龔楷迪

摘 要：微信商標案中對在先申請原則和商標顯著性進行了解釋和適用，但法院判決中的法律運用和說理解釋都存在明顯瑕疵，商標局的行政行為本身也存在重大的程序錯誤，但行政訴訟并未對行政行為的合法性合理性進行分析認定，且違背了司法被動性原則，造成了兩輸?shù)木置?。本文意在對在先申請原則的立法本意進行挖掘，并對該案判決進行簡要討論。

關鍵詞：微信；商標；在先申請原則

2016年4月20日，由創(chuàng)博亞太公司（以下簡稱創(chuàng)博公司）以“微信”商標異議提起的行政訴訟案件在北京市高級人民法院公開宣判，判令維持一審判決，創(chuàng)博公司的商標不予注冊?；景盖槿缦拢?010年11月12日，創(chuàng)博公司向商標評審委員會提出注冊“微信”商標（以下稱被異議商標）的申請。2011年1月21日，騰訊公司“微信1.0”應用軟件正式投放市場使用，1月24日騰訊正式向商標局提交注冊申請。2011年8月27日，被異議商標經(jīng)初步審定予以公告。在三個月的法定異議期內(nèi)，張某（從公開的資料來看，張某與騰訊公司并不存在直接利益關系）對被異議商標提出異議。2013年3月2日，騰訊公司正式獲得微信商標注冊核準。2013年3月19日，商標局依據(jù)《商標法》第十條第一款第（八）項以騰訊公司“微信”已經(jīng)享有大量用戶，被異議商標通過注冊可能對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響[1]為由不予核準注冊。創(chuàng)博公司不服復審裁定向北京市知識產(chǎn)權法院提起訴訟。

一審法院適用“不良影響”條款，認為批準創(chuàng)博公司的商標注冊會給不特定公眾造成損失，維持了裁定。二審審理后糾正了裁定和一審對不良影響的解釋，但是認為商標本身不具有顯著性再次維持原判。

一、在先申請原則的設計及實踐

1、立法原意（法條分析）

在先申請原則體現(xiàn)在《商標法》第三十一條，“兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。”法條的前半部分表明商標局受理最先提出的商標注冊申請，對在后提起的申請予以駁回[2]。

后半部分涉及到使用在先與申請在先問題，但該規(guī)定只是為了解決在同一天出現(xiàn)兩個相似商標的判斷標準，并不適用于廣義上的申請在先和使用在先的矛盾解決。根據(jù)2013年修改的商標法釋義的規(guī)定，只有兩方或以上的申請人在同一天提起同類商品的商標申請，才使用在先原則，且并非因此承認或賦予先使用人以商標權，僅為允許其申請優(yōu)先受理，仍然需要經(jīng)過相關資格審核程序才能最終裁定批準與否。涉及的是商標可注冊性的在先性問題而非商標有效性的先性問題。

在本案中，單純就申請時間來說毫無異議，創(chuàng)博公司2010年11月提交注冊，騰訊公司2011年1月提交注冊，依法應當先審核創(chuàng)博的商標，直至審查認定其不符合注冊條件時才能接受其他同類申請。但問題是，商標局并未按照法律規(guī)定駁回后提交同類注冊申請，騰訊公司的商標申請不僅被接受了，甚至還先于創(chuàng)博公司獲得正式注冊。不得不說這是商標局行政程序上的明顯瑕疵。

2、未注冊馳名商標的保護：先申請原則不是絕對的

理論界有學者對申請在先原則也存在一些誤解，認為創(chuàng)博公司的申請在先應該自然優(yōu)先于騰訊公司的使用在先。但在司法實踐當中，申請在先原則也并非絕對原則，這種觀點稍顯偏頗。

為了保護商譽的積累和市場主體積極性，我國商標法對未注冊的馳名商標也提供特別的保護。只要該商標在市場上具有較大的知名度和影響力，即可認定為馳名商標，而不追究其是否經(jīng)過注冊。未注冊馳名商標持有人認為其權利受到侵害并由本人提出請求，有關部門可對該商標進行馳名認定，并排除其他商標侵權。由此可見，先申請的商標并不能完全對抗后使用且馳名的商標。

二、現(xiàn)行商標申請授權制度的缺陷

1、審核的時間節(jié)點

一審判決中提到，“先申請原則是我國商標注冊制度的一般原則，但在尊重“在先申請”這個事實狀態(tài)的同時，對商標注冊申請核準與否還應當考慮公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場秩序”。[3]這些觀點都無可厚非，但問題在于考慮的時間節(jié)點。商標局和法院均將兩個程序的時間順序混淆了。

上文已經(jīng)談到，先申請原則指的僅僅是狹義上的申請受理先性問題，關系到商標局是否受理申請請求、開啟審核程序。商標法釋義中明確提到“申請在先是根據(jù)申請人提出商標注冊申請的日期來確定的，商標注冊的申請日期以商標局收到申請書件的日期為準?！盵4]本案中，創(chuàng)博公司的申請日期為2010年11月12日，依據(jù)現(xiàn)有資料可知，當天不存在兩個以上的同類商標提起申請，在此之前“微信”商標未曾被提交申請，無須適用在先申請原則。而在商標局接收到申請材料時這一問題與本案的社會公益似乎并不相關，不應互相混淆。

2、公示期滯后，申請后灰色地帶權利處于不安狀態(tài)

注冊申請與信息公開不同步，中間的空檔期使得善意雙方陷入矛盾。在此案中，先使用人和先申請人雙方均為善意，騰訊公司在2011年1月使用商標時不能獲知2011年8月27日才首次進行公示的同名商標申請，創(chuàng)博公司在2010年11月更加無法預見，并不存在惡意搶注或傍名牌的意思。

先公示再異議的模式，審核時間長，效率低，從申請到正式獲準周期長達一年。企業(yè)極有可能在此期間為商標宣傳和建設投入大量資本，漫長的申請周期對企業(yè)的投資造成不安狀態(tài)。另外，在瞬息萬變的市場情況下，不僅企業(yè)本身對商標的使用和保護受到阻礙，也導致了類似本案中其他后使用的同名商標迅速發(fā)展以使該商標陷入被動的尷尬局面。

商標申請權的保護，是一種期待權，2014年10月11日，最高人民法院下達（2014）知行字第4號行政裁定書，文件首次提出商標申請權作為期待權的保護條件。最高院指出，基于商標申請權的內(nèi)在性質和保護在先權利的理念，商標申請權是一種期待權，是對未來取得商標專用權的期待，存在于自商標申請日起至核準注冊時止。商標申請權是現(xiàn)實存在合法權益，理應受到法律保護。在核準注冊商標后，應當溯及既往的保護商標權。[5]雖然該裁定書未直接指明若商標在被注冊之前與第三方發(fā)生沖突時該如何抉擇，但卻為保護商標申請權提供了指導思想。[6]而此案中顯然未體現(xiàn)對申請期待權的保護。endprint

影響力大的企業(yè)比影響力小的企業(yè)更容易獲得市場知名度，未注冊的馳名商標能夠獲得特別保護，但依法注冊的小企業(yè)卻要承受制度的不利。法律的本意是充分保護市場競爭，但卻變相地打擊了商標注冊制度。這不符合程序和實質正義的要求，甚至有損公共利益和法的統(tǒng)一性。

三、兩審判決缺乏合理性

1、法律適用和說理錯誤

針對商標局的裁定和一審判決中對“其他不良影響”的解釋，二審中對其進行了修正，認為如認定“微信”符合此類絕對禁止性規(guī)定，則任何主體均不得將其注冊為商標使用，但騰訊公司成功進行了注冊，難以自圓其說。

然而，二審在糾正了這一點的同時，自身的說理也存在前后矛盾。北京市高院認定維持原判的依據(jù)在于顯著性缺失，暫且不論“微信”二字是否屬于直接性描述。既然“微信”這一說法會造成公眾誤認，則也應作為禁止注冊條款對所有申請主體生效。但騰訊公司仍然合法注冊了該商標，與其在“不良影響”上的解釋兩相矛盾。雖然商標法也規(guī)定缺乏顯著性的商標經(jīng)過使用獲得顯著特征也可作為商標注冊，但是法院說理邏輯也并無相應體現(xiàn)。

另外，法院認為創(chuàng)博公司提交的證據(jù)表明其在簽訂合同時使用的業(yè)務名稱是“沃名片”而非“微信”，因此不能認為被異議商標與創(chuàng)博公司建立起穩(wěn)定聯(lián)系并起到區(qū)分服務來源的識別作用。法律未禁止未經(jīng)使用的商標進行注冊且無理由強迫申請人必須使用或規(guī)定其以何種方式使用。防御商標和聯(lián)合性商標意在保護正商標不被依傍，但其本身并不一定會投入商業(yè)使用，法律并不禁止此類自我保護行為。故而，法院以未經(jīng)使用而進行的說理無法成立。

2、程序瑕疵和行政訴訟審核方向偏離

首先，商標局在解釋和適用在先申請原則的過程中時間順序出現(xiàn)了混淆。法院應該對此進行指正。另外，在申請過程中，騰訊公司“微信”商標的迅速發(fā)展達到馳名的標準，則可以采用未注冊馳名商標的相關保護進行處理。但關鍵在于，騰訊公司在未親自主動向有關機關主張權益時，商標局不能打破“被動保護”和“按需認定”原則主動維護騰訊公司利益。至于騰訊公司是否或如何保護其馳名商標的權利不屬于商標局應該代位考慮的問題。

行政訴訟的任務是對行政行為進行合法性審查，尤其針對程序正當性進行事后監(jiān)督。遺憾的是，一審二審均未對行政行為本身瑕疵進行討論，而是注重合理性的分析，行政機關對具體的行政事務具有更加豐富的專業(yè)經(jīng)驗，法院不能代行裁量權。另外，主動保護案外人的利益，不符合司法被動的原則。針對程序有誤但結果正確的判決進行維持是合理的決定，在本案中也更加符合社會效益的要求。但并未能實現(xiàn)行政訴訟的目的，法院的判決除了解決相對人的個案權益問題，更要體現(xiàn)司法的公正和嚴謹。本案的判決說理既不能體現(xiàn)實質正義和程序正義的要求，也未能彰顯司法的教化作用和威信力，得不償失。

四、小結

針對商標申請制度上的缺陷，有學者建議將公示期和異議期合二為一或采取先公告在審查的方式以避免申請后灰色地帶的出現(xiàn)，也大大縮短審核周期，提高審核效率，在商標注冊保證質量的情況下更加符合市場迅速發(fā)展的需要。[7]呼吁立法完善商標注冊制度對市場主體的權利保護，促進經(jīng)濟發(fā)展以及法律秩序和體系的完善。另一方面，司法應該保持獨立審判與被動審判的原則，嚴格按照法律程序的要求對案件進行切實解決，追求程序和實質上的雙重正義。

參考文獻：

[1]商評字〔2014〕第67139號關于第8840949號“微信”商標異議復審裁定（簡稱第67139號裁定）.

[2]“微信”商標案終審宣判 （附判決書全文）2016-04-20 http：//www.sohu.com/a/70455033_410381.

[3]創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會其他二審行政判決書.發(fā)布日期：2016-06-01（2015）高行（知）終字第1538號.

[4]中華人民共和國商標法釋義（2013年修改）.

[5]（2014）知行字第4號行政裁定書.

[6]羅茗會.商標先申請人與后使用人的利益沖突與協(xié)調——兼評“微信”商標案[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2017，（04）：44-47.

[7]楊歡.商標注冊在先申請與在后使用的沖突與協(xié)調——以“微信”商標案為視角[J].法制與社會，2016，（06）：23-26.endprint