融機(jī)構(gòu)的法定刑。在立法論上，一審法院判處無期徒刑量刑畸重，不符合民眾的普遍期待，主要原因是法律規(guī)定了過重的法定刑。但是，一方面不能因?yàn)榕刑師o期徒刑太重就否認(rèn)許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)；另一方面，既然判處無期徒刑過重，就應(yīng)該通過刑法解釋途徑或者其他途徑尋求契合實(shí)質(zhì)正義的措施。比較可行的方法有兩個(gè)：一是可以適用刑法第63條第2款的規(guī)定，對(duì)其判處低于無期徒刑的法定刑，只是在運(yùn)用這一規(guī)定時(shí)，應(yīng)該依法先做出減輕處罰的判決然后逐級(jí)上報(bào)至最高人民法院核準(zhǔn)；二是認(rèn)定許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，但不認(rèn)為是數(shù)額巨大?！?2〕張明楷：《許霆案的定罪量刑》，載《人民法院報(bào)》2008年4月1日。陳興良教授也認(rèn)為，許霆的行為成立盜竊罪，從我國(guó)目前的刑法規(guī)定來看，是沒有問題的。但是判處無期徒刑的宣告刑明顯與民眾的善良期待存在矛盾，事實(shí)上，許霆案改判五年有期徒刑的結(jié)果存在以下三個(gè)方面的支撐：一是銀行存在明顯過錯(cuò)，銀行的過錯(cuò)雖然不能成為許霆無罪的理由，卻可以成為運(yùn)用特殊減刑的根據(jù)；二是許霆的違法性程度較輕。利用機(jī)器的故障竊取財(cái)物的行為與破壞機(jī)器或者非法潛入金融機(jī)構(gòu)的盜竊行為相比，客觀上違法性程度較輕；三是許霆的責(zé)任程度較輕。銀行的過錯(cuò)行為產(chǎn)生了巨大的誘惑力。從而誘發(fā)許霆的犯罪行為發(fā)生，從期待可能性的角度分析，期待許霆不實(shí)施竊取行為的程度有所降低，由此也可以成為減輕處罰的根據(jù)?！?3〕陳興良：《許霆案的法理分析》，載《人民法院報(bào)》2008年4月1日。

值得比較和反思的是，在我國(guó)現(xiàn)行刑法和司法解釋中，雖然盜竊罪、貪污罪的贓數(shù)與法定刑配置基本一致，但卻在實(shí)踐的具體應(yīng)用中出現(xiàn)了比較明顯的背離。一方面，在入罪數(shù)額方面，雖然最新的司法解釋將盜竊罪的入罪數(shù)額提高到1000元-3000元，相比先前的500元的入罪起點(diǎn)有所提高，但是相對(duì)于貪污罪5000元的入罪門檻顯然還是存在較大差異。值得關(guān)注的是，在沿海的一些經(jīng)濟(jì)法發(fā)達(dá)地區(qū)，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部形成了一種心照不宣的貪污罪立案查處起點(diǎn)：5萬元，這與盜竊罪起刑點(diǎn)的差距越來越大；〔14〕龐旭、宋飛：《職務(wù)犯罪輕刑化的檢察視角》，載《中國(guó)刑事法雜志》2011年第9期。另一方面，在刑罰執(zhí)行方式上，二者的差距更大。據(jù)學(xué)者相關(guān)統(tǒng)計(jì)，2005年-2009年6月，因涉嫌職務(wù)犯罪17671名被告人中，宣告免于刑事處罰的9707名，宣告緩刑的5390名，合計(jì)占到85.4%?！?5〕阮齊林等：《職務(wù)犯罪的刑罰與輕刑化遏制》，載《人民檢察》2010年第17期。顯然，盜竊罪的刑罰執(zhí)行方式不可能是這樣的狀態(tài)。

三、增進(jìn)司法裁判公眾認(rèn)同的理念辯證

英國(guó)思想家培根指出，一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪。因?yàn)榉缸镫m然觸犯了法律——但只是污染了水流；而不公正的裁判則毀壞法律——就好比污染了水源。這對(duì)于我們司法裁判者所掌控的司法判斷權(quán)的慎重處理而言，無疑是醍醐灌頂?shù)?。令人遺憾的是，在普通的當(dāng)事人那里，對(duì)于何謂不公正裁判的理解并不清晰，是事實(shí)不清還是法律適用錯(cuò)誤，抑或是程序不當(dāng)，即便在有的案件中，律師等代理人全程參與，也難以保證當(dāng)事人對(duì)于司法裁判的準(zhǔn)確理解。事實(shí)上，法官也不可能苛求普通的案件當(dāng)事人成為理解法律、信仰法律的人。在當(dāng)事人那里，既然他們對(duì)于司法裁判公正與否的理解并無判斷能力，那么在司法裁判事關(guān)其切身利益的前提下，他們對(duì)于裁判公正與否判斷的來源也就基本上圈定了兩種思路：一是當(dāng)事人自己樸素正義理念支撐下訴求得到裁判支持的感激，由此感到裁判公正；二是在自認(rèn)為合理訴求未被支持的基礎(chǔ)上對(duì)于類案比較過程中得出的裁判不公。對(duì)于第一種情況，司法裁判基本上能夠達(dá)到“案結(jié)事了”的良好狀態(tài)，基本不在本文的討論范圍之內(nèi)。問題主要集中于第二種情況：當(dāng)事人對(duì)于司法裁判不滿，成因復(fù)雜，牽涉面極其廣泛，對(duì)于那些缺乏證據(jù)支撐的情緒性抵抗，司法機(jī)關(guān)一般也不會(huì)在法律之內(nèi)付諸更多的努力，更多的可能是信訪壓力。但是，在除卻情緒性、非理性對(duì)抗之外，面對(duì)司法裁判公正認(rèn)同缺失的現(xiàn)狀，我們應(yīng)當(dāng)如何分析、如何對(duì)待？作為司法裁判者，在固守裁判原則和法治思維的同時(shí)，可能更需要反思裁判作出的裁判理念和裁判機(jī)理。

（一）認(rèn)真對(duì)待類案處理的有益經(jīng)驗(yàn)

審判機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)，是憲法性規(guī)定也是法治社會(huì)建設(shè)的題中之義。但問題是，司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)的思維邏輯如何展開，或者說是在依法獨(dú)立行使審判權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)過程中需要考慮哪些因素，則是需要司法職業(yè)者考慮的問題。一般而言，對(duì)于具體的案件，根據(jù)法律的規(guī)定和證據(jù)規(guī)則，裁判的基礎(chǔ)應(yīng)該是能夠包容于案情的所有因素。需要注意的是，“能夠包容于案情的所有因素”在司法機(jī)關(guān)個(gè)案的裁判中，是靜止的、獨(dú)立的，司法機(jī)關(guān)在個(gè)案處理中一般不會(huì)超出個(gè)案的“案情要素”范圍。然而，在依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)的前提下，“雙耳不聞案外事、一心只依法辦案”的裁判理念和習(xí)慣恐怕也會(huì)存在一些問題。這是因?yàn)?，具體個(gè)案的案情是獨(dú)立的、靜止的，針對(duì)個(gè)案依據(jù)法律作出的裁判結(jié)論必然也就是獨(dú)立、靜止的。事實(shí)上，靜態(tài)的個(gè)案裁判結(jié)論在類案比較的視野中往往存在價(jià)值失衡、觀念錯(cuò)位的危險(xiǎn)，并列的具體個(gè)案（類似案件，甚至雷同案件）如果罔顧類案處理的有益經(jīng)驗(yàn)，徑行“依法獨(dú)立”作出司法裁量，裁判結(jié)論就有可能呈現(xiàn)五彩斑斕的亂象。

近年來，最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例的重大舉措也可以看作對(duì)法官依法獨(dú)立行使審判權(quán)帶來的裁量不均這一問題的制度回應(yīng)。筆者主張，司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)的憲法表述，應(yīng)該在司法理念維度緊緊堅(jiān)守，但在具體行使審判權(quán)的司法實(shí)踐中，為了避免產(chǎn)生同案不同判、被告人“刑量攀比”的裁判結(jié)果，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該自覺將即將作出的裁判結(jié)論比照于已然生效且得到社會(huì)公眾廣泛認(rèn)同或者是高級(jí)別司法機(jī)關(guān)發(fā)布的指導(dǎo)性案例（如最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、公報(bào)案例等），檢視、修正裁判結(jié)論，在動(dòng)態(tài)比較的過程中向社會(huì)公眾尤其是被告人展示司法裁判的均衡力和公正性。〔16〕廣東惠陽法院針對(duì)“惠陽許霆案”撰寫的判決書被廣大網(wǎng)友稱之為“偉大的判決”，其中理由之一是該院對(duì)于2008年“廣州許霆案”的司法判決進(jìn)行了充分回應(yīng)，社會(huì)公眾在詳細(xì)的判決說理和法律解釋中“感受”到了公平正義。

（二）尊重社會(huì)公眾的基本價(jià)值認(rèn)同

在民主政治弘揚(yáng)時(shí)代背景下，國(guó)家民眾的大多數(shù)意見是政治規(guī)則運(yùn)行的根基，“善治”的政治倫理在應(yīng)然的角度必然代表著國(guó)家民眾的大多數(shù)意見。當(dāng)然，民主政治倡導(dǎo)代表大多數(shù)人的意見，并不必然的等同于“多數(shù)人的暴政”，兩者之間還是存在較大區(qū)別的。以現(xiàn)階段我國(guó)的死刑適用為例，死刑之所以獲得我國(guó)社會(huì)公眾的普遍認(rèn)同，首先在于死刑通過對(duì)最極端的道義報(bào)應(yīng)滿足了深藏于集體意識(shí)中的正義情感。這種集體意識(shí)、正義情感對(duì)死刑適用的廣泛認(rèn)同，又使得死刑制度獲得了凜然于所有功利性追求之上的正當(dāng)性與合法性。站在理論高度，大多數(shù)刑法學(xué)者都承認(rèn)死刑是不得已的“極惡”，減少死刑適用乃至死刑廢除是刑法未來的基本發(fā)展趨勢(shì)。但是，就目前而言，“死刑正義論”的道德土壤在我國(guó)普通的市民社會(huì)中還比較深厚，民眾樸素的、感官的正義理念在死刑適用中往往能夠獲得滿足。對(duì)于這一現(xiàn)實(shí)國(guó)情，我們雖然不能完全贊同、支持，但是應(yīng)當(dāng)給予必要關(guān)注，這不僅僅是司法問題，更是帶有政治色彩的社會(huì)問題。對(duì)此，有學(xué)者指出，當(dāng)前在我國(guó)法治成長(zhǎng)期內(nèi)，一些司法者過分強(qiáng)調(diào)裁判的合規(guī)范性，而忽視對(duì)裁判進(jìn)行適當(dāng)?shù)赖屡袛?，所作的裁判違背社會(huì)公眾樸素的情感認(rèn)知，在實(shí)質(zhì)上違反了法律現(xiàn)代化的要求?！?7〕周德金：《裁判合理性：法律公正認(rèn)同的基礎(chǔ)》，載《法治研究》2008年第7期。

社會(huì)公眾樸素正義情感的流露不僅要求“嚴(yán)刑懲惡”，也蘊(yùn)含著深刻的人文關(guān)懷，比如對(duì)弱者的同情、對(duì)悲者的憐憫等，嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范的司法裁判亦應(yīng)當(dāng)充分正視。比如，在“全國(guó)首例冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”審理中，一審法院以冷凍胚胎不屬于民法中的“物”為由，判決失獨(dú)老人不能繼承亡故子女遺留的冷凍胚胎，引起了廣泛的社會(huì)爭(zhēng)議。二審法院面對(duì)此例尚無明確法律依據(jù)的案件，本著開放性的裁判姿態(tài)，充分尊重人倫、親情等關(guān)涉每一個(gè)公民道德情感的因素，通過詳實(shí)的法理研判，在不違反現(xiàn)行法律規(guī)定的前提下，最終改判冷凍胚胎的監(jiān)管處置權(quán)屬于失獨(dú)老人，取得了良好的社會(huì)效果。〔18〕（2014）錫民終字第1235號(hào)民事判決書；張圣斌、范莉、莊緒龍：《人體冷凍胚胎監(jiān)管、處置權(quán)歸屬的認(rèn)識(shí)》，載《法律適用》2014年第11期。無獨(dú)有偶，江蘇省無錫市北塘區(qū)人民法院審理的全省首例“隔代探孫權(quán)”案，承辦法官認(rèn)為，我國(guó)《婚姻法》雖僅確定了父母對(duì)子女有探視的權(quán)利，祖父母、外祖父母對(duì)孫子女是否也享有該權(quán)利，并未作出明確規(guī)定，但法律法規(guī)并不排斥或禁止，且爺爺奶奶看望孫子，是社會(huì)普遍認(rèn)可的公序良俗，司法對(duì)此不應(yīng)漠視。該案一審判決后，雙方當(dāng)事人均認(rèn)可裁判結(jié)果，社會(huì)公眾認(rèn)為是多贏之舉?！?9〕http://v.ifeng.com/news/society/201507/01d41818-3137-42bb-8c94-4b5f60232e40.shtml .2018年 7月12日訪問。

（三）司法裁判的人本性表達(dá)

不可否認(rèn)，當(dāng)下有的法官對(duì)于司法為民、服務(wù)大局的法院地位和法官角色比較反感。持有此種認(rèn)識(shí)的法官大多是浪漫主義和理想主義的科班生、高材生，理論水平高、規(guī)范意識(shí)強(qiáng)是其主要標(biāo)簽。此類法官之所以反感，大抵是因?yàn)樗痉槊竦念~外性表述在邏輯和法理上是尷尬的：法官的任務(wù)當(dāng)然是依法獨(dú)立行使審判權(quán)，在依法辦案之外，再強(qiáng)調(diào)司法為民，是不是意味著依法作出的裁判與司法為民存在偏差，如此，那可能就不是我法官的問題，而是立法的問題。

事實(shí)上，對(duì)于司法為民的理解，首先不應(yīng)抵觸，這是任何國(guó)家法官都應(yīng)踐行的基本觀點(diǎn)。雖然西方國(guó)家的法官認(rèn)為法律之外無任何力量約束司法判斷權(quán)，但是司法判斷權(quán)卻源于不特定個(gè)體民權(quán)的讓渡，他們?cè)趪?yán)格依法裁判時(shí)照樣也踐行了司法為民的政治宗旨，否則司法權(quán)就不可能正當(dāng)存在。當(dāng)然，西方國(guó)家法官可能不會(huì)像我們對(duì)于司法為民的政治學(xué)習(xí)模式那么制度化和頻繁。在法理上，司法為民當(dāng)然不需要在依法裁判之外著重突出，二者原本就是內(nèi)在統(tǒng)一的關(guān)系。然而，在我們當(dāng)前不管是法治社會(huì)養(yǎng)成，還是法官素養(yǎng)水平均無法與西方發(fā)達(dá)國(guó)家攀比的國(guó)情下，在此內(nèi)在統(tǒng)一關(guān)系基礎(chǔ)上，以“注意規(guī)定”的方式，時(shí)刻提醒法官司法判斷權(quán)的本質(zhì)和淵源，十分必要?？陀^而論，將司法為民的宗旨牢記心中，法官的一言一行可能就會(huì)帶有藝術(shù)性，問題解決也就可能事半功倍。

2005年意大利卡利亞里法院審理的一起案件可能會(huì)給我們啟發(fā)：甲患有不孕癥，但是非常想做母親，于是到了一個(gè)有資質(zhì)的醫(yī)院去做試管嬰兒手術(shù)。但是就在試管嬰兒手術(shù)成功的第11周做的絨毛活檢發(fā)現(xiàn)，胎兒帶有乙型地中海貧血癥。這是一種遺傳型血液病，體現(xiàn)為由于先天的基因缺陷導(dǎo)致人體不能正常合成血紅蛋白珠蛋白。對(duì)于這種情況，如果不做出生前的干預(yù)，出生的胎兒需要定期（終生）輸血。為了避免這樣的結(jié)果，甲像醫(yī)生對(duì)所有遇到的這種情況的母親所建議的那樣選擇了人工流產(chǎn)，這給甲造成了極大的打擊，因此患上了憂郁焦慮癥。爾后，她嘗試第二次試管嬰兒懷孕。但是，有了第一次的教訓(xùn)，這一次她要求醫(yī)生在配子受精成功后植入其子宮前診斷胚胎是否存有毛病，以免發(fā)生之前的不幸。但是，由于意大利2004年頒布的《醫(yī)學(xué)輔助生殖規(guī)范》第13條第3款禁止為優(yōu)生目的而人為選擇人類胚胎，因而醫(yī)生拒絕了甲的請(qǐng)求。在這種情況下，甲將負(fù)責(zé)其人工輔助生殖的醫(yī)院告上了法庭。

甲的理由是，母親的健康權(quán)受《憲法》第32條第1款的保護(hù)，它規(guī)定：共和國(guó)把健康作為個(gè)人的基本權(quán)利和社會(huì)利益予以保護(hù)。由于自己和男友可能攜帶地中海貧血癥的基因，如果在人工輔助生殖前不對(duì)試管內(nèi)的受精胚胎做事先的檢查，等到植入母親的子宮再檢查，檢查有問題時(shí)選擇流產(chǎn)，無疑會(huì)對(duì)母親的人身健康和心理造成嚴(yán)重威脅。自己第一次做試管嬰兒后，在懷孕11周后發(fā)現(xiàn)胎兒患有乙型地中海貧血癥而被迫流產(chǎn)，就是一個(gè)明顯的證明。因此，在憲法保護(hù)母親健康權(quán)的基礎(chǔ)上，強(qiáng)烈要求人工輔助生殖醫(yī)院在對(duì)其植入胚胎時(shí)做全面檢查，以排除再次因?yàn)閿y帶遺傳性疾病而被迫流產(chǎn)的可能。2007年9月22日，受案法院作出判決：允許對(duì)胚胎進(jìn)行植入前的診斷，依據(jù)是《憲法》第3條和第32條，承認(rèn)這對(duì)夫婦有權(quán)知曉胚胎的健康狀況。法院還解釋，如果檢測(cè)出胚胎有基因方面的遺傳病，那么將放棄植入手術(shù)。這樣的結(jié)果，按照天主教的教義，可以理解為“遭遇了人工流產(chǎn)”，亦即胚胎植入前的檢查可以與人工流產(chǎn)之間存在直接的因果關(guān)系。

（四）裁判規(guī)則運(yùn)用應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持原則性和靈活性并重

法官是普通的司法職業(yè)者，并非是職業(yè)偵探，因而在行使司法判斷權(quán)時(shí)必然以特定的規(guī)則為手段，誰主張誰舉證、優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則等就是法官裁判的基本思維。然而，在面對(duì)廣大訴訟參與人時(shí)，情況是復(fù)雜的，層次是多樣的，各種經(jīng)濟(jì)實(shí)力、知識(shí)水平、理解能力的當(dāng)事人都存在，那么證據(jù)規(guī)則和裁判原理勢(shì)必也應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分。對(duì)于那些知識(shí)水平、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、社會(huì)地位等相差懸殊的當(dāng)事人，不宜以機(jī)械、粗暴的思維認(rèn)識(shí)對(duì)證據(jù)規(guī)則和裁判原理作統(tǒng)一性處理。對(duì)于那些相對(duì)而言的弱勢(shì)群體，法官裁判的工作量可能會(huì)上升，需要法官就其不能有效舉證的關(guān)鍵證據(jù)進(jìn)行“依職權(quán)調(diào)查”，這也是訴訟法規(guī)定的基本內(nèi)容。

美國(guó)法學(xué)家富勒深刻的指出，法律的道德性中隱含了關(guān)于人的理解。法律的道德性可以被說成是在一系列的倫理問題上具有中立性。但是它不能在關(guān)于人本身的理解上保持中立。要開展使人的行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)，必然需要信奉這樣一個(gè)觀念，即：認(rèn)識(shí)或者能夠變成一個(gè)負(fù)責(zé)的理性行動(dòng)主體，能夠理解和遵循規(guī)則，并且能夠?qū)ψ约旱倪^錯(cuò)負(fù)責(zé)。〔20〕[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第188頁。由此看來，規(guī)則之治的遵循與實(shí)踐也是需要條件的，并不是理所當(dāng)然地就能實(shí)現(xiàn)的，在這個(gè)實(shí)現(xiàn)的過程中首先需要的就是理解規(guī)則的人。但是，事實(shí)恰恰相反，我們?cè)谝?guī)則之治的過程中只是擬制性的認(rèn)為社會(huì)上的“人”都是或者應(yīng)當(dāng)是理解并愿意踐行規(guī)則之治的人。但遺憾的是，這種擬制并非現(xiàn)實(shí)，社會(huì)形態(tài)的復(fù)雜性注定了這種擬制只是制度完美的假設(shè)而已。在這種背景下，作為法官，在以規(guī)則之治的原則、理論為基礎(chǔ)作出裁量時(shí)也就需要因人制宜。

需要注意的是，在當(dāng)前案件數(shù)量龐大的背景下，法官在是否啟動(dòng)“依職權(quán)調(diào)查”的自由裁量權(quán)幾乎是壟斷的，法官是否在閱卷之外、庭審之外做些調(diào)查，是應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究的問題。比如，對(duì)于發(fā)生于湖北省十堰市中級(jí)人民法院法官被捅事件而言，一審法院裁判文書中對(duì)于勞動(dòng)爭(zhēng)議中的勞動(dòng)關(guān)系是否存在的問題，作為當(dāng)事人的員工認(rèn)為自己雖然沒有簽訂勞動(dòng)合同，但是一直在工廠工作，事實(shí)上存在勞動(dòng)關(guān)系，并提供了考勤表等復(fù)印件資料予以證明；而工廠說花名冊(cè)中根本就沒有這個(gè)人，不承認(rèn)該員工是自己公司的員工。在員工舉證有問題不能有效證明勞動(dòng)合同關(guān)系存在的情況下，法官調(diào)查則比較關(guān)鍵。事實(shí)上，在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，當(dāng)事人對(duì)復(fù)印件的真實(shí)性提出質(zhì)疑很正常,司法實(shí)踐中有些復(fù)印件確實(shí)是拼湊合成的，證明力確實(shí)應(yīng)當(dāng)審慎審查。但是，當(dāng)勞動(dòng)者對(duì)其訴訟請(qǐng)求已經(jīng)形式地履行了證據(jù)提出責(zé)任的情況下，舉證責(zé)任履行完畢。此時(shí)，法官舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向用人單位，即用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)該復(fù)印件證據(jù)的證明效力進(jìn)行回應(yīng)，或者拿出原件，或者申請(qǐng)鑒定，如果用人單位一方面消極地提出復(fù)印件的證明力不足，另一方面又不積極的履行回應(yīng)義務(wù)，非但沒有顧及勞動(dòng)者舉證能力的客觀基礎(chǔ)，也不符合基本的舉證、質(zhì)證規(guī)則。清華大學(xué)法學(xué)院王亞新教授認(rèn)為，該案二審時(shí)，新的民事訴訟法及相關(guān)司法解釋已經(jīng)生效，法院完全可以向用人單位發(fā)出文書提出命令，要求他們提供原件。〔21〕以勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件為例，由于勞動(dòng)者的舉證能力往往比較差，如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定，很多勞動(dòng)者都難以勝訴。楊雪：《捅向法官的刀——十堰法官被刺事件調(diào)查》，載《南方周末》2015年9月17日A6版。由此，可以認(rèn)為，法官不宜在證據(jù)證明力未被充分否定、反駁的前提下，對(duì)勞動(dòng)者提出的證據(jù)效力和證明力進(jìn)行單向性的否定性判斷。