鄭希元 李海霞

能否取得“商業(yè)成功”是判斷相關(guān)商品及其生產(chǎn)方法或用途是否具備創(chuàng)造性的輔助性標(biāo)準(zhǔn)之一，《專利審查指南》（2010版）規(guī)定得比較簡略，操作性也不強(qiáng)，而且中國目前基本沒有以“商業(yè)成功”作為證據(jù)支持發(fā)明具備創(chuàng)造性獲得成功的案例，但在美國因主張?jiān)谏虡I(yè)上獲得成功而具備創(chuàng)造性的案例卻為數(shù)不少。本文首先簡要介紹中美兩國關(guān)于“商業(yè)成功”的相關(guān)規(guī)定，并結(jié)合中美兩國關(guān)于“商業(yè)成功”的典型案例進(jìn)行簡要分析，以期為相關(guān)人員提供參考和借鑒。

一、“商業(yè)成功”的中美相關(guān)規(guī)定

（一） 國家知識產(chǎn)權(quán)局（SIPO）的評判標(biāo)準(zhǔn)

《專利審查指南》（2010版）第二部分第四章第5.4節(jié)規(guī)定了“發(fā)明在商業(yè)上獲得成功”，是指這種成功是由于發(fā)明的技術(shù)特征直接導(dǎo)致的，則一方面反映了發(fā)明具有有益效果，同時(shí)也說明了發(fā)明是非顯而易見的，因而這類發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。但是，如果商業(yè)上的成功是由于其他原因所致，例如由于銷售技術(shù)的改進(jìn)或者廣告宣傳造成的，則不能作為判斷創(chuàng)造性的依據(jù)。

（二）美國專利商標(biāo)局（USPTO）的評判標(biāo)準(zhǔn)

美國專利商標(biāo)局將“商業(yè)成功”定義為：“商業(yè)成功源于申請文件中對權(quán)利要求保護(hù)范圍內(nèi)的產(chǎn)品所披露的或意識到的功能和優(yōu)點(diǎn)，而這種功能和優(yōu)點(diǎn)在本發(fā)明之前并不為人所知，也不為使用者所享受?！?/p>

基于美國專利審查指南（MPEP），“商業(yè)成功”支持發(fā)明創(chuàng)造性的做法可歸納出如下要點(diǎn)。

第一，應(yīng)當(dāng)證明請求保護(hù)的發(fā)明與商業(yè)成功證據(jù)之間存在關(guān)聯(lián)，其中的“關(guān)聯(lián)”指商業(yè)成功的證據(jù)和請求保護(hù)的發(fā)明之間存在真實(shí)的和法律上充分的聯(lián)系。

第二，對在國外和國內(nèi)的商業(yè)成功同樣對待。

第三，“商業(yè)成功”支持非顯而見性的客觀證據(jù)必須與權(quán)利要求的范圍相稱，且權(quán)利要求范圍內(nèi)的裝置的“商業(yè)成功”必須是源自說明書披露或固有的功能和優(yōu)點(diǎn)。

第四，銷售總額數(shù)據(jù)在缺乏下述證據(jù)的情況下不足以表明“商業(yè)成功”，如市場份額，或產(chǎn)品銷售時(shí)間跨度，或市場通常預(yù)期的銷售結(jié)果。②歐陽石文.商業(yè)成功支持發(fā)明的創(chuàng)造性探析［J］.中國發(fā)明與專利，2011（10）：100-103.

二、中國關(guān)于“商業(yè)成功”的案例

在我國，“商業(yè)成功”最早在1993年的《審查指南》中被列為創(chuàng)造性評判中的參考性判斷基準(zhǔn)之一，并在隨后幾版《審查指南》中分別被表述為“輔助性審查基準(zhǔn)”“判斷發(fā)明創(chuàng)造性時(shí)需考慮的其他因素”。③吳蓉.專利創(chuàng)造性判斷中的商業(yè)成功——最高人民法院（2012）行提字第8號判決評析［J］.知識產(chǎn)權(quán).2013（9）：44-46.但是，我國關(guān)于“商業(yè)成功”的案例總體數(shù)量較少，基于“商業(yè)成功”證明了發(fā)明具備創(chuàng)造性的案例幾乎沒有，現(xiàn)實(shí)中遇到的申請人或?qū)＠麢?quán)人以商業(yè)上獲得成功來支持發(fā)明具備創(chuàng)造性的案例基本被否定。

（一）【案例1】第29543號無效宣告請求審查決定

2016年9月30日，海南康芝藥業(yè)股份有限公司（以下簡稱“康芝藥業(yè)”）發(fā)布公告稱，公司曾就知識產(chǎn)權(quán)糾紛一案在海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ簩鹛煤拖姹蓖柭扑幑煞萦邢薰荆ㄒ韵潞喎Q“威爾曼制藥”）提起訴訟，近日，公司與威爾曼制藥及相關(guān)人員達(dá)成和解，并簽署《和解協(xié)議書》?？抵ニ帢I(yè)附條件地向威爾曼制藥支付專利實(shí)施許可使用費(fèi)用人民幣228萬元，收取該筆費(fèi)用后，無論原專利在該協(xié)議簽訂后最終是否有效，威爾曼制藥不得因原專利實(shí)施許可相關(guān)聯(lián)的事宜，向康芝藥業(yè)主張收取任何費(fèi)用和主張任何權(quán)利。

康芝藥業(yè)所指的專利為“抗菌組合藥物”（授權(quán)公告號：CN1096266C），其權(quán)利要求1如下所示：

1. 一種抗菌組合藥物，其特征在于：它由頭孢他啶與β-內(nèi)酰胺酶抑制劑混合而成，頭孢他啶與β-內(nèi)酰胺酶抑制劑的重量百分比為1：2至10：1。

在該無效請求案的口頭審理過程中，專利權(quán)人（威爾曼制藥）當(dāng)庭提交了反證5，反證5是一份專利實(shí)施許可合同以及媒體上對該專利產(chǎn)品的相關(guān)宣傳。專利權(quán)人指出：所述證據(jù)表明該專利產(chǎn)品取得了商業(yè)上的成功，該商業(yè)上的成功完全是由該專利的技術(shù)方案所帶來的，因而也證明了該發(fā)明具有創(chuàng)造性。

合議組認(rèn)為：首先，反證5已超過規(guī)定的舉證期限，合議組對該反證不予接受。其次，即使不考慮反證5超出了舉證期限，反證5也不能夠證明該發(fā)明因技術(shù)方案本身而獲得了商業(yè)上的成功；即使專利權(quán)人能夠提供證據(jù)證明所述產(chǎn)品確實(shí)獲得了商業(yè)成功，反證5也無法證明所述商業(yè)上的成功是由該發(fā)明的技術(shù)方案本身直接導(dǎo)致的。因而，合議組對專利權(quán)人關(guān)于商業(yè)成功的主張不予支持。

最終，合議組作出該發(fā)明專利全部無效的審查決定。

（二）【案例2】最高人民法院（2012）知行字第75號

卡比斯特制藥公司（以下簡稱“卡比斯特公司”）于1999年9月24日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了名稱為“抗生素的給藥方法”的發(fā)明專利，并于2004年5月19日獲得授權(quán)，專利號為ZL99812498.2。該專利授權(quán)公告的權(quán)利要求1如下所示：

1. 潛霉素在制備用于治療有此需要的患者細(xì)菌感染而不產(chǎn)生骨骼肌毒性的藥劑中的用途，其中用于所述治療的劑量是3～75 mg/kg的潛霉素，其中重復(fù)給予所述的劑量，其中所述的劑量間隔是每隔24小時(shí)一次至每48小時(shí)一次。

2008年6月4日，肖紅針對該專利向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無效宣告請求。2009年4月7日，專利復(fù)審委員會(huì)作出第13188號決定，宣告該專利權(quán)全部無效。

卡比斯特公司以第13188號決定事實(shí)認(rèn)定不清、適用法律錯(cuò)誤為由，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。一審法院以（2009）一中行初字第1847號行政判決維持了第13188號決定?？ū人固毓静环撘粚徟袥Q，向北京市高級人民法院提起上訴。二審法院以（2010）高行終字第547號行政判決判令，駁回上訴，維持原判?？ū人固刂扑幉环本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?010）高行終字第547號行政判決，向最高人民法院申請?jiān)賹彙?/p>

卡比斯特公司向最高人民法院申請?jiān)賹徍?，先后四次向最高人民法院提交了補(bǔ)充證據(jù)1～18，證據(jù)名稱及證明目的如下：

補(bǔ)充證據(jù)1：《注射用達(dá)托霉素克必信國藥準(zhǔn)字J20100001的說明書》。用于證明：（1）潛霉素的單位劑量對藥品規(guī)格進(jìn)行了具體限定，也決定了藥品說明書及標(biāo)簽的撰寫；（2）潛霉素的給藥劑量、時(shí)間間隔并不是用藥過程中醫(yī)生對治療方案的選擇結(jié)果，而是在研發(fā)、制藥過程中已經(jīng)事先為用藥過程確定的信息。

補(bǔ)充證據(jù)2：（2012）京中信內(nèi)經(jīng)證字13685號公證書。內(nèi)容為2008年德勤北美高科技成長最快500強(qiáng)名單。用于證明2008年卡比斯特公司排名北美高科技成長最快企業(yè)第40位，獲得巨大商業(yè)成功。

補(bǔ)充證據(jù)3：（2012）京中信內(nèi)經(jīng)證字13687號公證書。內(nèi)容為CNN財(cái)富2010年成長最快的100強(qiáng)企業(yè)排名。用于證明2010年卡比斯特公司排名第31位，獲得巨大商業(yè)成功。

補(bǔ)充證據(jù)4：（2012）京中信內(nèi)經(jīng)證字13686號公證書。內(nèi)容為卡比斯特公司2011年年度報(bào)告。用于證明卡比斯特公司最近5年的公司財(cái)務(wù)收入以及“克必信”藥品的收入。

補(bǔ)充證據(jù)5：（2012）京中信內(nèi)經(jīng)證字13688號公證書。內(nèi)容為《藥物快報(bào)》2009年2月9日有關(guān)卡比斯特公司的報(bào)道。用于證明卡比斯特公司在2008年全年收入同比增長47%，是由于“克必信”藥品的銷售而帶動(dòng)的。

補(bǔ)充證據(jù)6：（2012）京中信內(nèi)經(jīng)證字14396號公證書。內(nèi)容為美國聯(lián)合通訊社2010年1月11日有關(guān)卡比斯特公司銷售業(yè)績的評論報(bào)道。用于證明卡比斯特公司2008年、2009年收入及其增長主要來自“克必信”藥品的商業(yè)成功。

補(bǔ)充證據(jù)7：（2012）京中信內(nèi)經(jīng)證字13684號公證書。內(nèi)容為路透通訊社2011年4月14日有關(guān)卡比斯特公司的報(bào)道。用于證明“克必信”藥品的銷售收入占據(jù)卡比斯特公司年收入的90%以上，在國際上的銷售收入增長了30%。

補(bǔ)充證據(jù)8：（2012）京中信內(nèi)經(jīng)證字13683號公證書。內(nèi)容為ZACKS證劵投資分析2012年1月11日有關(guān)卡比斯特公司銷售業(yè)績的評論報(bào)道。用于證明卡比斯特公司2011年收入繼續(xù)增長，主要來自“克必信”藥品的商業(yè)成功。

補(bǔ)充證據(jù)9：（2012）京中信內(nèi)經(jīng)證字15180號公證書。內(nèi)容為《美國醫(yī)學(xué)新聞》2007年6月有關(guān)生物科技公司的百強(qiáng)榜，其中記載卡比斯特公司2004～2006年的年收入以及年凈收益、每股收益。用于證明“克必信”藥品的商業(yè)成功。

補(bǔ)充證據(jù)10：（2012）京中信內(nèi)經(jīng)證字15178號公證書。內(nèi)容為道瓊斯新聞通訊社2008年5月7日有關(guān)卡比斯特公司“克必信”藥品銷售情況的分析報(bào)道。用于證明“克必信”藥品的商業(yè)成功。

補(bǔ)充證據(jù)11：（2012）京中信內(nèi)經(jīng)證字15177號公證書。內(nèi)容為《今日生物世界》于2007年3月23日有關(guān)卡比斯特公司對“克必信”藥品在日本的市場開發(fā)和商業(yè)運(yùn)作簽訂許可協(xié)議的報(bào)道。用于證明卡比斯特公司的商業(yè)成功。

補(bǔ)充證據(jù)12：（2012）京中信內(nèi)經(jīng)證字15179號公證書。內(nèi)容為《美國商業(yè)資訊》2006年12月4日關(guān)于卡比斯特公司授權(quán)阿斯利康制藥有限公司對“克必信”藥品在中國進(jìn)行開發(fā)和營銷許可的報(bào)道。用于證明卡比斯特公司的商業(yè)成功。

……

卡比斯特公司申請?jiān)賹彆r(shí)稱：第13188號決定和一、二審判決在評價(jià)本專利的創(chuàng)造性時(shí)，均未考慮采用該專利的技術(shù)方案制成的藥品“克必信”已取得商業(yè)成功的事實(shí)，該專利權(quán)利要求1具備《專利法》第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性。

最高人民法院認(rèn)為，卡比斯特制藥公司提交補(bǔ)充證據(jù)2～12用于證明該專利取得了商業(yè)上的成功。由于卡比斯特公司提交的補(bǔ)充證據(jù)2～12僅能證明“克必信”藥品已取得商業(yè)成功，但不能證明這種成功是由于發(fā)明的技術(shù)特征，即對權(quán)利要求有具體限定作用的、使其區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征直接導(dǎo)致的。

與美國和歐洲的審查實(shí)踐不同，在中國，給藥方案對于制藥用途并不起限定作用，不是具有限定作用的技術(shù)特征。因此，不能證明該專利相對于現(xiàn)有技術(shù)具備創(chuàng)造性。

最終，最高人民法院駁回卡比斯特公司的再審申請。

（三）其他案例④ 崔國斌.專利法原理與案例［M］.第2版.北京：北京大學(xué)出版社.2016：304-305.

胡穎訴專利復(fù)審委員會(huì)（最高人民法院（2012）行提字第8號）案：

專利權(quán)人在二審階段提交證據(jù)證明其專利產(chǎn)品獲得了商業(yè)成功。新證據(jù)2是湖北、河南、黑龍江人口與計(jì)劃生育委員會(huì)分別就Belson-700A、Belson-700D、Belson-700C 產(chǎn)品與無錫貝爾森影響技術(shù)有限公司簽訂的政府采購合同。但是，上述證據(jù)中載明湖北、河南、黑龍江人口與計(jì)劃生育委員會(huì)采購了116臺本專利產(chǎn)品，從產(chǎn)品的銷售量來看，尚不足以證明本專利產(chǎn)品達(dá)到商業(yè)上成功的標(biāo)準(zhǔn)。因此，二審判決基于該新證據(jù)2得出“本專利已經(jīng)取得商業(yè)上的成功”，證據(jù)不足，本院不予支持。

韋國舉訴專利復(fù)審委員會(huì)（北京市一中院（2006）一中行初字第653號）案：

對于原告所主張的本專利在商業(yè)上獲得成功因而具有創(chuàng)造性的觀點(diǎn)，本院認(rèn)為商業(yè)上的成功僅是進(jìn)行創(chuàng)造性審查時(shí)考慮的因素，在本案中，原告既沒有舉證證明其商業(yè)上的業(yè)績，也沒有證明該業(yè)績是由于本專利的技術(shù)特征直接導(dǎo)致的，因此對于原告該主張本院不予支持。

東莞清溪三中萬寶表業(yè)廠訴專利復(fù)審委員會(huì)（北京市一中院（2004）一中行初字第951號）案：

萬表表業(yè)廠主張本專利獲得了商業(yè)上的成功，但萬寶表業(yè)廠提交的有關(guān)媒體報(bào)道的內(nèi)容的真實(shí)性和客觀性難以確定，且即使上述報(bào)道的內(nèi)容是客觀、真實(shí)的，也不能證明這種市場業(yè)績是唯一地由本專利的技術(shù)方案帶來的。因此，萬表表業(yè)廠主張本專利獲得了商業(yè)上的成功的證據(jù)不足，本院不予采信。

三、美國關(guān)于“商業(yè)成功”的案例

與基本沒有以“商業(yè)成功”作為證據(jù)支持發(fā)明具備創(chuàng)造性的中國專利實(shí)踐相比，在美國專利實(shí)踐中則有不少成功的案例。

在1944年，美國最高法院在一個(gè)關(guān)于防泄漏的干電池專利案中認(rèn)為，在過去50年里手電筒的電池都沒有這種防漏設(shè)計(jì)，而當(dāng)該專利的方法被應(yīng)用后馬上就被廣泛運(yùn)用并取得了商業(yè)上的成功，因此該專利這種商業(yè)上的成功有資格幫助判斷這種進(jìn)步所達(dá)到的發(fā)明的程度，最終支持了該專利，從而開創(chuàng)了因主張商業(yè)成功而獲得對專利創(chuàng)造性支持的先河。⑤唐宇，耿苗，仇穎，喻倩萍，曹斌宏，王俊.怎樣的商業(yè)成功是有創(chuàng)造性的？［G］//中華全國專利代理人協(xié)會(huì).提升知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)能力促進(jìn)創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略：2014年中華全國專利代理人協(xié)會(huì)年會(huì)第五屆知識產(chǎn)權(quán)論壇優(yōu)秀論文集.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2014（3）：1-7.

在1966年的Graham v. John Deere Co.，383 U.S.1，148 USPQ 459一案（2014版美國專利審查程序手冊2141.II中提及此案）中，不僅明確了Graham案要素，還強(qiáng)調(diào)了輔助判斷因素。Graham案是美國專利創(chuàng)造性制度司法變遷的里程碑，其判決書中列舉了判斷顯而易見性時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)的事實(shí)要件：現(xiàn)有技術(shù)的范圍和內(nèi)容應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定；現(xiàn)有技術(shù)與爭議權(quán)利要求之間的區(qū)別應(yīng)當(dāng)確定；相關(guān)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的水平應(yīng)當(dāng)明確。在這些前提下，再來確定技術(shù)方案是否顯而易見，這就是所謂的Graham要素。Graham案還強(qiáng)調(diào)輔助判斷因素，例如商業(yè)上的成功、長期存在但未滿足的需求、他人的失敗等，可能被用于幫助認(rèn)定發(fā)明技術(shù)方案的最初技術(shù)背景，作為顯而易見或非顯而易見的標(biāo)志，這些標(biāo)準(zhǔn)都具有關(guān)聯(lián)性，可以用于幫助認(rèn)定發(fā)明的最初技術(shù)背景。

在1973年，美國關(guān)稅與專利上訴法院（CCPA）受理的費(fèi)爾頓案是一件因商業(yè)成功而認(rèn)可發(fā)明創(chuàng)造性的案例。該案所涉及的是一種新式滴管，費(fèi)爾頓在其宣誓書中指出該新式滴管在1年內(nèi)售出1 100萬支，取得了商業(yè)上的巨大成功。美國關(guān)稅與專利上訴法院認(rèn)為：對于創(chuàng)造性判斷涉及商業(yè)成功方面的，重要的問題在于發(fā)明的商業(yè)成功是否利用了該發(fā)明本身所具備的優(yōu)點(diǎn)而產(chǎn)生，而這種使用上的優(yōu)點(diǎn)在發(fā)明完成前用戶是不能享受到的；另一方面，如果這種商業(yè)上的成功與發(fā)明本身并無內(nèi)在聯(lián)系，例如只是通過廣告宣傳而導(dǎo)致的，那么這種成功不能作為發(fā)明“非顯而易見”的證據(jù)。對于該案，從發(fā)明的技術(shù)內(nèi)容來看，新式滴管的滴量比先前技術(shù)中的各種滴管都要準(zhǔn)確并且滴速快，這意味著可以大大節(jié)省勞動(dòng)成本；從用戶的角度來講，用戶購買這種滴管的意愿完全是出于其專利技術(shù)的優(yōu)點(diǎn)，而不是由于其他非專利技術(shù)特征方面的因素?？梢娫摪l(fā)明的商業(yè)成功是利用了該發(fā)明本身所具備的優(yōu)點(diǎn)而產(chǎn)生，而這種專利技術(shù)上的優(yōu)點(diǎn)在發(fā)明完成前用戶是不能享受到的。⑥羅勝強(qiáng)，趙海燕.商業(yè)成功標(biāo)準(zhǔn)在商業(yè)方法專利創(chuàng)造性判斷中適用性評析［J］.情報(bào)雜志.2010，29（2）：34-37.

在1999年，美國著名電子商務(wù)網(wǎng)站亞馬遜（Amazon.com）獲得了名為“通過通訊網(wǎng)絡(luò)處置購買指令的方法和系統(tǒng)”的專利，這種被稱為“一次點(diǎn)擊訂購”的專利技術(shù)允許在線用戶僅通過一次點(diǎn)擊便完成整個(gè)購買過程。當(dāng)亞馬遜發(fā)現(xiàn)另一商務(wù)網(wǎng)站（Barnesandnoble.com）也在采用相似的技術(shù)“快速通道”時(shí)，它于同年10月21日向地區(qū)法院遞交訴狀請求法庭判決對方承擔(dān)侵犯專利權(quán)的責(zé)任。該訴狀不僅從其專利的進(jìn)步性和非顯而易見性方面進(jìn)行了論證，還從該專利的實(shí)際價(jià)值方面提交了證明，即其銷售額因使用了“一次點(diǎn)擊訂購”技術(shù)而大為提高，且該專利被很多網(wǎng)站模仿，即專利權(quán)人主動(dòng)舉證證明了商業(yè)成功與該發(fā)明之間的關(guān)聯(lián)，并且所獲得的商業(yè)成功是利用了該發(fā)明本身具備的優(yōu)點(diǎn)而產(chǎn)生。地區(qū)法院進(jìn)行審理后，認(rèn)定被控侵權(quán)人提交的現(xiàn)有技術(shù)均不足以證明上述專利不具備新穎性和創(chuàng)造性，同時(shí)，還在客觀因素的一項(xiàng)認(rèn)定中認(rèn)定亞馬遜公司的“一次點(diǎn)擊訂購”技術(shù)具有商業(yè)成功的特點(diǎn)，據(jù)此頒布了責(zé)令被控侵權(quán)人停止侵權(quán)行為的臨時(shí)禁令。在該案中，真正影響到法官作出原告專利有效判決的是原告提出的該專利具有重大商業(yè)利益、具有重大實(shí)用價(jià)值的主張。在認(rèn)定創(chuàng)造性時(shí)，實(shí)用價(jià)值的大小可以作為一個(gè)輔助標(biāo)準(zhǔn)，但在該案中，該輔助標(biāo)準(zhǔn)卻起到了決定性作用。⑦陶冠東.論“商業(yè)成功”的創(chuàng)造性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（11）：60-65.

但同時(shí)，也有部分人士對于商業(yè)成功的創(chuàng)造性問題持相對保守的立場，例如Adelman教授在Case and Materials on Patent Law一文中指出：“商業(yè)上的成功可能源于大眾的一種廣泛需求，那么無須專利的保護(hù)就能夠保證權(quán)利人從中獲利，這時(shí)如果賦予其壟斷地位的專利優(yōu)勢，將進(jìn)一步擴(kuò)大這一差距。因此，法院應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎判斷這種專利的效力?！倍?Robert P.Merges 在《商業(yè)成功與專利標(biāo)準(zhǔn)：創(chuàng)新的經(jīng)濟(jì)視角》一文中，則直率地認(rèn)為商業(yè)成功對于證明創(chuàng)造性的幫助非常有限。⑧陶冠東.論“商業(yè)成功”的創(chuàng)造性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（11）：60-65.

四、商業(yè)成功標(biāo)準(zhǔn)在我國的可操作性探討

關(guān)于涉案專利產(chǎn)品是否獲得商業(yè)上的成功，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)采取“三步法”難以判斷技術(shù)方案的創(chuàng)造性或者得出技術(shù)方案無創(chuàng)造性的評價(jià)時(shí)，從社會(huì)經(jīng)濟(jì)的激勵(lì)作用角度出發(fā)，商業(yè)上的成功被納入創(chuàng)造性判斷的考量因素。當(dāng)申請人或?qū)＠麢?quán)人主張其發(fā)明或者實(shí)用新型獲得了商業(yè)上的成功時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查：①發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案是否真正獲得了商業(yè)上的成功；②該商業(yè)上的成功是否源于發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案相比現(xiàn)有技術(shù)作出改進(jìn)的具有限定作用的技術(shù)特征，而非該技術(shù)特征以外的其他因素所導(dǎo)致的。

在筆者看來，雖然《專利審查指南》（2010版）對于商業(yè)成功的表述比較簡略，但是根據(jù)最高人民法院的上述表述，關(guān)于專利產(chǎn)品是否獲得商業(yè)上的成功，中美兩國在審查的標(biāo)準(zhǔn)及具體實(shí)踐上基本無實(shí)質(zhì)上區(qū)別。本文第二部分所列舉的5個(gè)案例“通過商業(yè)成功來表明發(fā)明具備創(chuàng)造性”無法獲得支持，主要是由于：①未提供在商業(yè)上獲得成功的充足證據(jù)；②未證明商業(yè)上獲得成功是由于發(fā)明區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的具有限定作用的區(qū)別技術(shù)特征所直接導(dǎo)致的。

盡管通過商業(yè)成功來表明發(fā)明具備創(chuàng)造性存在較大的難度，在實(shí)際操作中也存在諸多困難，但隨著國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和全球一體化趨勢，今后以商業(yè)成功爭辯發(fā)明具備創(chuàng)造性的案例很可能會(huì)不斷增多。

對于專利申請人或?qū)＠麢?quán)人而言，其需要進(jìn)行主動(dòng)舉證，即從“足以證明獲得了商業(yè)上的成功”和“商業(yè)成功是由于發(fā)明區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的具有限定作用的區(qū)別技術(shù)特征所直接導(dǎo)致的”兩點(diǎn)出發(fā)。一是提供充分的經(jīng)過公證認(rèn)證的證據(jù)證明“商業(yè)上獲得了成功”，例如銷售類證據(jù)材料（包括銷售總額數(shù)據(jù)、產(chǎn)品銷售合同、發(fā)票、提貨單和進(jìn)出口憑證等）、宣傳類證據(jù)材料（包括關(guān)于產(chǎn)品的媒體廣告、媒體評論，參加展覽會(huì)和博覽會(huì)的記錄等）、使用與保護(hù)類證據(jù)材料（包括該產(chǎn)品的最早使用時(shí)間和持續(xù)使用情況以及該產(chǎn)品涉及被侵權(quán)情況的相關(guān)資料等），從而盡可能地證明該產(chǎn)品所具有的市場份額、產(chǎn)品銷售地區(qū)和時(shí)間跨度，或市場通常預(yù)期的銷售結(jié)果；二是提供表明“商業(yè)成功”與具有限定作用的“區(qū)別技術(shù)特征”相關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料，即提供證據(jù)以表明該發(fā)明具備專利法意義上的“商業(yè)成功”，例如提供相關(guān)的比較數(shù)據(jù)：現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品與該發(fā)明所涉及的產(chǎn)品的銷量比較，現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品的銷量在該發(fā)明所涉及的產(chǎn)品上市前后的變化等。

對于無效請求人等相對人而言，若要反駁上述論證，則應(yīng)證明發(fā)明人獲得了商業(yè)上的成功是由于外部因素例如廣告宣傳、高超的銷售技術(shù)或是由于現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品與該發(fā)明所涉及的產(chǎn)品的共同技術(shù)特征而非區(qū)別技術(shù)特征所造成的或是由于對該發(fā)明的權(quán)利要求不起限定作用的其他技術(shù)特征所造成的。