于立強

(山東大學(威海) 法學院， 山東威海 264209)

刑事法治原則要求刑事訴訟活動必須嚴格依法進行，但現(xiàn)實情況卻是，在刑事訴訟的立案、偵查、起訴、審判的各個環(huán)節(jié)，公檢法三機關從未像被期待的那樣擔任自動售貨機的角色?！胺傻臍v史表明，人們始終是在嚴格規(guī)則與自由裁量之間來回擺動，整部西方法學史就是在廣泛而寬松的自由裁量和嚴格而詳盡的具體規(guī)則，據(jù)法司法與不據(jù)法司法之間不斷循環(huán)反復的過程”。*[美] 羅斯科·龐德：《法律史解釋》，曹玉堂等譯，華夏出版社1989 年版，第1頁。裁量權的合理運用是實現(xiàn)刑事訴訟人權保障與法益保護雙重目的的重要前提。我國理論界對刑事裁量權的研究相對集中在檢察官自由裁量權*學界對于檢察官自由裁量權的研究多指檢察官的起訴裁量權，而實際上我國檢察權的內(nèi)容還包括審查逮捕裁量權、民事行政抗訴裁量權等。和法官自由裁量權上*參見江必新：《論司法自由裁量權》，載《法律適用》2006年第11期。，而對于偵查裁量權并未給與充分重視和深入研究。*在中國知網(wǎng)(CNKI)以“警察裁量權”、“偵查裁量權”為關鍵詞搜索，以此為研究對象的論文不足10篇?，F(xiàn)有的研究對偵查裁量權涵義的界定與偵查權運行的實踐不符，對偵查裁量權控制的途徑和機制的選擇尚不完善。具體表現(xiàn)在，一方面質(zhì)疑是否存在偵查裁量權，認為裁量權主要指的是司法裁量，偵查法定原則決定了刑事訴訟中沒有偵查裁量的存在空間；另一方面，雖然認可偵查裁量權的存在，但對偵查權的控制聚焦于合法性監(jiān)督，忽視了客觀上存在的“合法性模糊”地帶，因而并不能夠解決偵查權的濫用問題。本文在立足中國刑事訴訟實踐的立場上，對偵查裁量權是否存在以及如何界定進行分析，并作出符合我國刑事訴訟實踐和有益于刑事司法改革的分析。

一、偵查裁量權的性質(zhì)辨識

(一)行政裁量抑或司法裁量

基于將國家公權力分為立法、司法和行政三種權力的劃分，存在著立法裁量權、司法裁量權和行政裁量權三種類型的裁量權。學界對偵查權的性質(zhì)有一定爭議，大致可分為三種觀點：行政權說*參見劉小和：《偵查主體論》，中國人民公安大學出版社2008年版，第85-91頁；陳衛(wèi)東、郝銀鐘：《實然與應然——關于檢察權是否屬于司法權的隨想》，載《法學》1999年第6期。、司法權說*參見曾龍躍：《中國檢察百科辭典》，黑龍江人民出版社1993年版，第60頁；楊宗輝：《論我國偵查權的性質(zhì)——駁“行政權本質(zhì)說”》，載《法學》2005年，第5期。和雙重性質(zhì)說*參見薛炳堯：《偵查學基礎理論》，中共中央黨校出版社2009年版，第107頁。。偵查裁量權的屬性界定應當在我國刑事司法體制和權力配置結構中觀察。

公安機關行使的偵查權是“警察權”的內(nèi)容之一，在職能、本質(zhì)特征、運行方式中都體現(xiàn)了行政權的性質(zhì)。不容否認，偵查權有司法權的特征，“公安機關實際在行使著司法權，這至少是因為它無論在治安領域還是刑事偵查領域，都對有關限制、剝奪公民基本權益的事項擁有權威的和最終的決定權，而這種權力是基本上無法受到中立司法機構的有效審查的，被限制、剝奪權益者難以獲得有效的司法救濟……中國司法改革面臨的重大課題之一，就是確立警察權的行政權性質(zhì)，實現(xiàn)公安機關的非司法化”。*陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟法基本問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第27-28頁。

檢察機關在我國憲法定位上屬于國家法律監(jiān)督機關，是我國法定的司法機關之一。不過，檢察機關卻始終采用行政性的辦案方式，“生于司法，卻無往不在行政之中”。*龍宗智：《檢察機關辦案方式的適度司法化改革》，載《法學研究》2013年第1期。我國學者對檢察(官)自由裁量權的研究多限于起訴裁量權，進一步說，是僅限于酌定不起訴或稱微罪不起訴的裁量權，*參見龍宗智：《檢察官自由裁量權論綱》，載《人民檢察》2005年第8期；周建中：《完善我國檢察官自由裁量權論——以中美檢察官自由裁量權比較研究為視野》，載《東方法學》2009年第5期。對偵查裁量權(亦稱自偵裁量權)的探討較少。我國檢察機關自偵權*2016年12月25日，十二屆全國人大常委會表決通過關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定，意味著檢察機關的自偵權轉由監(jiān)察委員會行使，但不影響本文對偵查裁量權的界定與分析。的運行具有類似公安機關的高度行政化，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》確定的辦案“三級審批制”和偵查一體化的上下級領導機制，使檢察機關偵查程序行政科層制明顯。*高檢發(fā)釋字[2012]2號《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四、第六、第七條。雖然檢察機關的自偵權從屬于法律監(jiān)督權，對自偵權的監(jiān)督也因憲法定位而與公安機關有不同，但是就偵查權本身運行的特點來說，二者共性多于差異。

偵查裁量權在本質(zhì)上是一種行政裁量權。首先，偵查裁量權并非獨立行使，是按“指揮——服從”的科層制模式實施，不同于司法裁量權的獨立行使。美國聯(lián)邦黨人認為，司法權因相對弱小且法官極易受到外部控制而使其獨立性得到強調(diào)。*參見[美]漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，商務印書館1995年版，第390 頁以下。偵查指揮者與偵查承辦人都是行政流程的執(zhí)行者而非決定者，辦案規(guī)則、流程化的決策程序無不限制著具體偵查行為的作出，因此高效率的偵查管理成為一種流行的話題。*主要的研究成果參見林燦章：《偵查管理——以重大案件為例》，五南圖書出版股份有限公司2004年版；張文靜、劉家楠：《司法學論壇暨首屆司法管理學會議綜述》，載《中國司法》2013年第2期；丁士潔：《管理理論視角的刑事案件偵查分析》，載《河南社會科學》2010年第1期；王瑞山：《從斗爭到管理——理念轉換下偵查行為研究》，載《犯罪研究》2010年第5期。；其次，在權力運行的程序特征上，司法權所具有的被動性、公開透明性、多方參與、親歷集中與終局性特征，*參見陳瑞華：《司法權的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，載《法學研究》2000年第5期。都投射在司法裁量權上，使得司法裁量權具有上述特征，而偵查裁量權卻并不具備。偵查權在一定程度是主動的，原則上不公開進行，職權行使具有單方性，且不對實體權利作出終局裁決。因此，偵查裁量權的本質(zhì)在于行政性，雙重性質(zhì)說并不可取。

不可否認，偵查裁量權也滲透著司法權的特征。偵查程序的司法性主要表現(xiàn)為偵查行為必須盡可能做到客觀公正，并且受到法律的嚴格約束，偵查程序具有一定的自治性和獨立性。*參見陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法學》(第4版)，中國政法大學出版社2010年版，第259頁。對于檢察權來說，偵查職能的司法性更為明顯，其偵查權更強調(diào)客觀性、公正性和合法性。在檢察官主導偵查的德國，檢察官的客觀義務始終體現(xiàn)在刑事訴訟中。*參見林鈺雄：《檢察官論》，臺灣學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第32頁。因此，可以將偵查裁量權定位為一種行政裁量權，同時在運行方式和內(nèi)容上有司法權的特征。這種權力屬性的定位是對偵查裁量權的涵義和內(nèi)容界定的基礎。

(二)合法性存疑的裁量權：被忽視的裁量權

法律規(guī)則的保守、僵化，不足以保證個案實現(xiàn)正義的需要，規(guī)則與事實之間存在的這種永恒沖突是裁量權存在的法哲學基礎。自由裁量權在法學領域的出現(xiàn)可以追溯到17世紀的英國。*參見莊曉華：《法官自由裁量權及其限制》，中國政法大學出版社2013年版，第25頁。對法官自由裁量權的研究一直是西方法學界的焦點問題，但是對自由裁量權的內(nèi)涵界定卻從來都是一個眾說紛紜的話題，德沃金(Ronald Dworkin)與哈特(L.A.Hart)圍繞自由裁量權的性質(zhì)展開了論爭。

哈特認為法官的自由裁量權存在于疑難案件(hard case)中，而在適用法律不存在疑問的簡單案件(easy case)中并不存在自由裁量權的問題。在語言哲學的角度上，法律規(guī)則存在開放結構，法律用語的模糊性會導致對文本不同的理解，出現(xiàn)無法達成共識的情形。據(jù)此，法官自由裁量權的存在是實證法的必然，疑難案件不能獲得唯一答案，而是多個答案。*參見[英]哈特：《法律的概念》(第2版)，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第119-123頁、第145頁。因此，裁量就是在兩種以上的行為可能之中的選擇權，每一種行為都被認為是允許的。德沃金基于整體性法律理論(Integrity of Law)，區(qū)分了強與弱兩種意義上的自由裁量權，如果面對的是某種必須適用的標準，而且這種標準可以作不同的合理解釋，就需要進行主觀的判斷，因此是弱的裁量權；而如果裁量是終局性的，不能被其他官員撤銷或者審查，就是強意義上的裁量。按照這樣的區(qū)分，德沃金認為司法裁量權都是弱意義上的，而且，根據(jù)法律適用的裁量只有唯一正確的答案。*參見Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously, London，Duckworth,1977, pp.31-39, pp68-71。德沃金并不反對弱意義上的自由裁量權，但反對強意義上的自由裁量權，特別反對法官造法，認為這種類似回溯立法的造法行為會危害權利。對于疑難案件，德沃金認為應適用法律原則與法律規(guī)則共同裁判，能夠得出唯一正確答案。哈特與德沃金雖然觀點有所不同，但卻都認同將裁量權限定在合法授權之下，認為裁量權是法律許可范圍內(nèi)的自主選擇權。自由裁量，就是指在法律許可的情況下，對作為或不作為，以及怎樣作為進行選擇的權力。它是給決定者在確定的框架與內(nèi)容之內(nèi)的一定程度的自治，是“帶著鐐銬舞蹈”。*參見余凌云：《行政自由裁量論》(第2版)，中國人民公安大學出版社2009年版，第39頁。

美國學者戴維斯(K.C.Davis)對于裁量權涵義的界定有不同的看法。他認為裁量不僅限于所授權的或者合法的內(nèi)容，而是包括公職人員“實際權力之內(nèi)的所有內(nèi)容”，而且實際上大量的裁量行為都是不合法的或者合法性存疑。只要公職人員權力的實際界限允許其在可能的作為或不作為方案中自由做出選擇，那么他就擁有裁量權。并且，裁量并不限于實體性的選擇，而且還擴展到程序、方法、形式、時限、強調(diào)的程度以及其他許多附屬性的因素，*參見[美]戴維斯：《裁量正義：一項初步的研究》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第2-3頁?！凹幢阍谥T如刑事正義這種通常認為在很大程度上要受法律控制的領域，行政裁量亦遠比規(guī)則重要”，*Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously, London，Duckworth,1977, pp.18-19.刑事正義的核心在于裁量權的運用，對自由裁量權的研究，需要關注的不是具有合法性授權的裁量行為，而應是實踐中大量存在的合法性存疑的裁量行為。

我國學者對自由裁量權的研究也存在類似分歧。一種觀點認為裁量權應當具有合法性基礎，裁量行為是在法律概括性授權以及模糊地帶時運用裁量權，而這種概括或模糊依然是存在基本范圍的，那就是不得違反法律規(guī)定的范圍*參見董玉庭、董進宇：《刑事自由裁量權導論》，法律出版社2008年版，第2-8頁。。警察的刑事自由裁量權是在多種合法執(zhí)法行為中的選擇。*參見李明：《警察的刑事自由裁量權》，載《政治與法律》2009年第8期。另一種觀點認為裁量權是中性的概念，不必具有合法性基礎，認為沒有必要對自由裁量權的定義冠之以“根據(jù)法律或其原則、精神”這樣的限制。*參見江必新：《論司法自由裁量權》，載《法律適用》2006年第11期。將裁量權限制為偵查機關享有的在法律規(guī)定范圍內(nèi)決策的權力，即“合法的選擇權”的界定是狹窄的。相對于法律授權的裁量事項，偵查權運行過程中的實際裁量事項更應受到關注。只有將裁量權的涵義擴展為“實際內(nèi)容”而非僅僅“法律該當”，才能發(fā)現(xiàn)偵查裁量權的實有和應有內(nèi)容，并能進一步討論偵查裁量權的合理控制。如果將裁量權界定為擁有合法授權下的選擇自由，那么對于裁量權的行使來說，合法性就不再是一個需要討論的問題，僅僅需要討論其合理性的問題。而司法審查主要是一種合法性審查，這樣就產(chǎn)生了一種無須對裁量權進行司法審查和制約的悖論。

在我國，偵查主體不僅在被授權的事項和權限范圍內(nèi)自主行使權力，而且實際享有相當大的裁量權。偵查裁量權應分為合法的裁量權和合法性存疑的裁量權，后者是指偵查主體享有的在法律授權或規(guī)定模糊下實際實施的，具有侵犯合法權利或者突破法律規(guī)定可能的裁量權，這種合法性存疑的裁量權在法律的邊緣地帶游走，其不當行使會嚴重危害刑事正義的實現(xiàn)。

(三)偵查裁量權的一體兩面：實體裁量與程序裁量

裁量權是否包括程序裁量也是一個有爭議的話題。迦利根(D.J. Galligan)認為行政決定根據(jù)“查明事實—確定標準—將標準運用于事實”三個環(huán)節(jié)作出，最清晰、最核心意義上的裁量在于第三個環(huán)節(jié)，即作出實體決定的流程。前兩個流程，即事實認定和法律發(fā)現(xiàn)環(huán)節(jié)是沒有裁量權的，而僅在法律適用環(huán)節(jié)具有自由裁量權。余凌云教授贊同這一觀點，認為需要在裁量的概念上將前兩個環(huán)節(jié)剝離。*參見余凌云：《行政自由裁量論》(第2版)，中國人民公安大學出版社2009年版，第40頁以下。

實際上，無論是事實認定還是適用法律，甚至在確定可適用的法律規(guī)則方面，同樣具有人為選擇的空間，即具有可裁量性。在實踐的視角上，無論如何也無法剝離前兩者的裁量權。認為僅僅在法律適用上有裁量權，是對嚴格依法、依據(jù)事實原貌裁定的過高期待，是一種旨在限制裁量權的過于理想化的看法。對于刑事訴訟活動來說，自由裁量權存在于刑事訴訟活動的各個環(huán)節(jié)，而不僅僅存在于法院適用法律進行裁判的階段。江必新教授認為，司法裁量權存在于司法的整個過程，而非僅限于實體裁判過程中，程序性事項的告知、妨礙訴訟行為的處罰、訴訟事項的釋明，乃至庭審中時間的控制等，都是自由裁量權之內(nèi)容。*參見江必新：《論司法自由裁量權》，載《法律適用》2006年第11期。

裁量權在偵查階段的存在是兩種基本觀點的體現(xiàn)：其一，對于訴訟主體權利有影響的選擇權就是值得重視的裁量權；其二，程序性的選擇會影響實體權利的實現(xiàn)。偵查終結過程中的事實認定裁量權會影響，甚至成為決定案件事實的主要程序。而采取何種偵查手段、措施的選擇都是影響犯罪嫌疑人權利乃至裁判結果的重要事項，不可忽視。在對當事人權益的影響程度上，很難說實體因素或程序因素哪個更大，二者都為影響甚至決定當事人訴訟命運的關鍵要素。

二、刑事司法體制中的偵查裁量權

(一)偵查裁量的主體

偵查權的主體即是偵查裁量的主體。學界對偵查主體的界定有兩種觀點，通說認為偵查主體是法律授權行使偵查權的國家機關及其人員；*參見馬海艦：《中國偵查主體制度》，法律出版社2011年版，第5頁。亦有觀點認為偵查權主體僅指國家機關而非偵查人員。*也有論者認為偵查機關及其偵查人員共同為偵查主體，參見馬忠紅：《刑事偵查學總論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第99頁；任惠華：《偵查學原理》，法律出版社2002年版，第150頁。需要說明的是，有學者認為存在“法外”偵查主體，包括紀委、監(jiān)察、私人偵探、看守所等“社會認可的”機構、組織和個人。*參見劉小和：《偵查主體論》，中國人民公安大學出版社2008年版，第120-123頁。本文將偵查主體限于刑事訴訟制度中，對于偵查裁量的主體，應關注三個問題。

第一，偵查權屬偵查機關所有，但偵查人員個人的裁量權力應受到重視。大陸法系國家檢察制度中自由裁量權多以檢察官為主體行使，我國檢察自由裁量權以檢察院而非檢察官為行使主體，未確立檢察官獨立的訴訟地位。*參見龍宗智：《檢察官自由裁量權論綱》，載《人民檢察》2005年第8期。警察的個人偵查裁量權也并未受到重視。實踐中，案件的偵查均是案件承辦人負責，在公安機關，偵查裁量權更多是“下沉”到警員個人，面對紛繁的辦案及社會管理事務，警察個人在刑事活動中具有很大的決定權，除社會影響較大的案件外，日常案件的辦理，較少受到上級機關和本機關領導的干預。

第二，偵查的行政屬性決定了偵查機關內(nèi)部一體化的辦案模式。偵查機構上下級*這里的上下級指的是公安機關的局長、處(科)長與辦案民警之間；檢察長、局(處、科長)與承辦檢察官之間的關系。之間是“命令與服從的關系”，在這一點上，長久以來偏重下級對上級決定的服從，而忽視了下級對上級決定的質(zhì)疑。根據(jù)客觀公正的義務要求，在上級作出違法乃至錯誤命令時，應當允許下級提出質(zhì)疑，并采取抗告、棄權等方式保證案件的正確處置，在特殊的情形下，經(jīng)過合法程序決定，下級集體決定的意志足以推翻上級命令，甚至暫時剝奪上級決定權。這些制度在我國偵查管理乃至行政管理制度中未得到重視，有待于結合偵查活動的實際運行探索適合的制度設計。

第三，偵查機關的行政性還表現(xiàn)在上下級機關之間的領導與被領導的關系。保障偵查裁量權的合理運行，上下級機關權力的合理配置與順暢溝通至關重要?；诎讣赊k的管轄專屬性，為了裁量權的有效行使，應當賦予偵辦機關的獨立決定權，上級機關原則上不予干涉。在重大案件、聯(lián)合偵辦案件、指定管轄和上級交辦案件中，應當明確上級指揮權與下級能動性的關系，保障各司其職有效地運行偵查權。

綜合考量承辦人的獨立辦案權、偵查機關內(nèi)部層級關系和上下級偵查機關之間的權力配置，建立合理的偵查裁量權主體制度，是建構合理偵查裁量權的基礎。

(二)偵查裁量權的實體內(nèi)容

1.偵查啟動權。立案是偵查活動啟動的標志。我國《刑事訴訟法》第107條規(guī)定，公安機關或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍立案偵查。第110條規(guī)定，人民法院、人民檢察院、人民公安對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案。立案程序本身包含兩個方面，一是有法定事實必須立案。二是無法定事實不得立案，兩個“應當”，表明立法的立場是發(fā)現(xiàn)犯罪事實就必須啟動刑事立案程序，這也是偵查法治原則的要求。而在司法實踐中，偵查程序的啟動卻明顯帶有裁量性。這一方面來自法律授權的模糊。如對《刑事訴訟法》第15條 “情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的” 的理解，基于對“情節(jié)輕微”的不同認識會出現(xiàn)選擇空間，這是一種合法的裁量權。另一方面也存在著合法性存疑的裁量權，即在應當立案時不予立案。偵查機關經(jīng)常以人員不足、缺乏執(zhí)法能力或積案壓力大作為違法不立案的借口。另外實務中還存在著“壓案”、“養(yǎng)案”等拖延立案的行為，這種行為有時是一種偵查策略，大多時候?qū)儆诓昧繖嗟牟划斝惺埂?/p>

2.撤案權。偵查機關在偵查中發(fā)現(xiàn)不應對犯罪嫌疑人追究刑事責任時，應當撤銷案件。撤案的情形一般是不具有裁量空間的強制性規(guī)定，*參見《人民檢察院訴訟規(guī)則》第237條；《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第168條。而對于《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪”的情形，偵查機關享有一定裁量權。

3.認定事實和適用法律權。認定事實和適用法律是偵查實體裁量權的一體兩面。以獲取證據(jù)為目的的偵查是一個從無到有，由不確定到確定的過程，對事實和法律的裁量貫穿始終。偵查面對的事實大致可以分為懷疑、犯罪事實(線索)、待證事實(初步證據(jù))、法律事實(證據(jù)鏈)四個階段，都包含著對事實的認定和是否構成犯罪的判斷。這些階段與案件事實的證明標準相關，也與不同的偵查環(huán)節(jié)緊密聯(lián)系。懷疑和線索是警察進行盤查和調(diào)查的開始，也是檢察機關展開初查的開始。懷疑和線索的界限并不清晰，但客觀上存在著差異。線索必須是客觀的，達到證明有犯罪事實發(fā)生的立案標準，犯罪嫌疑之確定，乃系出于實施偵查所形成之心證。*參見蔡墩銘：《犯罪嫌疑之研究》，載《臺大法學評論》第21卷第2期，第81頁。懷疑甚至可以是主觀的，道聽途說甚至無端的懷疑常常成為職業(yè)偵查員展開調(diào)查的開始。*這一點在職務犯罪偵查上更為顯著，網(wǎng)絡上的蛛絲馬跡、不當言論、明顯超過收入的高消費、不經(jīng)意的泄露罪行等，都常常成為發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪的重要渠道，這一點幾乎每個關注反腐者都耳熟能詳。獲得初步犯罪事實并明確待證事實是報請逮捕的要求，而形成清晰的證據(jù)鏈條是偵查終結，移送審查起訴的要求。偵查裁量權對于事實認定和法律適用突出體現(xiàn)在最后一個環(huán)節(jié)，即偵查終結當中。依刑事訴訟法的規(guī)定，偵查終結應當做到“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分”，此時偵查機關應寫出起訴意見書，將案件移送審查起訴。在這一環(huán)節(jié)中，偵查機關就享有決定某一犯罪事實是否達到移送審查起訴標準的權力，進而有權將其認為“證據(jù)不足，事實不清”的犯罪事實排除出移送審查起訴的范圍。按偵查法定原則及客觀義務的要求，偵查機關應將偵查所得之犯罪事實完整呈現(xiàn)于司法審查面前，嚴格按法律規(guī)定行使該權力，這種裁量權的合法性是毋庸置疑的。但在司法實踐中，偵查機關在面對事實或證據(jù)有爭議的疑難案件時，傾向于將爭議事實不移送審查起訴，這種裁量行為的合法性就存在疑問。偵查終結僅移送部分事實，輕易出罪，是該種裁量權造成的結果。

偵查裁量權還存在于影響量刑情節(jié)的認定上。自首、立功、坦白、積極退贓等影響量刑的情節(jié)是偵查裁量權的重要內(nèi)容。面對刑事案件辦案質(zhì)量的不斷提高，案件事實和法律適用的爭議性在庭審中控辯雙方經(jīng)常并無太多異議，刑事辯護的重點調(diào)整為量刑情節(jié)的適用。偵查機關對于量刑情節(jié)的認定應客觀、實際，但實踐中符合法定條件拒不認定或者不符合條件而認定量刑情節(jié)的情況并不少見，這種裁量的合法性應受到質(zhì)疑。

4.辯訴交易與刑事和解*由于辯訴交易和刑事和解針對的是有被害人的犯罪，對于檢察機關偵查的國家工作人員職務犯罪來說，一般屬于沒有被害人的犯罪，不具有可適用性，因此此處專指公安機關的偵查裁量權。。辯訴交易來自并盛行于美國，是“刑事被告人就較輕的罪名或者數(shù)項指控中的一項或幾項作出有罪答辯以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤消其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經(jīng)過協(xié)商達成的協(xié)議”。*Black’s Law Dictionary(6th Ed ),West Publishing Co.,2000.p.1173.我國刑事訴訟法并未規(guī)定辯訴交易制度，但是在司法實踐中存在著類似情況，一是“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策，除充當偵查人員審訊的政策武器之外，也經(jīng)常會決定定罪、量刑事實的或輕或重；二是“丟車保卒”的偵查策略，在一些隱蔽性較強的犯罪中從輕甚至赦免了許多幫助查獲犯罪的犯罪嫌疑人。*參見龍宗智、潘君貴：《我國實行辯訴交易的依據(jù)和限度》，載《法學》2003年第1 期。例如對行賄罪查處不力的詬病往往來自于為了破除“一對一”取證的難題，而將涉嫌受賄罪之人視為證人或另案處理，不予追究其刑事責任。

刑事和解，是刑事訴訟中的加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的制度。*參見陳光中、葛琳：《刑事和解初探》，載《中國法學》2006年第5期。新修訂的刑事訴訟法確立了該程序。其中明確了公安機關在偵查階段對刑事和解的主持權，偵查機關應對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協(xié)議書，對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。我國的刑事和解程序并不影響定罪，但是對于量刑的影響較大。公安機關在主持刑事和解以及提出從寬處理建議*公安機關并無量刑的求刑權，此處從輕處理建議有別于公訴機關的量刑建議權，是公安機關對刑事和解本身的一種確認，而非請求從輕量刑。的過程中，如何確定刑事和解條件、量刑情節(jié)的認定、協(xié)調(diào)加害方與被害方的關系，都是偵查裁量權的內(nèi)容。

(三)偵查裁量權的程序內(nèi)容

1.偵查措施選擇權。偵查措施包括搜查、勘驗、人身檢查、扣押物證、書證、鑒定、技術偵查、通緝等。這些偵查措施有的具有強制性內(nèi)容，如扣押、人身檢查、搜查等，有的則不具有強制性內(nèi)容，如鑒定。是否實施某項偵查措施以及實施的方式會影響訴訟主體利益，偵查機關對此享有決定權，不受其他機關干預。

2.強制措施適用權。包括拘留、逮捕、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住在內(nèi)的強制措施是保障偵查順利進行的重要手段，強制措施的適用權是偵查裁量的內(nèi)容，對于逮捕以外的其它強制措施，偵查機關有權自行決定；對于逮捕，偵查機關具有是否報請批捕的權力。刑訴法修改后確定的指定居所監(jiān)視居住、逮捕必要性的自我審查機制等制度，都為偵查機關強制措施適用裁量權賦予了新的內(nèi)容。

3.辦案時限控制權。辦案時限不僅事關司法效率，也直接影響當事人的基本權益。高效率的訴訟，對社會和訴訟當事人來說都是一種莫大的期待。首先，偵查機關有權自主決定在法定時間內(nèi)何時偵查終結；其次，偵查機關享有申請延長羈押期限的權力；最后，偵查機關享有在發(fā)現(xiàn)其他犯罪事實重新計算偵查羈押期限的權力。

4.許可辯護人會見權。刑事訴訟法修改將犯罪嫌疑人聘請辯護人提前到偵查階段，絕大多數(shù)案件會見不再需要偵查機關批準，但仍規(guī)定了涉嫌國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件的辯護人會見犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關批準。這就為偵查機關留下了裁量的空間，是否屬于涉嫌危害國家安全犯罪、特別重大賄賂犯罪，通常由承辦案件的偵查機關確定。此外，偵查機關正在提審、缺乏會見場所等法外事項也頻繁被偵查機關(包括看守所)作為裁量決定是否同意辯護律師會見的理由，反映在司法實踐中，刑事訴訟法修改后律師偵查階段會見難的情況并沒有明顯的改善。

5.未成年人犯罪嫌疑人法定代理人在場權。刑事訴訟法規(guī)定了對未成年犯罪嫌疑人訊問時，應當通知法定代理人到場，無法通知時，法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知其他成年親屬、所在學校、單位、居住地基層組織或未成年保護組織到場。對前一項“應當”的內(nèi)容，偵查機關并無裁量空間，不過對于后一項之“可以”，則為偵查機關是否通知留下了裁量的空間。

6.精神病犯罪嫌疑人強制醫(yī)療權。刑事訴訟法建立了對精神病人的強制醫(yī)療制度，規(guī)定實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定不負刑事責任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療。對實施暴力行為的精神病人，在人民法院決定強制醫(yī)療之前，公安機關可以采取臨時的保護性約束措施。是否進行強制醫(yī)療對精神病人及其近親屬影響較大，采取何種約束措施也具有選擇空間。

7.犯罪嫌疑人逃匿、死亡案件違法所得的沒收權。刑事訴訟法新增了對于涉嫌貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪的犯罪嫌疑人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人死亡，依照刑法規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得意見，公安機關認為有前款規(guī)定情形的應當寫出沒收違法所得意見書。對此，偵查機關是否“認為”具備沒收違法所得的情形，是一個根據(jù)證據(jù)事實和法律進行判斷的過程，進而對于是否啟動沒收程序具有很大的裁量空間。

偵查機關享有裁量權的內(nèi)容及屬性，大致可以用下面一個表格明晰地展示：

內(nèi)容法律依據(jù)①享有裁量權性質(zhì)實體裁量權偵查啟動權第18、第107-111條合法+合法性存疑撤案權第161條合法偵查終結之裁量第160、166條合法+部分合法性存疑事實與法律之適用第113、114條合法+部分合法性存疑刑事和解第278、279條合法辯訴交易無法無明文規(guī)定非法證據(jù)排除第54條合法量刑情節(jié)認定第108-110、113、114條合法+部分合法性存疑程序裁量權偵查時限控制權第154-158條合法許可辯護人會見權第37條合法搜查第134-138條合法勘驗、檢查第126-133條合法查封扣押物證書證第139-143條合法鑒定第144-147條合法技術偵查措施第148-152條合法通緝第153條合法通知法定代理人到場第270條合法強制醫(yī)療第284、285條合法沒收程序第280條合法①此處僅據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》。

①此處僅據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》。

三、對我國偵查裁量權的基本評價

(一)承認偵查裁量權的存在

刑事偵查程序是實現(xiàn)懲處犯罪和保障人權雙重刑事訴訟目的的開始，也是刑事訴訟中諸多價值沖突最為激烈的環(huán)節(jié)。對于偵查權力的運行而言，裁量權是不可回避的重要內(nèi)容，基于法律規(guī)定的模糊性、偵查行為實施的緊迫性以及個案實質(zhì)正義的考量，盡管很多刑事警察在公開場合聲稱自己是嚴格依法辦事，沒有行使任何裁量權。*相關介紹參見J.Q.Wilson,Varieties of Police Behavior-The Management of Law and Order in Eight Communities,Harvard University Press,1968.轉引自徐文星：《警政革新與警察裁量權之規(guī)范》，法律出版社2009年版，第5頁。但在偵查程序的啟動、終止以及偵查措施的適用等方面，偵查人員*美國等國家沒有行政警察和刑事警察的區(qū)分，因此與警察權力運行有關的事項統(tǒng)一稱呼為警察權。我國刑事訴訟中從事偵查行為的警察屬于刑事警察，其行使的權力是偵查權。本文在介紹西方國家刑事訴訟中的偵查權力的運行時，使用警察裁量權、警察的概念，而介紹我國使用的是偵查裁量權、偵查人員的概念。仍然享有大量裁量權。

美國對警察自由裁量權的認識經(jīng)歷了一個從承認到不承認的過程。完全執(zhí)法是警察執(zhí)行法律的原則，但是在現(xiàn)實執(zhí)法中有大量實例證明警察并沒有，也不可能完全執(zhí)法，而是廣泛擁有自由裁量權。由于缺乏監(jiān)督，警察的執(zhí)法呈現(xiàn)出“低能見度性(Low Visibility)”*參見Joseph. Goldstein：“Police Discretion not to Invoke the Criminal: Low Visibility Decisions in the Administration of Justice”,Yale Law Journal 69, No 4(1960), p.543.。基于維護警察的執(zhí)法機關地位、維護警察權威的需要，警察自由裁量權長期是不被承認的，直到20世紀50年代，警察自由裁量權才進入美國刑事司法研究的視野。*參見汪勇、孫先伍：《美國警察自由裁量權初探》，載《公安研究》2007年第5期。與美國類似，我國現(xiàn)有的偵查法定原則要求偵查機關必須對有罪事實承擔必然的立案偵查責任，但是對事實和證據(jù)的權衡使得偵查機關享有事實上的立案裁量權、證據(jù)事實認定權。這與戴維斯所說的“合法性存疑”的裁量權性質(zhì)是一致的。因此對偵查裁量權的考察應當持一種實證的、客觀的視角，而非僅僅局限于立法文本對偵查權限的界定。

首先，偵查裁量權是偵查的實際需要，是偵查專業(yè)化、科學化、高效化的要求。偵查機關是發(fā)現(xiàn)和查處犯罪、獲取證據(jù)與查明犯罪事實的的親歷者和實施者，在偵查活動中享有選擇偵查措施、適用強制措施和決定偵查期限的裁量權是理所應當，也是其他任何機關都無可替代的。偵查的專業(yè)化和科學化需要自由裁量權，裁量權的行使也提高了偵查效率，相應提高了破案率和維護社會穩(wěn)定的效率。裁量權的存在也是提高偵查員個人法律、業(yè)務素質(zhì)的基礎，是偵查員能動性和職業(yè)榮譽感的來源。

其次，偵查裁量權源自于我國刑事訴訟基本權力配置結構之中，是司法權力配置的內(nèi)容?！皻v史上所有的政府都是兼有法治和人治的政府。在沒有裁量調(diào)和的情況下，規(guī)則本身無法應對現(xiàn)代政府和現(xiàn)代正義的復雜問題。裁量是政府和法律中創(chuàng)造性的主要來源”。*[美]戴維斯：《裁量正義：一項初步的研究》，畢洪海譯，商務印書館2009年版,第26-27頁。“分工負責、互相監(jiān)督”的基本原則賦予了偵查機關享有的各種權力，享有裁量權是權力的基本內(nèi)容。完全沒有裁量空間，機械、被動的執(zhí)法不為刑事法治所期待。

再次，立足司法實踐研究偵查裁量權的實際內(nèi)容，是評估偵查法治進程，推進司法改革的重要內(nèi)容。偵查裁量權的內(nèi)容包括合法的裁量權和合法性存疑的裁量權，包含主體、實體和程序的豐富內(nèi)容，對偵查裁量權的保持實證化、中立客觀的分析立場，才能為正確建構和限制偵查裁量權提供基礎。

(二)評估偵查裁量權對刑事訴訟流程的影響

依據(jù)偵查法定原則，偵查主體所享有的裁量權應受到充分的限定。但實際上，由于偵查的多樣性、復雜性和直接性，偵查裁量權在整個刑事訴訟流程中占據(jù)了主導性的地位。這一點在不同法系和國家差異很大。其最為典型的體現(xiàn)是在庭審前訴訟階段(pre-trial stage)偵查主體是否有權終局性地處理案件。在美國，警察應在偵查終結后將案件移送檢察官，但是警察有權對案件的證據(jù)充分性進行判斷，而非依據(jù)犯罪的嚴重性將案件整體移送檢察部門。大量案件被警察以證據(jù)不足的理由撤銷。在所有進入偵查及其后訴訟環(huán)節(jié)的刑事案件中，由警察作出終局處分不移交檢控的案件占到了69%，而這主要的訴訟依據(jù)是辯訴交易制度。只有很少的案件是由檢察官行使不起訴權力，僅占到15.4%，能夠進入法院審判環(huán)節(jié)的案卷則僅為全部案件的15.6%。由此可見偵查裁量權對訴訟實體結局的影響之大，也使得美國十分重視對偵查裁量權規(guī)制的研究。*參見Cole, G. F., & Smith, C. E..The American system of criminal justice. Belmont: Wadsworth. (2010) pp180.

警察偵查裁量權的行使，直接影響刑事訴訟主體的權利。警察作為刑事司法的“局內(nèi)人”，享有包括偵查裁量權在內(nèi)的不受監(jiān)督的廣泛權力。這導致“局內(nèi)人”與“局外人”(受害人、被告人和一般社會公眾)之間的鴻溝。警察決定調(diào)查的對象、地點和內(nèi)容；是否以及對誰進行逮捕或傳訊；是否提起監(jiān)控以及監(jiān)控的罪名。而“局外人”渴望司法正義卻被排除出刑事司法制度外。*[美]斯蒂芬諾斯·畢貝斯：《刑事司法機器》，姜敏譯，北京大學出版社2015年版，第57-62頁。

我國偵查裁量權的屬性、內(nèi)容與刑事訴訟結構，特別是與刑事司法權力的配置分不開的。在公、檢、法三機關分工負責、互相配合、互相監(jiān)督模式下，偵查權力相對獨立，較少受到其他機關的介入，具有一定的封閉性。目前正在推行的以審判為中心的司法改革更加關注刑事審判權，對偵查權的運行關注較少，更遑論關注偵查裁量權。但在偵查中心主義訴訟結構下，偵查實際上是刑事訴訟的上游程序，對刑事案件的實體結果影響更大。因此需要認真對待刑事偵查裁量權，評估偵查裁量權對于刑事訴訟運行的影響，合理調(diào)整偵、訴、審關系，推進以審判權為中心的權力配置改革，進一步加強以起訴權約束偵查權，避免偵查主體行使實際上的內(nèi)容寬泛的實體裁量權。

(三)完善偵查裁量權的控制體系

偵查裁量權是一把雙刃劍，承認裁量權的存在只是問題的一個側面，另一個側面是“所有的自由裁量權都有可能被濫用，這是一個至理名言。”*[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第70頁。對偵查裁量權的運行，應當進行控制。

由于刑事訴訟結構的扁平化設計和權力配置的簡單流程化，特別是司法權力審查的闕如，致使偵查裁量權很少受到制約。偵查裁量權控制的不足，在一種理解上被視為效率與公正兩種價值的權衡中對效率的推崇。這就意味著，雖然放棄了在權利保障上的一些制度約束，但是卻實現(xiàn)了懲罰犯罪的需要，并非在價值上存在天然的劣勢，而只是一種制度的權衡。但實際上，偵查裁量權空間的寬泛卻并非真正促進懲罰犯罪的實現(xiàn)和效率的提高，而是一種制度上的不健全，是對程序合理性追求的放棄，帶來的問題是不應被忽視的。首先，造成偵查程序的內(nèi)在封閉，背離權力監(jiān)督的程序要求。任何權力若成為某特定部門的“自留地”，則會破壞權力的人民性和公有性；其次，偵查裁量權導致的選擇性執(zhí)法大量存在，因不當裁量引起的疏于執(zhí)法，違反了偵查法定原則，帶給社會公眾的不公平感，會嚴重損害刑事司法公信；第三，偵查程序措施，特別是強制措施的自我授權、頻繁使用，違背了現(xiàn)代刑事訴訟程序上保障人權的基本價值，無效、無用羈押現(xiàn)象就是這種裁量權濫用的典型體現(xiàn)；第四，偵查裁量權規(guī)制不足會降低偵查能力，不能適應刑偵現(xiàn)代化的發(fā)展。不合理裁量的過度發(fā)生，其實反映了一種偵查能力的不足，并強化了這種缺陷。

我國應加強和健全偵查裁量權的控制。首先，合理調(diào)整偵、訴、審關系，推進以審判權為中心的權力配置改革，進一步加強以起訴權約束偵查權，避免偵查主體行使內(nèi)容寬泛的實體裁量權；其次，應對偵查程序措施，特別是拘留、指定居所監(jiān)視居住等強制措施，以及對公民權利影響較大的搜查、扣押、邊控等偵查手段建立司法審查機制，改變偵查主體單方?jīng)Q定的現(xiàn)狀；再次，引入程序無效機制及排除規(guī)則，從反向激勵偵查機關采取合法、合理的偵查措施；第四，創(chuàng)新工作模式，如以社區(qū)警務制度理念探索適合我國的警務制度改革，建立以民意指導偵查，以民意檢驗偵查成效的測評機制，但同時也應當遵守刑事訴訟的基本規(guī)律，防止民眾輿論中的非理性因素對刑事程序正義的沖擊。