季鵬

摘 要：“徇私”是徇私舞弊類瀆職犯罪中一個充滿爭議的話題，也是瀆職罪認(rèn)定中的難點，如何理解和認(rèn)定徇私，直接涉及罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪問題。筆者結(jié)合案例，分析探討了瀆職罪的徇私情節(jié)。

關(guān)鍵詞：徇私；瀆職；職務(wù)犯罪；國家工作人員

一、徇私的性質(zhì)

目前，我國立法將徇私舞弊類瀆職罪中的“徇私”大都規(guī)定為基本罪狀，即對相關(guān)瀆職犯罪。如刑法第三百九十九條第一款規(guī)定：“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑?！钡窃诶碚摻绾退痉▽崉?wù)界，對于“徇私”的性質(zhì)始終存在爭議?！搬咚健毙再|(zhì)的確定將會直接影響到對這類犯罪行為處罰范圍的確定。

二、徇私的認(rèn)定

（一）法律依據(jù)

《刑法》第三百九十七條第二款規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。”該款除了規(guī)定徇私舞弊情節(jié)外，還采用了援引式罪狀，將該條第一款規(guī)定的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪作為該款的罪狀特征。最高人民法院的司法解釋認(rèn)為關(guān)于瀆職罪的立案標(biāo)準(zhǔn)取消了對該罪名的規(guī)定，從而把該款作為加重處罰的依據(jù)。筆者認(rèn)為，該款既然明確援引的是前款的罪名，應(yīng)當(dāng)把該款作為加重處罰的依據(jù)，而不能作為獨立的罪名。因此，在該款中，徇私是作為該罪加重處罰的法定情節(jié)規(guī)定的。

《刑法》第三百九十九條第一款規(guī)定：“司法工作人員徇私枉法、徇情枉，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑。”《刑法》第四百零一條規(guī)定：“司法工作人員徇私舞弊，對不符合減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯，予以減刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”另外，《刑法》第四百零二條和第四百零四條規(guī)定也有涉及。

（二）客觀構(gòu)成特征

瀆職罪中的許多罪狀都有徇私的規(guī)定。從上述法律依據(jù)看，徇私是作為許多瀆職罪的罪狀特征加以規(guī)定的。這種特征與具體的違反職責(zé)、弄權(quán)瀆職行為不是一種選擇關(guān)系，而是在具有徇私情節(jié)的瀆職罪中，把徇私作為不可或缺的罪狀特征加以規(guī)定的，也就是說是把徇私作為構(gòu)成某種犯罪客觀方面的法定構(gòu)成要件。

（三）主觀構(gòu)成特征

從瀆職罪有關(guān)徇私的情節(jié)規(guī)定可以知道，具有徇私情節(jié)的瀆職犯罪的發(fā)生是因為行為人具有徇私情節(jié)或者徇私的心理，從而影響到行為人實施瀆職行為，導(dǎo)致瀆職犯罪的發(fā)生?？梢?，徇私是前置的概念，它是具體瀆職行為發(fā)生的內(nèi)在動因（從廣義上講，徇私本身也是瀆職的表現(xiàn)，這里的瀆職是狹義的，是指行為人違反職責(zé)弄權(quán)瀆職的行為）。因此，筆者認(rèn)為在具有徇私情節(jié)的瀆職罪規(guī)定中，徇私所反映的行為人的主觀方面首先是行為人實施具體瀆職行為的動機，那么這種徇私動機是否構(gòu)成瀆職犯罪的犯罪動機？基于以上的分歧，解決問題的關(guān)鍵也就轉(zhuǎn)化為在間接故意犯罪和過失犯罪中，實施犯罪行為的動機是否是犯罪動機的問題。

（四）徇私認(rèn)定的常見問題

1.徇私是否包括徇單位之私

關(guān)于徇私的內(nèi)容，刑法理論與司法實踐中爭議的焦點在于“私”的范圍。第一種觀點認(rèn)為，徇私僅指徇個人私情、私利，即徇一己之私；私情、私利與單位利益相對應(yīng)，徇單位之私不能理解為徇私。第二種觀點認(rèn)為，徇私不僅包括徇個人之私，還包括徇單位、集體之私。

筆者贊成第二種觀點。第一，瀆職罪侵犯的法益是國家機關(guān)工作人員職務(wù)行為的客觀公正性，以及國民對該客觀公正性的信賴。國家機關(guān)工作人員無論是徇個人之私實施瀆職行為，還是徇單位、集體之私實施瀆職行為，都存在對上述法益的侵害，并且徇單位、集體之私所造成的法益侵害往往更為嚴(yán)重。第二，徇單位、集體之私實施瀆職行為顯然不是由于法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力不高的原因，簡單來說，徇單位、集體之私同樣可以成為推動行為人實施瀆職行為的內(nèi)心起因，也就沒有理由將徇單位、集體之私排除在徇私之外。第三，從行為人的角度看，行為人徇個人之私與徇小集團、單位之私，僅僅因為私的范圍大小不一，而對謀小集體之私的行為人不加處理，對謀一己之私的行為予以處罰，使行為人接受不同的法律后果，勢必動搖法律在人們心中的神圣地位。第四，從產(chǎn)生的法律后果看，同種行為不同處理結(jié)果極易引起次生犯罪現(xiàn)象的發(fā)生。

2.徇私是否包括徇情

一種觀點認(rèn)為，“徇私”之“私”，包括“私利”和“私情”兩方面，即物質(zhì)利益和非物質(zhì)利益，也就是說“徇私”包括徇私情，如親情、友情，也包括徇私利，如財務(wù)和其他好處。另一種觀點認(rèn)為，這里的“私”僅指私利，不包括私情，其理由是刑法第三百九十九條明文規(guī)定“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法”，可見，這里的徇私應(yīng)僅指私利。

筆者贊成第一種觀點，從詞義邏輯上講，“徇情”在詞義上與“徇私”并無不同，或者說“徇私”的詞義包含“徇情”。刑法中的徇私，既包括徇私情也包括徇私利。刑法第三百九十九條第一款將徇私與徇情作為枉法行為的兩個條件，筆者認(rèn)為是一種注意性規(guī)定或提示性規(guī)定，是為了特別提示徇私情這種情形，并不增設(shè)新的規(guī)范內(nèi)容。一般來說只是注意到是應(yīng)強調(diào)法律用語的統(tǒng)一性還是應(yīng)強調(diào)其相對性的問題，而沒有意識到刑法中注意規(guī)定在徇私與徇情用語上的運用。另外，從法益保護角度上說，無論是因徇私而不履行或濫用職權(quán)，還是因徇情而不履行或濫用職權(quán)，都是瀆職行為，都嚴(yán)重侵犯了法益。如果在刑法上不處罰后者行為，則顯失公平，這僅僅是一種法益保護的失衡，完全可以通過評價性解釋予以補足。endprint

3.徇私與受賄的界定

根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，司法工作人員貪贓枉法的同時又構(gòu)成受賄罪的構(gòu)成牽連犯，擇一重罪進行處罰。而在我國的瀆職罪中，除了徇私枉法罪，還包括濫用職權(quán)可能與受賄形成牽連的情況。

對于這些情況，理論界也存在很大爭議。有的觀點認(rèn)為，這種情況構(gòu)成法條競合，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“特殊法優(yōu)于普通法”“狹義法優(yōu)于廣義法”“全部法優(yōu)于部分法”等原則，按照一罪處罰；有的觀點主張對這種情況按照牽連犯從一重處罰，其理由是這樣符合刑罰理論對牽連犯的通常處理原則；還有的觀點認(rèn)為，這種情況應(yīng)構(gòu)成吸收犯，也即一個犯罪行為將另一個犯罪行為吸收，被吸收行為因不具備獨立性而不再被刑法所單獨評價，僅僅以吸收的犯罪進行處罰。

2012年12月7日發(fā)布的《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》首次明確針對實施瀆職行為并收受賄賂，同時構(gòu)成瀆職罪和受賄罪的，是擇一重罪還是數(shù)罪并罰的問題進行了說明：“實施瀆職行為并收受賄賂的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。”其第三條規(guī)定“實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰?！敝劣谛谭碛幸?guī)定的情形，也應(yīng)當(dāng)伴隨我國經(jīng)濟社會發(fā)展與刑事立法改革，有必要通過修正案形式進行相應(yīng)調(diào)整，以適應(yīng)罪、責(zé)、刑相適應(yīng)的刑法原則。

三、關(guān)于徇私認(rèn)定的案例分析

（一）案例

李某（國家機關(guān)工作人員）為某鎮(zhèn)農(nóng)經(jīng)站站長，錢某為養(yǎng)殖個體戶，二人此前因工作關(guān)系相互熟悉。錢某得知國家對農(nóng)民專業(yè)合作社有高額補貼，遂請李某幫忙。2010年上半年，李某未依法履行審核職責(zé)，幫助錢某的養(yǎng)殖專業(yè)合作社偽造文件，將錢某不符合列入政府優(yōu)先扶持名錄條件的養(yǎng)殖專業(yè)合作社予以審核通過并列入當(dāng)年的政府優(yōu)先扶持名錄。當(dāng)年，錢某的養(yǎng)殖專業(yè)合作社獲取農(nóng)業(yè)財政補貼資金60萬元，國家財產(chǎn)遭受重大損失。期間，李某接受錢某四次宴請。

（二）徇私的認(rèn)定分析

本案中李某的行為是否能認(rèn)定為徇私舞弊的行為，爭議焦點主要在是否能認(rèn)定“徇私”。第一種觀點認(rèn)為李某未收受財物，不能認(rèn)定李某徇私；第二種觀點認(rèn)為李某雖未收受財物，但卻有徇私的動機，可以認(rèn)定李某徇私。

筆者同意第二種觀點?！搬咚健弊置胬斫鈶?yīng)為徇個人私情、私利，瀆職罪的主題是從事公務(wù)的國家機關(guān)工作人員，公務(wù)一般具有裁量性。分析刑法分則關(guān)于瀆職罪的規(guī)定可以看出，凡事規(guī)定徇私要素的瀆職罪，其職責(zé)內(nèi)容都需要國家機關(guān)工作人員具有較高的法律素質(zhì)與政策水平。刑法分則條文要求部分瀆職罪出于徇私動機，是為了將因為法律能力、政策水平不高而造成差錯的情形，排除在瀆職罪之外。換言之，當(dāng)國家機關(guān)工作人員不是因為法律能力，政策水平不高造成差錯，而是基于徇私的內(nèi)心起因違背職責(zé)時，便應(yīng)當(dāng)以瀆職罪論處。因此，“徇私”應(yīng)屬于犯罪動機，是主觀責(zé)任要素。如果認(rèn)為徇私是客觀行為，獲取財物就是徇私的重要內(nèi)容，那么將徇私規(guī)定為成立犯罪要素的瀆職罪，就可能包含了受賄罪，于是就會出現(xiàn)輕罪包含重罪的局面，這與法理相悖。因此，本案中李某由于其審核工作需要較高的法律能力、政策水平，但基于其與錢某的熟人關(guān)系，接受了其宴請，順應(yīng)了錢某請托的意思，出于徇私的目的，違背職責(zé)，并且讓錢某從中獲取利益，應(yīng)認(rèn)定李某的行為具有徇私情節(jié)。

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