□錢 松

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

一、犯罪化的學(xué)理內(nèi)涵

（一）何為犯罪化?！恫既R克法律英語辭典》對犯罪化有兩個解釋，一是通過立法將過去不是犯罪的行為規(guī)定為犯罪；二是個人的行為事實地發(fā)展為犯罪的過程。①第一個定義的理論構(gòu)建顯然來自于刑法學(xué)，犯罪是刑法規(guī)范認定的結(jié)果。第二個定義將犯罪化視為一個過程，是事實的、社會的。這種犯罪化是犯罪學(xué)的研究對象。

刑法學(xué)確立犯罪化定義的出發(fā)點和歸屬點都是刑法規(guī)范?！胺缸锘话闶侵赴岩郧安皇欠缸锏男袨樽鳛樾谭ㄖ撇玫姆缸镄袨椤?。[1]持相同立場的觀點還有：犯罪化是指將原本不是犯罪的行為在法律上做犯罪處理，使其成為刑事制裁的對象。由此展開，犯罪化可以有兩種表現(xiàn)：一是立法上的犯罪化，二是司法上的犯罪化。[2]

在刑法學(xué)論域中，犯罪和刑罰是兩個永恒的主題，罪刑相適應(yīng)是刑法的基本原則，先有罪，后有刑，罪刑相適應(yīng)的前提是犯罪化的適當展開，行為首先要從客觀的、具有社會危害性的行為中抽象出來，再加上犯罪人主觀罪過的考量和認定才能被“犯罪化”。刑法學(xué)意義上的犯罪化在合目的性上離不開合理量刑這一標準。從這個意義上講，犯罪化應(yīng)體現(xiàn)為一種規(guī)范性結(jié)果。這種結(jié)果以規(guī)范意義上的“犯罪”概念為前提，正如有刑法學(xué)者認為的那樣，犯罪必須是符合犯罪客觀要件、侵害了某種法益的行為。[3]犯罪化正是尋找符合這兩大特質(zhì)的、法定的、規(guī)范性的結(jié)果。

在規(guī)范法學(xué)意義上的犯罪化之外，還存在著犯罪學(xué)意義上的犯罪化形態(tài)。犯罪學(xué)將犯罪視為一種社會現(xiàn)象，犯罪化不僅僅是一個“法定的結(jié)果”，更是一個動態(tài)發(fā)展的社會過程。在刑法沒有發(fā)現(xiàn)犯罪時，犯罪化就已經(jīng)發(fā)生了。一個行為從一般社會越軌行為逐漸走向犯罪的過程是復(fù)雜和多變的，犯罪學(xué)所關(guān)注的正是這樣一種事實意義上的犯罪化進程。

（二）犯罪化為何。刑法的完善并不是去追求一部更完善的刑法，而是提供一種比刑法更智慧的、更人性化地處理犯罪問題的方法。同理，刑事立法面對是否需要犯罪化這一問題時，不是去追求如何更好地犯罪化一個行為，而應(yīng)考慮通過犯罪化社會生活中的某些行為來保證更多的行為不被犯罪化。

任何脫離社會的刑法，必將是“無水之魚”“無木之禽”。[4]從社會價值體系切入，某些犯罪化操作背后充滿了社會整體價值觀變遷的痕跡。犯罪化的目的——不僅是規(guī)范法學(xué)意義上的目的——包含有非犯罪化的訴求是毋容置疑的。犯罪化的操作不僅僅是為了去認定一個行為是犯罪，而是希望通過犯罪認定，合理控制社會中各種具有危害性的行為的動態(tài)變化，從而滿足有效治理犯罪的需求。一個穩(wěn)定、文明、和諧的社會，決不應(yīng)該是包含大量可以實施犯罪化因素的社會。因此，犯罪化的目的中，通過對部分行為的犯罪化實現(xiàn)對更多行為的非犯罪化才是最為重要的價值目標。

在這一價值目標的指引下，犯罪化正當性原則需要規(guī)范和事實兩個層面共同塑造。規(guī)范層面的正當性主要是在刑法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)展開，與刑法學(xué)批判性的理論體系密切相關(guān)。事實層面的犯罪化正當性則可以立基于犯罪學(xué)的學(xué)科范式展開。

二、刑法學(xué)的批判——犯罪化正當性原則的規(guī)范性

根據(jù)刑法學(xué)原理，犯罪行為是違法且有責的行為，有兩個基本特征，一是嚴重的社會危害性（法益侵害性），二是有責性（非難可能性）。[5]規(guī)范法學(xué)視域中的犯罪化就是從實體和程序兩個層面發(fā)現(xiàn)此類“違法且有責”的行為以及行為主體的一系列舉措。犯罪化規(guī)范意義上的正當性結(jié)構(gòu)依托于刑法學(xué)的理論范式。

（一）犯罪化正當性的刑法學(xué)結(jié)構(gòu)。一般而言，我們所理解的正當性是指某種事物生成、存在乃至消亡的合理根據(jù)。換言之，一個事物“有”或者“沒有”，均需要一個合理的依據(jù)。犯罪化的正當性兼具“一體兩面”的特征，對一個行為犯罪化的正當性依據(jù)確立后，逆向?qū)ふ壹纯烧业椒欠缸锘恼斝砸罁?jù)。從晚近的刑事修法趨勢看，犯罪化已然是主流，其正當性原則在規(guī)范層面從具體到抽象可以呈現(xiàn)出三個形態(tài)：刑法學(xué)學(xué)科范式層面的犯罪化正當性依據(jù)，刑法學(xué)基本原則層面的正當性依據(jù)以及刑法價值理念層面的正當化依據(jù)。

1.刑法學(xué)學(xué)科范式層面的犯罪化正當性依據(jù)。從刑法學(xué)視角看，犯罪化正當性原則可以理解為刑事立法增設(shè)一個罪名或降低入罪門檻的合理性依據(jù)。有學(xué)者認為，犯罪化的正當性是符合正義觀念、具有內(nèi)在合理性的根據(jù)”。[6]刑事修法的犯罪化進路表明了當代刑法學(xué)面對社會高速發(fā)展伴生的犯罪人和犯罪行為的結(jié)構(gòu)性變遷進行自我調(diào)整的必要性。我們可以看到，刑法學(xué)中犯罪論、責任論、關(guān)于刑罰功能的學(xué)說等諸多重要理論，一再受到晚近刑事修法的沖擊，刑事立法的實際操作似乎并未按照刑法學(xué)理論展開，甚至反過來不斷挑戰(zhàn)著刑法學(xué)理論體系。根據(jù)罪刑法定原則，刑法典所新增的罪名必然也必須是刑事司法進行犯罪認定最權(quán)威的依據(jù)，但這不代表刑法學(xué)從理論上就要全盤接受刑事立法或修法中新增的罪名。從刑事修法的進程看，刑法總則并沒有整體性變革，這至少意味著刑法理論沒有失去刑法典總則的支持。然而，也正因為總則未進行大規(guī)模修正，這和刑法分則劇烈的修法力度相比，明顯處于失衡狀態(tài)。這種狀態(tài)不斷對刑法理論發(fā)起不同程度的沖擊。刑法學(xué)者們圍繞分則增加新罪名帶來的諸如總則虛置、幫助行為正犯化等問題所做的理論探索，根本目的均是在刑法學(xué)的學(xué)科范式內(nèi)尋找新增罪名的正當化依據(jù)。

我們從爭議較多的危險駕駛罪的討論中可以感受到刑法學(xué)尋找犯罪化正當性所做的有益探索。2011年頒布的《刑法修正案（八）》增設(shè)了“危險駕駛罪”。隨后，2015年頒布的《刑法修正案（九）》進一步擴大了危險駕駛罪的入罪范圍。針對此罪名的增設(shè)和修正，爭議最大的就是該罪名的主觀方面該如何認定。多數(shù)刑法學(xué)者認為，危險駕駛罪的主觀要件是故意，有學(xué)者明確指出：“危險駕駛罪是故意犯罪；由于既遂故意是未遂犯的主觀的超過要素，在道路上醉酒駕駛機動車并故意引起公共安全的抽象危險的行為，不符合以危險方法危害公共安全罪的未遂犯的成立條件，只能認定為危險駕駛罪。”[7]與之相對，有學(xué)者提出危險駕駛罪的主觀方面應(yīng)為過失，并進一步強調(diào)醉酒型危險駕駛罪中，行為人主觀要件應(yīng)為過失。其理由是行為人故意或者過失飲酒后因疏忽大意或者輕信自己的醉酒駕駛行為不會危害公共安全，因而故意在道路上醉酒駕駛了機動車，過失地造成了公共安全的抽象危險。[8]也就是說，持過失論的學(xué)者已然將危險駕駛行為的主觀心理活動拆分為兩個部分，前一部分是對飲酒行為的認識，后一部分是對醉酒駕駛的認識。在同樣持過失犯論的前提下，另有學(xué)者所持理由則大相徑庭，認為“醉駕者的駕照會被吊銷，以后也不能開車了，再犯的可能性微乎其微，因此，應(yīng)該從社會評價層面上，把危險駕駛罪定義為過失犯罪。”[9]此外，有學(xué)者認為應(yīng)該脫離我國刑法理論的傳統(tǒng)場域，從域外刑法學(xué)理論中尋找學(xué)理支點。這部分學(xué)者認為，可將《刑法》第一百三十三條之第二款第一項的競速駕駛型危險駕駛罪界定為過失犯罪，第二項規(guī)定的醉駕型危險駕駛罪則按英美刑法學(xué)理論中的嚴格責任予以認定。[10]這一觀點的出發(fā)點是醉駕型危險駕駛罪在罪過形式上已然突破了我國刑法理論的傳統(tǒng)模式。

圍繞危險駕駛罪罪過形式的探討，已經(jīng)觸及到作為近現(xiàn)代刑法學(xué)理論基石的責任主義原則，我國《刑法》第十四條、第十五條、第十六條規(guī)定的正是責任原則的體現(xiàn)。從學(xué)者們的討論中，我們可以看到刑法學(xué)視域中犯罪認定正當性原則的一個先決條件：必須和刑法學(xué)的學(xué)科范式相結(jié)合，形成學(xué)理邏輯上的自洽性。就危險駕駛罪而言，刑法學(xué)者們?nèi)匀辉诠室夂瓦^失的二元結(jié)構(gòu)中去尋找犯罪化正當性和學(xué)理邏輯自洽之間的平衡點，有少數(shù)學(xué)者則敏銳地看到了犯罪化問題背后的社會變遷。指出“……傳統(tǒng)刑法理論中的故意的危險犯已經(jīng)無法涵蓋現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的所有危險內(nèi)容，從而過失危險犯本身在風險社會的時代背景下就必然會呈現(xiàn)出一種擴張的態(tài)勢，以適應(yīng)風險社會的發(fā)展需求?！盵11]這一段論述雖然提到了風險社會、現(xiàn)代科技等內(nèi)容，但從中我們?nèi)匀豢梢郧逦乜吹?，關(guān)于犯罪化正當性的建構(gòu)進路，終究是要回歸刑法學(xué)的學(xué)科范式。無論是犯罪行為的具體樣態(tài)如何，最終仍然需要以符合刑法學(xué)范式內(nèi)在結(jié)構(gòu)的方式展開。反過來說，當一個行為在被“法定化”為犯罪時違反了刑法學(xué)基本范式的要求，其正當性至少在規(guī)范層面是缺失的。

2.刑法學(xué)基本原則層面的犯罪化正當性依據(jù)。罪刑法定原則、平等適用原則、罪責刑相適應(yīng)原則等既是刑法規(guī)范的基本原則，又是刑法學(xué)科的理論基石。刑法原則是“刑法的核心和精髓、不僅能體現(xiàn)刑法的根本精神，而且能指導(dǎo)刑事立法和刑事司法。”[12]犯罪化正當性必須依托于刑法基本原則來建構(gòu)。犯罪論層面，什么情形下必須動用最嚴厲的刑法來保障社會安全；刑罰論層面，刑罰措施的運用提前時，必須受哪些因素的制約，都是犯罪化遵循刑法原則的體現(xiàn)。

從刑法基本原則來思考犯罪化正當性依據(jù)，最核心的議題是刑法在什么范圍內(nèi)處于這樣一種境地，以至于需要以其符合“法治國”原則的全部手段來實施犯罪化的進程。詳言之，在運用刑法處理犯罪行為時，必須做到符合刑法的基本原則。如果無法做到這一點，刑法的干涉就必須停止。在刑法基本原則的檢視下，刑法不能僅僅從功利角度來進行犯罪化工作，刑法恪守的基本原則不能被破壞。刑法學(xué)論域中的“法治國”保障，是指刑法理論的基本觀念與原則，這些理念和原則確保刑法手段不能肆無忌憚而不受制約地干涉社會生活。

細分下，刑事立法將一個行為犯罪化的正當性依據(jù)可以分解為兩個環(huán)節(jié)：定罪環(huán)節(jié)，刑法將一個過去不是犯罪的危險行為作入罪化處理；量刑環(huán)節(jié)，刑罰措施介入提前，取代其他治理手段作用于特定行為。在這兩個環(huán)節(jié)中，刑法原則對于犯罪化正當性都有重要意義。

我們以刑法學(xué)的法益概念為例來說明刑法原則之于犯罪化正當性的意義。法益可以簡略地理解為法所保護的利益。[13]犯罪行為從規(guī)范層面看就是侵害刑法所保護的法益的行為，如果將保護法益免受侵害作為犯罪化正當性的依據(jù)，一個行為入罪的正當化依據(jù)的關(guān)鍵在于有沒有侵犯法益，而不是這個行為有沒有社會危害性或者危害性的大小如何。一般來說，具有法益侵害性的行為都有社會危害性，但有社會危害性的行為不一定具有法益侵害性。危險駕駛罪中，“醉駕”的情形下，即使沒有造成交通事故，仍可以認定為這一行為具有法益侵害性。而“毒駕”的情形下，即使行為造成一些輕微損害（比如，撞毀道路邊上的護欄），我們也不能將其認定為犯罪。這時法益保護原則在刑事司法層面為犯罪化提供了一個正當性依據(jù)。從刑法學(xué)基本原則衍生開來，一個行為的犯罪化需要符合以下三個基本原則。

一是必要性原則。必要性原則是指從國家和社會客觀需要來確定行為構(gòu)成犯罪的量化標準。國家和社會的客觀需要是指國家動用刑罰手段調(diào)控不法行為的客觀需要。[14]根據(jù)刑法謙抑性原則，如果國家通過民事制裁、行政處罰手段進行的第一次調(diào)控即可實現(xiàn)調(diào)控目的時，犯罪化就是沒有必要的。只有那些民事和行政手段調(diào)控無效的嚴重違法行為，才需要刑法進行干預(yù)。根據(jù)必要性原則，犯罪化需要合理確定刑罰措施介入的臨界點，這一臨界點在必要性上給予了犯罪化正當性的依據(jù)。

二是可行性原則。可行性原則是指具體確定不法行為構(gòu)成犯罪時，應(yīng)當保證不法行為受刑事法規(guī)否定評價和責難的程度與其不法的危害性相當?？尚行栽瓌t之于犯罪化，反映了某種效率價值的訴求。刑罰措施的社會成本是稀缺和高昂的，包括直接成本、機會成本和間接成本。[15]犯罪化正當性依據(jù)中，可行性原則決定了刑法干預(yù)可能的范疇，這種范疇是由刑法規(guī)范適用的成本決定的。刑法學(xué)是關(guān)于犯罪和刑罰的學(xué)科。如果說犯罪論層面更多考慮必要性原則的話，那么可行性原則更多地是在刑罰論層面發(fā)揮指引作用。

三是統(tǒng)一性原則。統(tǒng)一性原則最樸素的表達就是相同情況相同處理，相同的犯罪行為，應(yīng)當進行相同的處罰。根據(jù)統(tǒng)一性原則，當立法者考慮犯罪化某一行為時，應(yīng)比較該行為和現(xiàn)有罪行之間的法益侵害性的大小，如果遠遠小于已有罪名的法益侵害性，則犯罪化操作的統(tǒng)一性就是缺失的，從而也就失去了正當性依據(jù)。

3.刑法價值理念層面的犯罪化正當性依據(jù)。刑法的價值理念是犯罪化正當性最為抽象的依據(jù)?！胺芍荚趧?chuàng)造一種正義的秩序”。[16]在一個健全的法律制度中，正義和秩序不會沖突，而是高度融合的。刑事立法為什么以及如何犯罪化一個行為，從根本上說，要符合正義及秩序的標準。

抽象的正義和秩序映射于刑法規(guī)范就具有了脈絡(luò)清晰的內(nèi)容。這些內(nèi)容可以從刑法規(guī)范以及其調(diào)整的對象所生成的社會行為中尋找。刑事立法對那些反社會行為的調(diào)整和控制在本質(zhì)上屬于規(guī)范調(diào)整，刑罰是法治社會中最嚴厲的規(guī)范調(diào)整方法。一旦刑事立法對社會生活中的某些行為進行犯罪化操作，就意味著刑罰措施的運用有了更多的對象。此時，刑罰措施運用本身就構(gòu)成了某種社會風險。面對刑法自身的風險，刑法的價值理念可以很好地規(guī)制風險溢出的邊界。正如上文所述，我們不能從犯罪化自身去尋找其正當性的依據(jù)。在犯罪化的進程中，還需要刑法追求的正義、秩序、自由、人權(quán)保障、懲治犯罪等價值理念作為指引。

綜上所述，面對犯罪化正當性尋求依據(jù)的追問，刑法學(xué)理論范式可以邏輯自洽地給出答案：

一是學(xué)科范式上，要和刑法學(xué)的理論形成緊密的學(xué)理聯(lián)系，刑法學(xué)上的犯罪化正當性原則中必然包含刑法理論的參數(shù)，規(guī)范意義上的犯罪化正當性需要刑法理論的檢視。

二是基本原則上，犯罪化正當性原則和刑法學(xué)所堅持的基本原則具有內(nèi)在的一致性，凡是符合刑法學(xué)基本原則的犯罪化操作均符合犯罪化正當性原則。

三是價值取向上，堅持刑法學(xué)的價值取向。刑法所追求的正義、秩序是犯罪化正當性原則的必要指引。

（二）犯罪化正當性規(guī)范意義上的理論閾值。作為一種基本原則，無論是從具體的理論體系，還是從抽象的價值理念來看，犯罪化正當性在刑法學(xué)構(gòu)造中均有一個理論上的閾值——作為規(guī)范法學(xué)的刑法學(xué)難以關(guān)切到作為一種社會存在的具體犯罪現(xiàn)象，所提供的理論解讀不涉及事實意義上犯罪行為，由此帶來一系列的疑問：如何將刑法上的犯罪行為和一般越軌行為進行量化區(qū)分？故意和過失是否能真正概括一切犯罪行為的主觀方面？如何判斷抽象危險犯和實害犯之間的社會危害性或曰法益侵害性的大小？具有社會危害性的行為如何成為法益侵害性的行為？為什么具有此種社會危害性的行為被認定為犯罪，而彼種具有社會危害性的行為不認定為犯罪？此間種種問題歸結(jié)起來就是，刑法學(xué)為犯罪化正當性原則所能提供的理論供給的閾值，無法為刑事立法前的犯罪化正當性提供一種事實意義上的理論支持。

刑法學(xué)是批判性的學(xué)科，立足于成熟的學(xué)科體系和完整的方法論，在堅持正義和秩序的價值理念下，有足夠的能力將犯罪化正當性原則和自身的理論、原則和價值相結(jié)合。我們不能否認罪刑法定原則作為犯罪化正當性的依據(jù)之一，但刑事修法不斷增設(shè)新罪名、刑法日益凸顯作為規(guī)制性的社會管理手段的舉措又一再沖擊人們對刑法理性的認識，部分學(xué)者對刑法理性的擔憂是頗具合理性的。

必須承認，刑事法制要隨著社會發(fā)展變遷發(fā)生相應(yīng)的擅變，犯罪學(xué)的發(fā)展史一再表明，犯罪論的體系構(gòu)建從來都不只是學(xué)術(shù)理想的結(jié)果，而是時代發(fā)展的產(chǎn)物。在刑法學(xué)批評式地關(guān)注犯罪化正當性原則之外，我們還需要提供一種可供批判的事實材料。這種事實意義上的犯罪化正當性依據(jù)的建構(gòu)可由犯罪學(xué)完成。

三、批判的犯罪學(xué)——犯罪化正當性原則的事實屬性

在刑事立法實踐中，刑事立法者在犯罪化與非犯罪化的抉擇中焦灼不堪，在處理刑法理論原則與維護社會安全秩序的社會需求之間總是難以達到平衡。每次刑事修法都在理論界、媒體、民間引發(fā)各種爭議，雖然敘事方式各有不同，但無外乎哪些行為該入罪，哪些行為不該入罪。一個顯而易見的結(jié)論是，我們需要在刑法規(guī)范外再尋一個依據(jù)，或者一套理論參數(shù)，為犯罪化正當性原則提供一種新的理論建言。

德國學(xué)者烏爾里?！へ惪耍║llrich Beck）提出并闡釋了風險社會的概念。貝克是這么定義風險的——“風險可以被界定為系統(tǒng)地處理現(xiàn)代化自身引致的危險和不安全感的方式?！盵17]社會的現(xiàn)代化為人們帶來各種益處的同時，也帶來了“風險”。如果從規(guī)制風險的角度來看待犯罪化的修法舉措，一些具有經(jīng)驗性學(xué)科特征的犯罪化正當性原則就可以被發(fā)現(xiàn)。

（一）犯罪化正當性原則規(guī)范性和事實性的融合。一方面，人類文明發(fā)展至工業(yè)文明時代以來，為人們的社會生活提供了各種便利，當代社會物質(zhì)和文化的繁榮離不開工業(yè)發(fā)展進步。但另一方面，工業(yè)文明的發(fā)展也帶來了別樣的風險。環(huán)境污染、高危傳染病、交通事故等，當代社會中充斥著許多可見或不可見的風險。我國的刑事修法在這些領(lǐng)域一再以“犯罪化”的方式不斷切入，使得刑法呈現(xiàn)出應(yīng)對社會風險工具理性的一面。例如，《刑法修正案（八）》將《刑法》第一百四十一條第一款進行了修正，將生成、銷售假藥罪由危險犯變?yōu)榱诵袨榉?。這意味著該罪的犯罪主體只要生產(chǎn)、銷售假藥就可入罪，即使其行為沒有達到足以危害人體健康的程度。由此可見刑法積極介入的態(tài)勢。再如，《刑法修正案（八）》將《刑法》第三百三十八條重大環(huán)境污染事故罪由實害犯修正為危險犯，大大降低了入罪門檻。我國刑事立法修正這些罪名的舉措正是應(yīng)對社會風險的必要反應(yīng)，如果我們設(shè)定一個刑法外的參數(shù)來思考犯罪化正當性的依據(jù)，那么，社會風險必然是一個重要參考因素。

當代社會的“風險意識”的確加劇了公眾的不安全感，控制風險以安撫公眾成為現(xiàn)代社會壓倒性的政治需要。[18]刑法的工具理性是應(yīng)對社會風險的一種選擇，在滿足社會管理之需的同時，已然發(fā)生了某種變化，一如波斯納（Richard.Allen.Posner）所總結(jié)的：正是威懾促成行為主義進路對現(xiàn)代刑法的掌控，最終使精神狀態(tài)在刑法中的作用日漸減少。[19]

無論規(guī)范法學(xué)界如何排斥刑法的工具理性，社會需求已經(jīng)在事實上改變了當代社會刑事法制發(fā)展運作的軌跡。刑法規(guī)范必須反映和滿足社會需求，任何脫離生成犯罪化需求社會樣態(tài)的學(xué)科范式都將無法真正認識當代刑事法制運作的基礎(chǔ)，當然也無法認識犯罪化正當性本身。但犯罪化正當性依據(jù)的生成路徑不應(yīng)繞開刑法學(xué)所提供的各種理論構(gòu)型、原則和價值理念。一個行為被犯罪化不應(yīng)是違反正義和秩序價值的，不應(yīng)是違反罪刑法定原則的，不應(yīng)是無罪過的。只不過在正義、秩序、罪刑法定原則、罪過認定背后，還需要一套基于犯罪學(xué)學(xué)科范式的知識產(chǎn)品。進一步揭示現(xiàn)實世界中各種具有社會危害性行為的科學(xué)特征，從這些具體行為樣態(tài)出發(fā)，犯罪化的正當性才能有堅實的、立基于經(jīng)驗事實的基礎(chǔ)。

因之，犯罪化在規(guī)范性和事實性上必然需要某種融合——或者說，在立法和司法實踐中已經(jīng)融合，這種融合中蘊含了完整的犯罪化正當性依據(jù)。

（二）犯罪化正當性原則事實屬性的犯罪學(xué)構(gòu)造特征。國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于犯罪化正當性原則的研究產(chǎn)生了許多學(xué)術(shù)成果。在法哲學(xué)的視域中，美國學(xué)者范伯格（Joel Feinberg）在其代表作《刑法的道德界限》中提出了包含損害原則、冒犯原則、法律家長注意原則、法律道德性原則等內(nèi)容在內(nèi)的限制自由原則作為犯罪化正當性的基本原則。[20]范伯格的限制自由原則對犯罪化正當性的解讀，使用的是社會學(xué)、政治學(xué)的學(xué)術(shù)語言，在“法律外”層面構(gòu)建了犯罪化特定行為的正當性體系。結(jié)合哈耶克說過的“法律先于立法”[21][哈式語言所指的“法律”是社會在長期的文化進程中自發(fā)形成的規(guī)則，即內(nèi)部規(guī)則（nomos）]，內(nèi)部規(guī)則之下的外部規(guī)則（thesis），才是我們慣常使用的“法律”這一術(shù)語所指稱的對象。

因此，建構(gòu)犯罪化正當性標準需要法律內(nèi)和法律外的標準。從犯罪學(xué)視域看，這種標準應(yīng)包含三個屬性：規(guī)范意義上的權(quán)威性和事實意義上的合理性，以及兩者相結(jié)合的有效性。規(guī)范法學(xué)理論所談及的犯罪化正當性更多涉及權(quán)威性的問題，包括立法和司法的權(quán)威性。而事實意義上的犯罪化正當性原則尋求的更多是一種關(guān)于合理性的答案。例如：行為人以秘密的方式將他人的1000元非法占為己有，該行為可以入罪。如果是999元呢？面對這一問題，規(guī)范法學(xué)可以將刑事立法作為權(quán)威答案——因為刑法規(guī)定的入罪標準是1000元。從犯罪學(xué)角度來看，我們還可以進一步追問，為什么1000元是入罪標準，而999元不是？這一追問則是事實意義上的犯罪化正當性所需要的答案。

犯罪化正當性原則在犯罪學(xué)視域中與特定社會的價值相關(guān)。社會的價值觀對行為入罪的影響是根本的、實質(zhì)的。我國臺灣地區(qū)的“刑法”第二百三十九條規(guī)定了“通奸罪”，與有配偶者通奸的，構(gòu)成犯罪。通奸行為在我國大陸甚至達不到治安處罰的標準。在罪與非罪間，社會價值觀（包含行為入罪時的價值觀、行為出罪時的價值觀、行為是否應(yīng)當入罪或出罪時的價值觀）的影響可以視為最為重要的因素。實際上，即便是在規(guī)范法學(xué)的研究中，也不可回避社會價值觀在犯罪認定中的影響。學(xué)者討論一行為入罪是否合理時，往往會以該行為是否有違社會公眾的法感情作為標準。

進一步看，社會價值觀有主流和非主流之別。有犯罪學(xué)家指出，犯罪行為是“有勢力推行他們信仰的團體所認為的有害社會的行為”。的確，不是所有的社會價值觀均能構(gòu)成犯罪化正當性依據(jù)中的價值標準。立法機關(guān)通過法定程序確認的行為才可以入罪，而確認背后，究竟何種價值觀應(yīng)作為依據(jù)則是一個古老而又異常復(fù)雜的問題，一個在社會公眾主流價值觀看來應(yīng)當入罪的行為，未必會成為立法者進行刑事立法的選擇，②在規(guī)范學(xué)中就有諸如國權(quán)刑法和民權(quán)刑法的博弈。③犯罪學(xué)的切入點則在于從犯罪的社會學(xué)定義出發(fā)，設(shè)置特定的學(xué)理參數(shù)，考察社會價值觀（主流或非主流）的動態(tài)變化，為立法者擴大或限縮犯罪認定提供參考依據(jù)，從而將犯罪化正當性依據(jù)建構(gòu)在社會發(fā)展的變化之中。

由是觀之，犯罪學(xué)作為一種綜合性的社會科學(xué)，所提供的犯罪化正當性依據(jù)是具體的、動態(tài)的，其理論參數(shù)包括了社會公眾的法感情（犯罪化的行為必然是侵犯了社會公眾“直覺正義”的行為）、主流的社會價值觀等內(nèi)容，所塑造的犯罪化正當性原則強調(diào)的是合理性。

（三）利益——事實意義上犯罪化正當性依據(jù)的核心。規(guī)范法學(xué)領(lǐng)域認可的自由、正義和秩序等價值體系，在犯罪學(xué)中同樣適用。犯罪學(xué)檢視犯罪化正當性時同樣需要考慮自由、正義、秩序等要素。從內(nèi)涵看，犯罪學(xué)對自由、正義、秩序等內(nèi)容的認知和規(guī)范法學(xué)并無重大區(qū)別，所不同的是，犯罪學(xué)更強調(diào)的是“利益”。刑法學(xué)認為犯罪行為是侵犯法益的行為，侵犯不同的法益，觸犯不同的罪名，沒有侵犯法益則不構(gòu)成犯罪。而在犯罪學(xué)中的犯罪概念中，是沒有法益這一因素的。從研究范式看，犯罪學(xué)對利益的研究內(nèi)容和規(guī)范法學(xué)有著重大區(qū)別，這也正是兩大學(xué)科所提供的關(guān)于犯罪化正當性理論體系差異性的基礎(chǔ)。

犯罪化正當性基礎(chǔ)在于對特定的利益造成不法損害?；诖?，特定行為是否納入犯罪認定范疇的正當性邏輯結(jié)構(gòu)就是：利益構(gòu)成了損害成立的充分非必要條件、損害構(gòu)成了犯罪化的充分必要條件。先確定利益的范疇，什么樣的利益為刑事法規(guī)所保護；然后進一步確定損害的形態(tài)，什么樣的行為損害了什么樣的利益；最后確定這些損害行為應(yīng)否犯罪化。美國學(xué)者范伯格區(qū)分了判斷利益的標準和種類、為損害的細致構(gòu)成建立了客觀標準，使損害原則具有立法指引功能。[22]

但其仍然無法回答的問題是：利益標準可量化性。利益大小在邏輯上決定損害的輕重程度，如果不能量化利益，何以量化損害？進一步說，在我國“情節(jié)加數(shù)額”的量刑模式下，罪與非罪的界限是精確的，那么，民事意義上的侵權(quán)和刑事意義上的犯罪行為的界限就更需要一種關(guān)于法所保護的利益的可量化標準，否則，犯罪化的正當性問題無從立足。④此外，我國晚近刑事修法對抽象危險犯不斷擴張的趨勢也對損害原則提出了挑戰(zhàn)。因為，危險的抽象性使得利益受損的直觀性趨于淡化，這會動搖行為入罪的合理性基礎(chǔ)。例如，偷竊500元造成了實際的損害結(jié)果，行為卻未必入刑，而醉酒駕車即使安全抵達亦不免刑罰。抽象的利益和實害的結(jié)果間如何平衡亦值得追問。⑤

對于上述問題的追問，犯罪學(xué)學(xué)科視域內(nèi)雖然有著不同的答案，但在提供答案的方式上可以總結(jié)出許多共性，這些共性的核心在于對損害原則的核心范疇“利益”做出了不同于刑法學(xué)關(guān)于法益的解讀，“利益”構(gòu)成了犯罪化正當性原則在事實意義上的核心內(nèi)容。

首先，犯罪行為損害的利益應(yīng)是結(jié)構(gòu)性的而非單一性的。當代中國正處于并將在今后一段時間內(nèi)持續(xù)處于社會高速轉(zhuǎn)型、變遷的時期。當代中國的社會轉(zhuǎn)型，是指中國社會從傳統(tǒng)的、具有封閉性的農(nóng)業(yè)社會向現(xiàn)代的、開放性的工業(yè)社會變遷和發(fā)展的過程，社會轉(zhuǎn)型是一種整體性發(fā)展，也是一種特殊的結(jié)構(gòu)性變動。[23]中國社會轉(zhuǎn)型劇烈而又迅捷，伴隨了許多附屬產(chǎn)物，犯罪化的趨勢正是其中的產(chǎn)物之一。我國犯罪圈不斷擴大的背后，正是社會利益整體性變遷帶來的各種利益分配不確定性的結(jié)果之一。當代中國社會的結(jié)構(gòu)性變化具有普遍性，更具有深刻性。城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)的變化、街道社區(qū)人員結(jié)構(gòu)的變化、東部西部經(jīng)濟圈的區(qū)域變化等，社會結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，意味著利益訴求的結(jié)構(gòu)性變化不能整齊劃一。當代社會犯罪化進路可以依據(jù)兩種策略展開：一是現(xiàn)代化的方式，旨在保護社會免受社會發(fā)展伴生的新型犯罪的侵害，這些犯罪通常與新技術(shù)聯(lián)系在一起；另一個是保護的方式，通過確認新的權(quán)利并加以保護，從保護新權(quán)利的需要確立犯罪化。[24]現(xiàn)代化方式的典型表現(xiàn)形式是《刑法修正案（九）》所規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，保護方式的典型表現(xiàn)形式如《刑法修正案（八）》增設(shè)的拒不支付勞動報酬罪。兩種犯罪化政策的背后正是社會變遷帶來的犯罪化需求——應(yīng)對社會的現(xiàn)代化挑戰(zhàn)之需、滿足現(xiàn)代化社會的保護之需。這樣的需求往往不是諸如法益等抽象概念所能真實反映的。是故，在犯罪學(xué)展開犯罪化正當性的討論時，作為行為入罪的利益形式和實質(zhì)都不能囿于刑法所保護的利益。除人權(quán)保障等利益訴求外，犯罪化的正當性可以立基于社會綜合治理的需要、⑥可以立基于對特定被害人人群保護之需等。與社會結(jié)構(gòu)變遷相匹配的利益結(jié)構(gòu)的變遷是犯罪化的一個核心要素，犯罪學(xué)通過合理的變量等級、經(jīng)驗取向的研究方法、科學(xué)的犯罪統(tǒng)計等學(xué)科特有的分析方法對特定行為的損害利益進行定性與定量分析，從而為犯罪化這些行為提供一種結(jié)構(gòu)性利益標準。

其次，犯罪損害的利益既是規(guī)范的，亦是非規(guī)范的。迪爾凱姆（Durkheim）有一個著名的觀點是：社會轉(zhuǎn)型期犯罪率增高的真正原因在于舊有規(guī)范的失效，而新的規(guī)范體系尚未充分建立起來，故而產(chǎn)生了大量的“失范（Anomie）”行為[25]。犯罪化的一般趨勢中，通過對已有行為的利益重新確認，使得一般的社會越軌行為漸次轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸镄袨?，這是一種典型的表現(xiàn)形式。在這種表現(xiàn)形式中，又可進一步分為兩種類型：一種是新“增加”犯罪行為，社會新增了具有特定社會危害性的行為，經(jīng)過國家立法和司法活動的“確認”成為犯罪行為；另一種含義是新“確認”原本就存在于社會中的行為具備了足以引發(fā)刑事法規(guī)介入的社會危害性，從而將這些行為規(guī)定為犯罪。兩種類型的犯罪化進程既反映了規(guī)范法學(xué)視域中“規(guī)范違反”的利益表述方式，更反映了犯罪損害的非規(guī)范利益。把一個行為“犯罪化”的操作依據(jù)更多來自于該行為犯罪化之前所損害利益的評價與考量。犯罪化后，犯罪損害利益評價體系中才能加入規(guī)范性的評價。例如，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的諸多形式大量存在于《刑法修正案（九）》之前，其社會危害性足以引發(fā)立法者將此類失范行為進行犯罪化。犯罪化后利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的特定行為所損害的利益質(zhì)的變化在于“違反刑法規(guī)范”這一利益點的介入。這種介入的基礎(chǔ)正在于非規(guī)范性利益的確認，而這正是犯罪學(xué)學(xué)科范式研究的重點之一。

再次，犯罪損害的利益在某種程度上是可測量的。法益侵害說是晚近的刑法學(xué)界主流學(xué)說，從法益保護原則出發(fā)，犯罪行為均具有法益侵害性的行為，雖然學(xué)者對法益的概念多有爭議，[26]但法益保護原則作為一項刑法基本原則還是在某種程度上得到了普遍承認。法益既然是法所保護的利益，一個邏輯上直觀的追問是法為何保護某種利益？法所保護的利益如何衡量大??？一般地，我們認為人身權(quán)利的位階要高于財產(chǎn)性利益，但故意殺人罪的刑期有可能低于具有特定情節(jié)的侵犯財產(chǎn)性利益的盜竊罪。同為侵犯人身權(quán)利的犯罪，綁架罪的起刑點為五年有期徒刑，而強奸罪的刑期則三年起算，其間的罪與罰的比例是如何配置的？犯罪行為刑罰起刑點是犯罪化正當性的主要標準之一，一個犯罪行為沒有配備合理的刑罰措施難言對其犯罪化是正當?shù)?，而對刑罰的量比進行評價需要的正是對特定行為侵犯的利益測量。當一個行為已經(jīng)犯罪化后，其所保護的利益的變化仍然可以測量?！缎谭ㄐ拚福ò耍反_立了醉駕入刑的規(guī)范后，醉駕行為減少了相當?shù)谋壤?。⑦這至少在某種程度上提供了犯罪化正當性可測量的依據(jù)，但尚不能全面說明醉駕行為減少的原因。犯罪學(xué)研究的重點是提出一套測量方案，以進一步佐證醉駕入刑的正當性。犯罪學(xué)對犯罪化正當性原則的構(gòu)建中，損害利益的可測量性是其主要的展開路徑，在這條路徑中，將判斷行為應(yīng)否犯罪化的利益標準放置于特定的社會結(jié)構(gòu)中，將規(guī)范性和非規(guī)范性的利益均納入評價標準，提供一種包含社會學(xué)、倫理學(xué)和統(tǒng)計學(xué)等多學(xué)科標準在內(nèi)的利益測量方案，以精準構(gòu)建犯罪化正當性的利益體系。

我們再來回歸上文所提的問題：為何999元和1000元僅有1元之差，卻有罪與非罪之別呢？我們結(jié)合上述犯罪學(xué)理論確立利益的理論構(gòu)型來回答這一問題。首先，利益是非規(guī)范的，盜竊任何財物（無論價值幾何）的行為都是侵犯他人利益的，是社會主流價值觀所不容的。這樣的利益不需要刑法規(guī)范予以認定。其次，利益是結(jié)構(gòu)性的。他人財物損失的利益損害既體現(xiàn)在所有權(quán)喪失，亦可包括因財物損失帶來的失去資產(chǎn)增益的可能性（例如，失去1000元，無法購買所需要的藥品）。在這個層面看，一個窮人損失999元和一個富人損失1000元是不可等同視之的。因之，從結(jié)構(gòu)性的利益觀出發(fā)，我們不能簡單地從損失的數(shù)額作為判斷行為的危害大小的唯一因素。最后，利益是規(guī)范的、可測量的。通過對損失數(shù)額的測量，立法者將一定數(shù)額的盜竊行為入罪，從而使得盜竊1000元的行為成為侵害法益的行為。此時，立法者從社會價值觀中抽離出了否定盜竊行為的利益標準，通過對盜竊行為的否定評價給出了行為指引。如若行為人仍然實施盜竊行為，其所造成的危害結(jié)果不僅是他人財產(chǎn)的損失，還侵犯了立法者通過犯罪化特定行為所要保護的社會關(guān)系。所以，999元和1000元之間不僅僅是1元之差，其損害利益的差異已經(jīng)完成了量變到質(zhì)變的轉(zhuǎn)化。

四、犯罪化正當性的內(nèi)在屬性

通過規(guī)范性和事實性兩種屬性的考察，我們初步透析了犯罪化正當性原則的基本內(nèi)容。犯罪化作為一個國家刑事法制的重大事件，其理論內(nèi)核在不同學(xué)科的探索中呈現(xiàn)復(fù)雜多變的屬性。概括來說，犯罪化正當性可以分解為權(quán)威性、合理性和有效性。

（一）權(quán)威性——犯罪化正當性依據(jù)在規(guī)范意義上的理論基質(zhì)。從規(guī)范法學(xué)的角度看，刑法規(guī)則如同其他法律法規(guī)一樣，可以作為一個社會共同生活的規(guī)則。刑法規(guī)范將行為犯罪化，不需要征求每一個人的意見（實際上也不可能征求）。一個行為是否有社會危害性或者說有多大的危害性，可以尋求千人千面的答案，但一個行為是否具有法益侵害性，則必須有刑法規(guī)范來明確。換言之，刑法規(guī)定為犯罪的行為才能認定為具有法益侵害性。這是犯罪化正當性原則第一個理論內(nèi)核——權(quán)威性。只有權(quán)威的刑法才能賦予一個行為被犯罪化的正當性基礎(chǔ)，沒有這個基礎(chǔ)，任何犯罪化行為均無從談起。犯罪化正當性原則的權(quán)威性和罪刑法定原則相關(guān)聯(lián)，是犯罪化正當性原則理論內(nèi)核的首要因素。

刑法規(guī)范之外，我們還可以在刑法哲學(xué)領(lǐng)域就犯罪化的正當性進一步展開追問。立法者可以強調(diào)法律效力來源的自洽性和絕對性，認為形式意義上的合法性就是法律合法性問題的全部內(nèi)容。但經(jīng)驗層面的各種事實一再提醒人們注意法律權(quán)威如果僅僅求證于自身，時時都有成為暴政的可能。[27]在道德哲學(xué)的語境中，法律的權(quán)威性是無法在邏輯上尋求自洽性的。法律僅僅具備形式上的合法性是不夠的。拉德布魯赫在談及法律的二律背反時曾指出“正義和合目的性為一方，法的安定性為另一方，兩方處于矛盾之中?！盵28]刑事立法的權(quán)威性賦予了犯罪化安定性的屬性，但“安定”后的犯罪行為，在司法實踐或理論探討中往往卻不得安定。晚近我國刑事立法犯罪化進程在社會公眾和法學(xué)專家之間爭議不斷，背后的原因正在于此，這也昭告從事實層面進行學(xué)理探討的必要性。

（二）合理性——犯罪化正當性在事實意義上的本質(zhì)屬性。犯罪化必須合理。在規(guī)范法學(xué)層面，合目的性在某種程度上就等于合理性，而犯罪學(xué)所需要的現(xiàn)實意義上的合理性就要復(fù)雜得多。必須承認，即使是作為一門綜合性社會科學(xué)的犯罪學(xué)仍然不能全面且充分地構(gòu)建犯罪化正當性在合理性層面的全部知識體系?？茖W(xué)和理性在特定時空條件下都是有限的，科學(xué)的進步會輕而易舉地摧毀某一歷史時期犯罪學(xué)研究所提供的犯罪化正當性的依據(jù)。例如，龍勃羅梭的天生犯罪人理論現(xiàn)在僅僅具有作為一種學(xué)術(shù)傳承的意義，而不再能夠指導(dǎo)實踐活動?？茖W(xué)和理性不能解決一切關(guān)于合理性的問題。但我們?nèi)绻麑⑹聦崒W(xué)意義上的合理性和規(guī)范法學(xué)意義上的合理性相結(jié)合，要解決的問題就會簡單得多。首先，我們將犯罪化合理性和有效性相結(jié)合。刑事立法犯罪化一個行為的操作之所以具有有效性，不是因為刑法規(guī)范在立法上被規(guī)定，而是這一規(guī)范事實地被有效執(zhí)行。犯罪化“躺在”條文中不是有效性的體現(xiàn)，必須具體作用于社會、集體或個人。那么，此時犯罪學(xué)為犯罪化合理性提供的知識結(jié)構(gòu)就有了聚焦點。犯罪原因的知識體系可以為犯罪化合理性提供某種前瞻性批評標準，而犯罪預(yù)防策略可以作為犯罪化是否合理的重要參數(shù)。其次，我們將權(quán)威性和合理性相結(jié)合。當一個行為被犯罪化后，意味著該犯罪行為的犯罪主體有可能面臨著刑事處罰，而刑罰的權(quán)威性來自于國家的權(quán)力，準確地說，是國家刑事立法權(quán)。同時，這種權(quán)威性也來自于國家處罰的是犯罪者所應(yīng)得的社會倫理，這種應(yīng)得性是權(quán)威性和合理性的結(jié)合點，犯罪學(xué)知識體系切入點正在于此。

（三）有效性——犯罪化正當性規(guī)范與事實屬性的鏈接點。提及有效性，似乎不免其中的功利性考量。犯罪化正當性原則需要有效性作為其正當性理論基質(zhì)，如果對某一行為的犯罪化操作不但不能限制具有社會危害性的行為發(fā)生，反而助長犯罪行為的滋生，人們是很難用“正當化”來描述這種犯罪化操作的。歷史學(xué)和社會學(xué)意義上的有效性理論可以分解為權(quán)力理論（Machteorie）和承認理論（Anerkennungstheorie）兩個部分。[29]權(quán)力理論認為，法律必須是有效的，因為法律是有一個能夠使得它（法律）得以實施的權(quán)力來保障的。承認理論認為，法律的有效性建立在法律對象（社會，個人，單位）的承認之上。違反法律，并不代表對法律規(guī)范所蘊含的內(nèi)在價值的全盤否認。盜竊他人財物是對《刑法》第二百六十四條的違反，盜竊后持有財物則意味著盜竊者認可《民法通則》第七十一條的規(guī)定（當然，這一行為同時也違反了《民法通則》第七十二條的規(guī)定），承認對公民財產(chǎn)的保護措施。這正是法律有效性在社會生活中的復(fù)雜之處。犯罪學(xué)以“利益”為核心展開犯罪化原則的分析的理論圖景是放置于現(xiàn)實之中的，所尋求的有效性原則所依賴的邏輯脈絡(luò)和承認理論所塑造的法律的有效性更為緊密，是一種有別于規(guī)范法學(xué)意義上的有效性。

可以預(yù)見，在當下及今后一段時間內(nèi)，犯罪化仍然是轉(zhuǎn)型期中國社會刑事法制的主流趨勢，從刑法學(xué)和犯罪學(xué)學(xué)科交叉的理論體系切入，能夠為犯罪化正當性提供一種更為全面的知識產(chǎn)品，為解答犯罪化諸多問題持續(xù)提供理論供給。

注釋：

①《布萊克法律英語辭典》將“犯罪化”解釋為：The act or an instance of making a previously lawful act criminal，usu.by passing a statute；The process by which a person develops into a criminal。參見：Bryan A.Garner ed.，Black’s Law Dictionary，Thomson Reuters，2014.

②例如，毒駕不入罪，醉駕卻構(gòu)成犯罪。這與社公眾的法感情顯然是不相符的，但立法者設(shè)立“危險駕駛罪”時似乎并未對社會公眾的訴求表示“關(guān)切”。

③關(guān)于國權(quán)刑法和民權(quán)刑法的定義，學(xué)界尚有爭議。請參見王煥婷論文《刑法立法的正當性根據(jù)——一種歷史維度上的關(guān)照》，載《江漢學(xué)術(shù)》2016年第3期。

④民事意義上的侵權(quán)行為和刑事意義上的犯罪行為的科學(xué)界標如何厘定，需要更為全面的回答，比如一個統(tǒng)計學(xué)層面所提供的盜竊案件的平均案值或盜竊金額的中位數(shù)。

⑤不同犯罪類型所需確認的法保護的利益各不相同，限于篇幅，本文不一一論證，僅就犯罪學(xué)視域下探尋“利益”內(nèi)涵提供方法論層面的論證。

⑥規(guī)范法學(xué)尤其是刑法學(xué)界對社會綜合治理需求作為犯罪化的理由多數(shù)持否定態(tài)度，但出于社會治理的需求而將部分行政違法行為犯罪化已然成為一種修法趨勢。筆者認為，如果將衡量犯罪化的利益標準放在社會結(jié)構(gòu)中考察，不限于考慮犯罪嫌疑人的利益訴求，被害人、社會公眾的利益也作為犯罪化的利益標準的參數(shù)的話，則社會治理作為犯罪化的理由亦不無不可。這在某種程度上也契合法律家長主義尤其是軟性法律家長主義的犯罪正當性原則。

⑦據(jù)統(tǒng)計，“醉駕入刑”后，從2011年截止至2014年，因酒后駕駛導(dǎo)致交通事故3500余起，死亡1200余人，分別下降18.8%和37.7%。詳細參見蔣菱楓：《酒駕之“治”：法治中國之法治樣本》，載2014年10月20日《人民公安報》第1版。

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