馬一德

摘 要：在兼顧技術(shù)的自然屬性和社會屬性的“技術(shù)價值論”視野下，視頻分享網(wǎng)站在著作權(quán)間接侵權(quán)中的過錯可分為“故意”和“過失”兩種形態(tài)。而作為過失認(rèn)定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，注意義務(wù)在性質(zhì)上系安全保障義務(wù)在網(wǎng)絡(luò)空間的自然延伸，以侵權(quán)結(jié)果預(yù)見義務(wù)為視頻分享網(wǎng)站注意義務(wù)的主要內(nèi)容，并強調(diào)依據(jù)不同行為對象設(shè)置不同程度的注意義務(wù)。對于過錯責(zé)任形式，由于視頻分享網(wǎng)站在承擔(dān)補充責(zé)任后面臨追償成本過高的困境，形式上的連帶責(zé)任異化為加重的自己責(zé)任，而根據(jù)視頻分享網(wǎng)站的過錯和與損害結(jié)果之間的原因力，按份責(zé)任能夠避免視頻分享網(wǎng)站承擔(dān)過重責(zé)任，在公平原則的基礎(chǔ)上合理分配損害賠償不能的風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：視頻分享網(wǎng)站；應(yīng)知；技術(shù)價值論；注意義務(wù)；按份責(zé)任

中圖分類號：DF523.1文獻標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.01.04

一、問 題

“視頻分享網(wǎng)站”是指提供信息內(nèi)容存儲和發(fā)布平臺，供用戶上傳、在線觀賞或下載熱門影視作品和體育比賽錄像等（即進行分享）的網(wǎng)站[1]。用戶未經(jīng)視頻文件的著作權(quán)人許可而將視頻上傳至視頻分享網(wǎng)站，供不特定第三人在選擇的時間和地點欣賞和下載，其行為構(gòu)成對視頻文件著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。而為用戶提供上傳和分享服務(wù)的視頻分享網(wǎng)站，為直接侵權(quán)的發(fā)生提供了工具。間接侵權(quán)在客觀行為要件方面得到了滿足，對視頻分享網(wǎng)站主觀過錯的認(rèn)定，便成了認(rèn)定其是否承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵。對視頻分享網(wǎng)站主觀過錯的認(rèn)定，關(guān)乎用戶、視頻傳播平臺和社會大眾三方的利益，亦事關(guān)網(wǎng)絡(luò)空間秩序的維護、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，因此至關(guān)重要。

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”?？梢姡爸馈笔桥卸ňW(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵，但對于“知道”的具體內(nèi)容，則無進一步規(guī)定 從立法資料的角度來看，《侵權(quán)責(zé)任法》草案第一稿和第二稿均使用“明知”，而第三稿改為“知道”，第四稿改為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，而最終改為“知道”。這似乎表明，要么“知道”應(yīng)當(dāng)廣于“明知”而不包括“應(yīng)當(dāng)知道”，要么是立法者故意回避“明知”和“應(yīng)知”的選擇問題而采用“知道”，從而為法律的解釋留下了空間。（參見：馮術(shù)杰.論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的過錯形態(tài)[J].中國法學(xué)，2016（4）：186.）。《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱法釋〔2012〕20號）規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯包括對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的“明知”或者“應(yīng)知”，其廢止了《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2006〕11號）中僅將“知道”限于“明知”的規(guī)定 《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任?！?。2013年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第23條亦明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。可見，我國現(xiàn)有法制體系已逐步承認(rèn)“應(yīng)知”為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的過錯形式之一。

對于“知道”是否包含“應(yīng)知”，學(xué)界觀點亦愈傾向于肯定。反對觀點集中于，若將“知道”解釋為包含“應(yīng)知”情形，則意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者須承擔(dān)事先審查義務(wù)，這樣對其不公平、不合理 楊立新教授認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)發(fā)表作品、信息，并非有編輯或者審查的過程，任何網(wǎng)絡(luò)用戶都可以上載文章，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅是提供平臺支持，如果讓其承擔(dān)與新聞媒體的編輯出版者同樣的責(zé)任，對作品進行事先審查，是不公平的，也不合理”。（參見：楊立新.侵權(quán)責(zé)任法[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2011：369.），亦會對互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和言論自由造成不當(dāng)限制[2]。此類觀點受到了諸多質(zhì)疑，主要表現(xiàn)為該論點無法得到事實的驗證[3]190。贊成者的觀點則主要體現(xiàn)為，不能一概地免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)，否則有失公平[3]186，只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)一定的注意義務(wù)，才可充分預(yù)防和阻止侵權(quán)行為的發(fā)生，進而保護民事權(quán)益[4]。第三種為折衷觀點，折衷觀點雖在原則上否定了“知道”包括“應(yīng)知”，但其主要顧慮在于“通知規(guī)則”的適用空間問題 若網(wǎng)上出現(xiàn)的侵權(quán)信息只要在一定期限內(nèi)未被刪除，就認(rèn)為是“知道”，構(gòu)成間接侵權(quán)，則“通知規(guī)則”的存在就沒有意義。（參見：王利明，周友軍，高圣平.侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究[M].北京：中國法制出版社，2012：332-333.）此類問題可以通過規(guī)則具體適用條件進行調(diào)整，進而得到妥善解決。，且不排除特殊情況下包括“應(yīng)知”的情形。在司法實踐中，自《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》頒布之后，各級法院逐漸放寬對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯的認(rèn)定，“知道”包含“應(yīng)知”得到了認(rèn)可 例如，在“慈文影視公司訴海南網(wǎng)通公司案”中，最高人民法院認(rèn)為，雖然原告未向被告發(fā)送過侵權(quán)通知，且被告在收到起訴后立即刪除了侵權(quán)作品，但被告提供深度鏈接“此種行為與僅提供指向第三方網(wǎng)站的普通鏈接不同，海南網(wǎng)通公司對該頻道上的內(nèi)容亦有一定程度的審核義務(wù)”。（參見：（2009）民提字第17號.）。如2009年浙江省高級人民法院出臺的《關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的若干解答意見》第29條 《浙江省高級人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的若干解答意見》第29條：“判斷是否應(yīng)知，應(yīng)以被告是否盡到合理的注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不具有審查提供的信息是否侵權(quán)的能力，也不負(fù)有事先對其提供的所有信息是否侵權(quán)進行主動審查、監(jiān)控的義務(wù)，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對其提供信息的合法性承擔(dān)一定的注意義務(wù)。負(fù)有注意義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在采取合理、有效的技術(shù)措施對侵權(quán)信息進行過濾和監(jiān)控后，仍難以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息的，不應(yīng)認(rèn)定其未盡到注意義務(wù)。”，明確了以“應(yīng)知”認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯的觀點。endprint

然而，以“應(yīng)知”認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站的“知道”，雖在立法和司法領(lǐng)域已經(jīng)達(dá)成共識，在學(xué)界亦有達(dá)成共識的傾向，但實質(zhì)的問題并未得到解決，即以“應(yīng)知”作為視頻分享網(wǎng)站的主觀要求，與視頻分享網(wǎng)站對用戶上傳的視頻內(nèi)容不負(fù)審查義務(wù)的共識相沖突 《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯?！薄Ｔ摏_突產(chǎn)生的根本原因在于，現(xiàn)有研究對“應(yīng)知”具體內(nèi)容的認(rèn)識存在分歧，亦對所免除的審查義務(wù)與認(rèn)定過失的注意義務(wù)之間的關(guān)系認(rèn)識不清。因此，本文試圖通過梳理“應(yīng)知”所包含的過錯形式背后的理論，對相關(guān)觀點進行檢視并予以糾正，對“應(yīng)知”是否包括過失進行論證，希冀完善視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)間接侵權(quán)中的過錯認(rèn)定體系，并進一步理清視頻分享網(wǎng)站對用戶所上傳的視頻文件承擔(dān)義務(wù)之體系，為立法、司法以及學(xué)界已經(jīng)或正在達(dá)成的共識掃清邏輯的障礙，同時避免由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而混淆了著作權(quán)法本身的意義，將問題的解決回歸到著作權(quán)法的基本原則與精神上來。

二、“應(yīng)知”認(rèn)定思維的轉(zhuǎn)變

《侵權(quán)責(zé)任法》第6條是以過錯為侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，而過錯包含故意和過失兩種形態(tài)。然而，“應(yīng)知”的認(rèn)定應(yīng)回歸到與其相對應(yīng)的主觀過錯狀態(tài)，方可將其納入侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。為解決視頻分享網(wǎng)站的過錯與其不負(fù)擔(dān)審查義務(wù)的邏輯沖突，應(yīng)先對“應(yīng)知”在侵權(quán)責(zé)任過錯形態(tài)上的含義進行梳理，即將其究竟定位為“故意”還是“過失”加以厘定。而該問題的模糊不清，直接造成法官對侵權(quán)責(zé)任法和著作權(quán)法等規(guī)范體系的錯誤理解，致司法裁判標(biāo)準(zhǔn)高度不一。

（一）技術(shù)中立論：僅將“應(yīng)知”理解為故意

將“應(yīng)知”理解為過失，是以視頻分享網(wǎng)站對用戶上傳視頻文件的侵權(quán)事實在客觀上并不知曉為前提的。在技術(shù)中立論理論指引下，當(dāng)視頻分享網(wǎng)站對用戶侵權(quán)事實不知道時，強行課以其侵權(quán)責(zé)任是不可接受的。若賦予視頻分享網(wǎng)站事前審查義務(wù)，便能為其在不知道侵權(quán)事實情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。但在視頻分享網(wǎng)站不負(fù)一般審查義務(wù)已達(dá)成共識的情況下，欲避免應(yīng)知與不負(fù)審查義務(wù)間的邏輯沖突，有觀點認(rèn)為，可改變視頻分享網(wǎng)站應(yīng)知要求所賴以存在的基礎(chǔ)——視頻分享網(wǎng)站客觀事實上不知道侵權(quán)內(nèi)容存在[5]。而圍繞視頻分享網(wǎng)站客觀上是否知道侵權(quán)內(nèi)容的論證，該觀點否定了“應(yīng)知”可理解為過失，將“應(yīng)知”同“有理由知道”等同起來，而所謂“有理由知道”，是指“基于特定的事實或環(huán)境而獲得的認(rèn)知和推理”[6]130，即根據(jù)與侵權(quán)行為相關(guān)的事實推定出視頻分享網(wǎng)站在法律意義上知道侵權(quán)客觀事實。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條之規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實，當(dāng)事人無需舉證證明。根據(jù)訴訟法上的證據(jù)理論，推定規(guī)則旨在解決案件客觀事實無法查明的問題，在已知事實的基礎(chǔ)上，結(jié)合法律規(guī)定或經(jīng)驗法則，推定出未知的且不易查明的事實。由推定規(guī)則所得出的結(jié)果須與客觀事實間具有高度的蓋然性或一致性，推定的效果在于由可證明的基礎(chǔ)事實來推出推定事實的真實性[7]。通過推定規(guī)則得出視頻分享網(wǎng)站知道侵權(quán)事實與明知一樣均含有故意的主觀狀態(tài)，而不同的是，明知在證明標(biāo)準(zhǔn)上是排除了一切合理懷疑，在證明邏輯上不存在斷裂，而推定知道則在證明標(biāo)準(zhǔn)上只尋求高度的蓋然性即可，并沒有排除合理懷疑，只是在沒有相反證據(jù)推翻之前維持推定結(jié)果。在無證據(jù)證明視頻分享網(wǎng)站明顯知道侵權(quán)事實的情況下，用戶上傳的視頻文件的內(nèi)容、知名度、制作成本等因素以及網(wǎng)站窗口的榜單設(shè)置等間接證據(jù)均可成為推定知道的事實基礎(chǔ)。

將“應(yīng)知”理解為“推定知道”，理解為過錯中的“故意”而非“過失”，在我國現(xiàn)有著作權(quán)法體系中有跡可循。法釋〔2012〕20號第9條 《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知：（一）基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力；（二）傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度；（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；（四）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施；（五）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否設(shè)置便捷程序接收侵權(quán)通知并及時對通知作出合理的反應(yīng)；（六）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復(fù)侵權(quán)行為采取了相應(yīng)的合理措施；（七）其他相關(guān)因素。”對可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)知”的考慮因素進行了列舉，其是以能夠證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)事實“很可能知道”為目的，其適用推定規(guī)則推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道，此條款中的“應(yīng)知”應(yīng)理解為故意。該解釋第10條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對熱播影視作品等以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦，可以認(rèn)定其應(yīng)知侵權(quán)事實。第12條規(guī)定，將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等位置，對熱播影視作品等的主題、內(nèi)容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設(shè)立專門的排行榜的，可以認(rèn)定提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)知侵權(quán)事實。上述二則條文列出了推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道的間接證據(jù)，據(jù)此可以保證推定的結(jié)果與客觀事實高度的一致性。

可見，在“知道”是否包含“應(yīng)知”的問題上持肯定觀點者，并未全部將“應(yīng)知”作過失予以理解，通過推定規(guī)則推定視頻分享網(wǎng)站很可能知道侵權(quán)事實的，構(gòu)成故意的主觀狀態(tài)，如此便可成功避免對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否負(fù)擔(dān)一般審查義務(wù)的爭論。陳錦川院長認(rèn)為，“應(yīng)知”或者“有合理理由知道”的前提是侵權(quán)事實非常明顯，即當(dāng)存在著明顯侵權(quán)行為的事實或者情況，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從中應(yīng)當(dāng)能夠意識到侵權(quán)行為的存在時，就可以認(rèn)定其有過錯[8]。將“應(yīng)知”解釋為推定知道，視頻分享網(wǎng)站對用戶上傳的視頻文件的審查義務(wù)便不再成為其是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的影響因素。將“應(yīng)知”認(rèn)定為屬于故意的范疇，是以視頻分享網(wǎng)站知道用戶直接侵權(quán)事實為前提的，而此種知道包含了事實上的知道和法律上的知道兩種狀態(tài)。將“應(yīng)知”作侵權(quán)責(zé)任法中的故意進行理解，與侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范目的一致，即限縮了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)，有利于當(dāng)下我國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。但否定視頻分享網(wǎng)站不知道侵權(quán)事實的條件，并非沖突解決方案的全部，“應(yīng)知”在一般語境下還屬于過失的范疇，論證以過失為歸責(zé)原則的解決路徑仍有必要。endprint

（二）思維的轉(zhuǎn)變：技術(shù)中立論到技術(shù)價值論

將“應(yīng)知”理解為構(gòu)成故意之形態(tài)，而不具有過失的形態(tài)，是在技術(shù)中立論基礎(chǔ)上的認(rèn)知。然而，對于“技術(shù)中立”命題的假設(shè)，是否符合技術(shù)本身無價值負(fù)荷的客觀事實，仍有待進一步論證。支持技術(shù)中立的觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)僅為一種純粹的信息傳播工具，不承載任何價值判斷，強令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)事先審查義務(wù)，將違反互聯(lián)網(wǎng)的客觀規(guī)律性，且不符合客觀實際[9]5，世界各國普遍對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取技術(shù)中立的態(tài)度，為這方面的最好佐證[6]130。對技術(shù)是否承載價值的判斷，是將視頻分享網(wǎng)站“應(yīng)知”理解為“過失”還是“故意”的關(guān)鍵。以世界其他國家的做法為論據(jù)，并未涉及問題的本質(zhì)，其論證力十分薄弱。實際上，“技術(shù)中立”命題真?zhèn)涡缘恼撟C，應(yīng)回歸到命題本身，這也是現(xiàn)有研究的薄弱之處。

持技術(shù)中立論者以“科技價值中立說”為理論支撐。該學(xué)說認(rèn)為，科學(xué)本身在倫理上不存在善惡對錯之分，在價值上中立?？茖W(xué)關(guān)乎事實，與價值無涉，此為科學(xué)的自然屬性。作為科學(xué)的運用形式，技術(shù)可被使用于多種目的，而技術(shù)在主體使用過程中僅體現(xiàn)為一種工具，為主體的目的服務(wù)，與其他社會因素等無關(guān)，對于使用之后果則直接歸責(zé)于該使用人。而作為技術(shù)研究的主體，其在從事技術(shù)研究時，往往遵循著科學(xué)的規(guī)律，此種規(guī)律運行于科學(xué)技術(shù)本身，研究的動機源于技術(shù)問題的解決，研究過程免于其他政治因素、道德因素等的干擾，所得成果為技術(shù)問題的解決方案，其更不具有價值色彩，因而可認(rèn)定技術(shù)本身是價值中立的。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為最典型的現(xiàn)代技術(shù)，受科學(xué)價值中立的影響，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)價值中立便自然而然被推導(dǎo)出來。“技術(shù)中立”命題是基于技術(shù)的自然屬性而得出的，但因為研發(fā)主體因素與技術(shù)所處的政治、文化環(huán)境，技術(shù)不僅表現(xiàn)出其自然屬性的一面，其社會屬性更不容忽視。

技術(shù)的社會屬性體現(xiàn)為其本身所承載的認(rèn)知價值。技術(shù)研究源于某種應(yīng)然價值，此種應(yīng)然價值多出于對社會的整體認(rèn)知。而在技術(shù)研發(fā)過程中，研發(fā)主體并不能完全按照技術(shù)中立者所設(shè)想的，排除其他因素的干擾，研發(fā)設(shè)想、研究路徑的選擇等都不可能排除研發(fā)者的價值傾向，研發(fā)主體的心態(tài)及意念往往在其技術(shù)作品中得以呈現(xiàn)。技術(shù)所承載的價值與社會的文化環(huán)境緊密聯(lián)系，技術(shù)是社會文化的產(chǎn)物，其可動態(tài)反映出社會價值取向，而技術(shù)的價值取向可對社會整體的價值取向起到重構(gòu)的作用[10]6-7。因此，技術(shù)中立是忽視技術(shù)社會屬性的判斷，具有片面性。技術(shù)價值論更契合技術(shù)價值負(fù)載的實際。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為現(xiàn)代技術(shù)的重要類型，其亦同時表現(xiàn)出自然屬性和社會屬性。其自然屬性表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)運作過程中信息與信息交換的方式，但網(wǎng)絡(luò)畢竟為社會中的人所創(chuàng)造，其必然服務(wù)于人類的需求。而滿足人類需求的活動是一個社會過程，因而使得網(wǎng)絡(luò)技術(shù)呈現(xiàn)出一定的社會性。具體而言，視頻分享網(wǎng)站作為一種信息傳播媒介，將信息由一個用戶上傳至網(wǎng)絡(luò)平臺，再傳遞給另一用戶，其過程并不是無價值的，視頻分享網(wǎng)站的內(nèi)在物質(zhì)結(jié)構(gòu)和符號結(jié)構(gòu)在塑造何種信息被編碼、傳輸和如何被編碼、傳輸以及在如何被編碼的過程中扮演著解釋和塑造性的角色。視頻分享平臺的結(jié)構(gòu)決定了信息的本質(zhì)，視頻分享平臺的物質(zhì)和符號特征為其帶來了價值上的偏倚或傾向[10]7。而網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的價值取向還受到所處的社會環(huán)境的影響，社會整體的價值取向?qū)夹g(shù)的研發(fā)、使用均會產(chǎn)生影響，同時網(wǎng)絡(luò)技術(shù)又會成為社會文化的一部分，并且不斷影響著社會文化的發(fā)展和價值取向的重構(gòu)。故而，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)自然屬性和社會屬性基礎(chǔ)之上得出的技術(shù)具備價值取向的結(jié)論證明了技術(shù)中立命題是站不住腳的。

（三）技術(shù)價值論：將“應(yīng)知”認(rèn)定為過失之必要

不能否認(rèn)的是，對“應(yīng)知”的理解除了“推定的知道”之外，較為通常的理解是“因過失而不知”，即存在應(yīng)當(dāng)知道的義務(wù)，卻違反應(yīng)當(dāng)知道的義務(wù)而歸責(zé)于行為人。由上文所述，持技術(shù)中立論者認(rèn)為，僅可將“應(yīng)知”理解為“推定的知道”，其并不以應(yīng)當(dāng)知道的義務(wù)為前提。而由技術(shù)中立論轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)價值論后，網(wǎng)絡(luò)被賦予了設(shè)計者或經(jīng)營者的意識因素，可被視為其人格的自然延伸。這已然突破了網(wǎng)站的純粹工具性質(zhì)，使網(wǎng)站經(jīng)營者承擔(dān)民法上義務(wù)成為可能。在如此背景下，將“應(yīng)知”理解為“因過失而不知”乃是其題中之義。而具備承擔(dān)某種應(yīng)當(dāng)知道義務(wù)的資格，并不意味著其必然承擔(dān)該義務(wù)。課予視頻分享網(wǎng)站對用戶所上傳的視頻文件是否侵犯他人著作權(quán)應(yīng)知義務(wù)的最大障礙在于，現(xiàn)行法規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶是否侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為不負(fù)有事前審查義務(wù)。免于承擔(dān)事前審查義務(wù)涉及網(wǎng)絡(luò)多方利益的權(quán)衡，減輕了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負(fù)擔(dān)，有利于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，且符合世界各國的普遍做法。然而，上述論據(jù)并不具備客觀事實的可驗證性，導(dǎo)致其本身對網(wǎng)站不承擔(dān)應(yīng)知義務(wù)的論證較為薄弱。若欲論證視頻分享網(wǎng)站承擔(dān)應(yīng)知義務(wù)，則須對已達(dá)成的利益權(quán)衡進行再次評價，對視頻分享網(wǎng)站承擔(dān)應(yīng)知義務(wù)作必要性論證。

在《侵權(quán)責(zé)任法》的36條出臺之時，對于“知道”是否包括過失的“應(yīng)知”，學(xué)界多數(shù)持反對意見，且集中出現(xiàn)于該法實施之后，諸如“強令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有事先審查義務(wù)，會違反互聯(lián)網(wǎng)的客觀規(guī)律性，不符合客觀實際”[9]5；“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不等同于傳統(tǒng)出版者的地位，也不可能承擔(dān)普遍的審查義務(wù)”[11]。這些反對觀點具有一定的合理性，網(wǎng)絡(luò)用戶雖在當(dāng)時還處于被動接受階段，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的控制能力也處于相對較低階段，不以過失為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)能夠平衡雙方的利益，且能夠促進網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條的立法者使用了具有解釋空間的立法用語“知道”，以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的快速發(fā)展引發(fā)的規(guī)范滯后問題。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境發(fā)生變化時，對“知道”的解讀應(yīng)更符合現(xiàn)實情形的發(fā)展。當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境發(fā)生了深刻的變化，網(wǎng)絡(luò)用戶從信息接收者逐漸演變?yōu)樾畔?chuàng)造者，其地位也由被動轉(zhuǎn)為主動。有觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶的地位發(fā)生了巨大變化，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的行為難以如之前那樣實施有效監(jiān)控，其對用戶行為的控制能力和預(yù)期能力不斷下降[12]。但此觀點是以靜態(tài)眼光看待網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的控制能力，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的提高同樣使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺監(jiān)控能力提升 由于數(shù)字水印和指紋技術(shù)的發(fā)展，權(quán)利人可以在數(shù)字化作品中嵌入無法用肉眼識別的標(biāo)識，以說明作品的狀況、權(quán)利歸屬、授權(quán)狀態(tài)，并追蹤作品的使用和傳播情況。而視頻分享網(wǎng)站可以利用先進的過濾技術(shù)，將用戶上傳的視頻與數(shù)據(jù)庫中存儲的視頻作品進行對比，進而識別出那些未經(jīng)許可而被上傳的視頻。（參見：王遷.視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)問題研究[J].法商研究，2008（4）：49.），其對用戶上傳的視頻文件是否違法侵權(quán)已有能力判斷，否則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶之間的力量失衡，網(wǎng)絡(luò)空間的秩序也會隨之陷入混亂。在視頻分享網(wǎng)站監(jiān)控能力得以提升，以及網(wǎng)絡(luò)用戶上傳視頻文件侵害著作權(quán)的現(xiàn)象較為普遍的情形下，課予視頻分享網(wǎng)站應(yīng)知的義務(wù)具有必要性。endprint

是否課予視頻分享網(wǎng)站對用戶上傳的視頻文件予以注意的義務(wù)，還要考慮到是否符合侵權(quán)責(zé)任法的一般理論。危險是注意義務(wù)產(chǎn)生的根源，危險的制造者或管控者應(yīng)承擔(dān)損害預(yù)見義務(wù)和損害防止義務(wù)[13]。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在為用戶提供便利服務(wù)時，也為用戶侵犯他人作品著作權(quán)提供了可利用的工具，甚至誘發(fā)直接侵害著作權(quán)案件的發(fā)生，同時網(wǎng)絡(luò)平臺也從其提供的服務(wù)中獲取了直接的經(jīng)濟利益。故而，作為信息傳播的工具，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)對所服務(wù)范圍內(nèi)的風(fēng)險進行管控，此種風(fēng)險源于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺系風(fēng)險的制造者，不課予其對風(fēng)險的注意義務(wù)，便會產(chǎn)生所有的風(fēng)險最終由網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)的后果，從而造成不公平、不合理的結(jié)果。此外，課予視頻分享網(wǎng)站以應(yīng)知的注意義務(wù)，亦符合經(jīng)濟學(xué)上的成本收益規(guī)律。對視頻分享平臺承擔(dān)義務(wù)所產(chǎn)生的成本與效益進行衡量，可避免因社會政策的實質(zhì)內(nèi)容空虛而導(dǎo)致前述不公平、不合理的結(jié)果出現(xiàn)。應(yīng)知義務(wù)所產(chǎn)生的直接成本是對不確定用戶所上傳的大量文件給予注意所產(chǎn)生的時間成本，以及構(gòu)建可供參照比對的受著作權(quán)法保護的視頻文件數(shù)據(jù)庫所消耗的金錢成本，其中，時間成本是總成本的主要構(gòu)成部分，而該部分成本可通過研發(fā)信息過濾技術(shù)得以解決[14]。而因課予視頻分享網(wǎng)站注意義務(wù)所產(chǎn)生的收益則是，因充分履行義務(wù)，使間接侵權(quán)情形的認(rèn)定減少。課予視頻分享網(wǎng)站對用戶上傳視頻文件的注意義務(wù)所產(chǎn)生的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于履行義務(wù)的成本，在視頻分享網(wǎng)站個體利益得以最大化時，也保障了社會總福利的增加，故從經(jīng)濟學(xué)的角度而言，課予視頻分享網(wǎng)站以應(yīng)知的注意義務(wù)具有必要性。

此外，我國現(xiàn)有著作權(quán)法體系對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般事前審查義務(wù)的免除，并不意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)任何注意義務(wù)。根據(jù)法釋〔2012〕20號第8條第2款之規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進行審查的，法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯。該條款僅僅是把未履行主動審查義務(wù)作為一種事實因素，判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在過錯，其并未否定以過失為歸責(zé)原則，即未否定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者其他注意義務(wù)的存在[3]188。根據(jù)2015年《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》第16條之規(guī)定 《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》第16條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)單位提供的、網(wǎng)絡(luò)運營單位接入的視聽節(jié)目應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定。已播出的視聽節(jié)目應(yīng)至少完整保留60日。視聽節(jié)目不得含有以下內(nèi)容：（一）反對憲法確定的基本原則的；（二）危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；（三）泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的；（四）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的；（五）宣揚邪教、迷信的；（六）擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定；（七）誘導(dǎo)未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的；（八）侮辱或者誹謗他人，侵害公民個人隱私等他人合法權(quán)益的；（九）危害社會公德，損害民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；（十）有關(guān)法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。”，互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)單位提供的、網(wǎng)絡(luò)運營單位接入的視聽節(jié)目應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，并列出了不得具有擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定，侮辱或者誹謗他人，侵害公民個人隱私等非法內(nèi)容。而對于上述內(nèi)容，視頻分享網(wǎng)站作為視聽節(jié)目的運營單位負(fù)有事前審查義務(wù)，若將法釋〔2012〕20號第8條第2款之規(guī)定理解為對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所有注意義務(wù)的免除，則上述兩個有效規(guī)范之間便產(chǎn)生了沖突。此外，須注意的是對于視頻分享網(wǎng)站注意義務(wù)的認(rèn)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所承擔(dān)的法定義務(wù)體系并不局限于著作權(quán)法規(guī)范，除對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)性質(zhì)、營銷方式、盈利模式進行判斷之外，還應(yīng)遵循民法中規(guī)定的誠實信用原則，并履行由誠實信用原則產(chǎn)生的法定義務(wù)[15]32-33。在對經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)服務(wù)獲取收益且具有能力監(jiān)控和制止侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與著作權(quán)人之間利益進行權(quán)衡后，將對網(wǎng)絡(luò)傳輸內(nèi)容進行一定的審查監(jiān)控義務(wù)賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，顯然更為公平[15]37-38?？梢姡曨l分享網(wǎng)站的注意義務(wù)并未被完全免除，僅僅是涉及到注意義務(wù)的范圍和程度問題。

三、注意義務(wù)的范圍與程度

根據(jù)上文所述，視頻分享網(wǎng)站在著作權(quán)間接侵權(quán)情形中承擔(dān)過失責(zé)任具有必要性，而對于過失的認(rèn)定，是以注意義務(wù)為客觀標(biāo)準(zhǔn)。注意義務(wù)包含了注意義務(wù)的設(shè)定和注意義務(wù)的違反兩方面的內(nèi)容，而注意義務(wù)的設(shè)定是核心內(nèi)容。注意義務(wù)的設(shè)定既要考慮到對社會共同生活基本秩序的維護，確定社會成員對他人行為注意程度的合理預(yù)期，又要考慮到注意義務(wù)的合理限定，避免過高的義務(wù)要求影響社會主體的行為積極性[16]。通過審視現(xiàn)有侵權(quán)法和著作權(quán)法體系對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)的設(shè)定，即視頻分享網(wǎng)站僅在權(quán)利人通知侵權(quán)事實之后才承擔(dān)制止侵權(quán)的義務(wù)，可看出該做法難以對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)起到遏制的作用，亦不符合社會成員對視頻分享網(wǎng)站的合理預(yù)期。以過失為視頻分享網(wǎng)站間接侵權(quán)的歸責(zé)原則具有必要性，且以過失論重置注意義務(wù)的范圍和程度亦是必然。如何具體規(guī)劃注意義務(wù)的設(shè)定，既必須考慮到不因注意義務(wù)的過重而影響視頻分享網(wǎng)站的積極性，也須考慮到法官的自由裁量對注意義務(wù)設(shè)定的影響。

（一）注意義務(wù)的性質(zhì)：與安全保障義務(wù)的關(guān)系

在對注意義務(wù)的程度和范圍探討之前，需對視頻分享網(wǎng)站相關(guān)注意義務(wù)的性質(zhì)進行明確。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第37條之規(guī)定，賓館、商場、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。社會性場所的安全保障義務(wù)具有普遍性，是一項基礎(chǔ)性任務(wù)。在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對社會公眾生活方式影響不斷擴大的背景下，視頻分享網(wǎng)站變得更加開放化和社會化，其體現(xiàn)出與現(xiàn)實社會公共場所無差別的特征，所以視頻分享網(wǎng)站的經(jīng)營者扮演著與社會性場所管理者相同的角色。鑒于此，在認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站所承擔(dān)的注意義務(wù)的性質(zhì)時，需對其與侵權(quán)法上的安全保障義務(wù)的關(guān)系作出準(zhǔn)確判斷，注意義務(wù)究竟是安全保障義務(wù)在視頻分享網(wǎng)站領(lǐng)域的體現(xiàn)，還是與安全保障義務(wù)分屬不同的義務(wù)類型？若為不同的義務(wù)類型，則應(yīng)如何對二者加以區(qū)分？endprint

關(guān)于視頻分享網(wǎng)站承擔(dān)的注意義務(wù)與侵權(quán)法上的安全保障義務(wù)的關(guān)系，有觀點認(rèn)為，二者具有同質(zhì)性，社會空間的安全保障義務(wù)應(yīng)自然延伸到網(wǎng)絡(luò)空間，“開啟或加入交往空間者對其中的他人負(fù)有安全保障義務(wù)，應(yīng)在合理限度內(nèi)照顧他人權(quán)益”，所以在共同的法理基礎(chǔ)之上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所承擔(dān)的注意義務(wù)為此種安全保障義務(wù)[17]。還有觀點從義務(wù)設(shè)定的價值理性出發(fā)，論證網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)安全保障義務(wù)能夠平衡各方利益，以及能比較公平地分擔(dān)社會總成本[18]。而持相反觀點者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)平臺同物理性的社會場所存在差別，因網(wǎng)絡(luò)平臺不是危險的制造者，僅是有能力對制造危險的行為實現(xiàn)管控，且未從侵害他人的行為中直接獲益，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)保護的是網(wǎng)絡(luò)用戶之外的第三人，并非是處于管控范圍內(nèi)的主體[3]190。上述觀點體現(xiàn)出了學(xué)界對現(xiàn)實社會公共場所與社會化的網(wǎng)絡(luò)空間的不同認(rèn)知，支持安全保障義務(wù)適用于網(wǎng)絡(luò)空間者以其與現(xiàn)實社會公共場所無實質(zhì)性差別為由，而反對者則以其不同之處為出發(fā)點進行反駁。

筆者認(rèn)為，開放性的網(wǎng)絡(luò)平臺與現(xiàn)實社會公共場所并無本質(zhì)區(qū)別，尤其是交互式的網(wǎng)絡(luò)平臺更具有社會化的特征，由于該類網(wǎng)站的經(jīng)營者通過設(shè)計網(wǎng)絡(luò)平臺的交往規(guī)則，實現(xiàn)對所有參與到平臺的網(wǎng)絡(luò)用戶行為的管控，安全保障義務(wù)的適用對象自然應(yīng)從現(xiàn)實社會公共場所延伸到該類網(wǎng)絡(luò)平臺?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條與第37條的分別規(guī)定，并不能成為安全保障義務(wù)不適用于網(wǎng)絡(luò)空間的理由，因第37條關(guān)于公共場所的規(guī)定屬于開放而非閉合的規(guī)定，為其他公共場所納入其中提供了路徑。在網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯第三人著作權(quán)的情形中，以網(wǎng)絡(luò)平臺并非危險的制造者為由，否定注意義務(wù)與安全保障義務(wù)同質(zhì)性的觀點并不成立。因網(wǎng)絡(luò)平臺的交往規(guī)則是由其經(jīng)營者設(shè)計并執(zhí)行的，所以網(wǎng)絡(luò)平臺在其用戶侵犯第三人作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的情形中難以被免責(zé)，因為比照有形場合，在社會公共場所的管理者充分履行了安全保障義務(wù)時，亦可認(rèn)定其為危險的管控者而非危險的制造者。而根據(jù)安全保障義務(wù)所保護的對象須是處于社會公共場所可控范圍內(nèi)的主體的觀點，網(wǎng)絡(luò)平臺在間接侵權(quán)中所保護的是網(wǎng)絡(luò)用戶之外的第三人的合法權(quán)益，所以應(yīng)否定其承擔(dān)的注意義務(wù)為安全保障義務(wù)。但是作為開放性的空間場所，網(wǎng)絡(luò)用戶將他人的作品上傳至網(wǎng)絡(luò)平臺，即意味著所侵犯的第三人的作品被置于網(wǎng)絡(luò)空間的控制范圍內(nèi)，而不能僅以作品的所有人是否注冊為用戶為標(biāo)準(zhǔn)否定對其的保護。

（二）注意義務(wù)的范圍：強化侵權(quán)結(jié)果預(yù)見義務(wù)

如上所述，視頻分享網(wǎng)站所承擔(dān)的注意義務(wù)的性質(zhì)可認(rèn)定為安全保障義務(wù)，而侵權(quán)法對于安全保障義務(wù)的規(guī)定較為粗略，據(jù)此認(rèn)定注意義務(wù)的范圍存在困難。根據(jù)注意義務(wù)的一般理論，注意義務(wù)包括侵權(quán)結(jié)果預(yù)見義務(wù)和侵權(quán)結(jié)果回避義務(wù)。所謂預(yù)見義務(wù)，就是指行為人根據(jù)案件發(fā)生時的具體情況，所負(fù)有的應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能引發(fā)危害結(jié)果的義務(wù)；而避免義務(wù)則是指，行為人所負(fù)有的避免因自己的行為引發(fā)危害結(jié)果的義務(wù)[19]。關(guān)于視頻分享網(wǎng)站對于侵權(quán)結(jié)果的回避義務(wù)，在《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款和法釋〔2012〕20號第8條第3款涉及到的“通知—刪除”規(guī)則中均有體現(xiàn)：對于網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的視頻文件如果涉及到對他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害，則需采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要手段制止侵權(quán)結(jié)果的出現(xiàn)。因此，侵權(quán)結(jié)果的回避義務(wù)是指視頻分享網(wǎng)站在視頻作品的著作權(quán)人通知其侵權(quán)事實之后采取的被動措施，若網(wǎng)站經(jīng)營者明知侵權(quán)事實存在而不采取措施避免侵害結(jié)果的出現(xiàn)，則可以認(rèn)定其主觀存在故意。而對于視頻分享網(wǎng)站的侵權(quán)結(jié)果預(yù)見義務(wù)，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》之規(guī)定可看出，預(yù)防侵權(quán)行為是與制裁侵權(quán)行為并列的立法目標(biāo) 《侵權(quán)責(zé)任法》第1條規(guī)定：“為保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法。”，而預(yù)防義務(wù)的設(shè)定能夠發(fā)揮行為人預(yù)防侵權(quán)發(fā)生的主觀能動性。

現(xiàn)有侵權(quán)法和著作權(quán)法規(guī)范體系并未對有關(guān)視頻分享網(wǎng)站的預(yù)見義務(wù)作出直接規(guī)定。但根據(jù)法釋〔2012〕20號第8條第3款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明已采取合理、有效的技術(shù)措施，仍難以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的，法院應(yīng)認(rèn)定其不具有過錯。從該條款可以看出，視頻分享網(wǎng)站應(yīng)采取有效的措施，積極預(yù)見和避免用戶侵害他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的發(fā)生，此種預(yù)見并不以侵權(quán)事實是否明顯為前提。然而，對用戶是否侵害他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的判定并不是一件簡單的事情，故如何把握視頻分享網(wǎng)站采取技術(shù)措施后，其預(yù)見義務(wù)的履行情況絕非易事。至于侵權(quán)結(jié)果預(yù)見義務(wù)中的預(yù)見內(nèi)容，是否要求視頻分享網(wǎng)站能夠預(yù)見其用戶侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體社會危害性，則充滿爭議。學(xué)者們關(guān)于結(jié)果預(yù)見義務(wù)中的預(yù)見內(nèi)容存在具體結(jié)果說和抽象結(jié)果說的分歧，具體結(jié)果說認(rèn)為，行為的危害結(jié)果只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)理解，而抽象結(jié)果說則認(rèn)為只需預(yù)見到侵權(quán)行為的一般結(jié)果即可[19]76-80。而在視頻分享網(wǎng)站間接侵權(quán)的侵權(quán)結(jié)果預(yù)見義務(wù)中，本文認(rèn)為，基于視頻分享網(wǎng)站的專業(yè)能力和預(yù)見能力，以及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的復(fù)雜性和損害結(jié)果難以控制的特點，對用戶侵害他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)結(jié)果的預(yù)見，只要求其對一般結(jié)果能夠預(yù)見即可。

視頻分享網(wǎng)站在履行侵權(quán)結(jié)果的預(yù)見義務(wù)時，并不要求其事前對用戶上傳視頻文件進行一一審查，即事前審查義務(wù)并不是侵權(quán)結(jié)果預(yù)見義務(wù)所包含的內(nèi)容?！皩彶榱x務(wù)”意味著服務(wù)提供者必須積極采取措施對用戶上傳的視頻文件主動逐個審視，并查驗上傳者是否有合法、完整的授權(quán)文件[20]90。但是若對視頻分享網(wǎng)站中用戶上傳的視頻文件逐個審查，所消耗的可預(yù)期成本較大，進而會同侵權(quán)法設(shè)定預(yù)防義務(wù)所需符合的效益原則相悖?！痘ヂ?lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》第16條對視聽節(jié)目服務(wù)的提供者不得提供的視聽節(jié)目做出了列舉式的規(guī)定，其中就包括對反動、暴力、色情等文件的絕對禁止，此外包括針對個人權(quán)益進行保護的“侮辱或者誹謗他人，侵害公民個人因素等他人合法權(quán)益”的禁止性規(guī)定。通過觀察其列舉的禁止項可以看出，該條款對于視頻文件中具有危害社會公共利益和公民人格權(quán)的內(nèi)容要求了審查義務(wù)，而對于一般財產(chǎn)權(quán)的保護則沒有包含于其中，即意味著視聽節(jié)目服務(wù)提供者對用戶上傳的視頻文件不負(fù)擔(dān)審查義務(wù)。視頻分享網(wǎng)站在著作權(quán)間接侵權(quán)中承擔(dān)的侵權(quán)結(jié)果預(yù)見義務(wù)，并不如審查義務(wù)所要求的高度，其義務(wù)的設(shè)定和履行應(yīng)取決于服務(wù)性質(zhì)、職業(yè)要求、同行業(yè)中理性人在相同情況下應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度等一系列因素。此外，不能將審查義務(wù)視為侵權(quán)結(jié)果的預(yù)見義務(wù)，但也不能否定審查義務(wù)對該類注意義務(wù)的影響，因在對視頻文件進行合法性審查時，視頻分享網(wǎng)站往往有能力同時發(fā)現(xiàn)用戶上傳的視頻文件是否構(gòu)成對他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害 在“新傳在線訴全土豆案”中，法院認(rèn)為，根據(jù)網(wǎng)站公布的流程，其對視頻的上傳施行的是事前審查機制，用戶提供的視頻由“審片組”的工作人員進行合法性審查，如果符合標(biāo)準(zhǔn)，則在12個小時后才能發(fā)布給公眾。盡管網(wǎng)站辯稱，其只是對視頻中色情、反動等不合法內(nèi)容進行審查，但由于涉案作品在當(dāng)時是熱播的影片，審片組在審查的過程中應(yīng)當(dāng)會意識到該影片屬于未經(jīng)許可的侵權(quán)作品，卻對其采取放任的態(tài)度，主觀上具有縱容和幫助他人實施侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的過錯。（參見：（2008）滬高民三（知）終字第62號）。endprint

（三）注意義務(wù)的程度：區(qū)分義務(wù)的設(shè)定

注意義務(wù)的程度問題關(guān)系到視頻分享網(wǎng)站承擔(dān)的義務(wù)成本問題，是注意義務(wù)設(shè)定的重要考慮因素。如上所述，視頻分享網(wǎng)站負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)在性質(zhì)上同安全保障義務(wù)并無本質(zhì)區(qū)別，可認(rèn)定為安全保障義務(wù)的適用對象從現(xiàn)實世界延伸至網(wǎng)絡(luò)空間的體現(xiàn)。安全保障義務(wù)為一種基礎(chǔ)性的義務(wù)，但這并不意味著視頻分享網(wǎng)站負(fù)擔(dān)無限的安全保障義務(wù)，其負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)需要根據(jù)認(rèn)知能力進行有層次的劃分，如此才符合義務(wù)設(shè)定的公平性與合理性要求。根據(jù)侵權(quán)法基本理論，視頻分享網(wǎng)站應(yīng)該承擔(dān)善良管理人的注意義務(wù)，即行為人應(yīng)具有特定職業(yè)或特定社會活動的參加者通常所具有的與其專業(yè)思維、認(rèn)知能力相匹配的注意義務(wù)[21]。而對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)而言，善良管理人的標(biāo)準(zhǔn)難以確定，這與視頻分享網(wǎng)站的規(guī)模大小、控制能力、技術(shù)水平等因素密切相關(guān)。以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的預(yù)見能力和預(yù)見范圍為基礎(chǔ)，注意義務(wù)的程度應(yīng)取決于被保護的權(quán)利類型、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)具備的風(fēng)險管控能力等因素[15]37。視頻分享網(wǎng)站通常會實施單純的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之外的其它行為，正是這些行為為視頻分享網(wǎng)站負(fù)擔(dān)不同層次的注意義務(wù)提供了合理性基礎(chǔ)。

根據(jù)注意義務(wù)的一般理論，注意義務(wù)可以分為一般注意義務(wù)和較高注意義務(wù)。較高注意義務(wù)是從事較高技術(shù)含量職業(yè)者所應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)類型，因從事該類職業(yè)的人員對技術(shù)安全性能和產(chǎn)品運行狀態(tài)最為了解[19]134。視頻分享網(wǎng)站作為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)性較強的義務(wù)承擔(dān)者，更有理由信賴其技能和服務(wù)可以保障用戶和第三人的合法權(quán)益。與其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相同的是，對于經(jīng)常發(fā)生侵權(quán)或侵權(quán)損害較為嚴(yán)重的特定網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)負(fù)有與其能力相匹配的較高注意義務(wù)。另外，較多視頻分享網(wǎng)站專門設(shè)置了與“原創(chuàng)欄目“并列的“影視頻道”，供其用戶上傳視頻文件，設(shè)置這種頻道的視頻分享網(wǎng)站應(yīng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)。該義務(wù)的設(shè)定并不意味著視頻分享網(wǎng)站對用戶上傳的侵權(quán)文件在事實上是知道的。此部分較高義務(wù)的設(shè)置源自于視頻分享網(wǎng)站的經(jīng)營模式，因不收費的流行影視劇對大眾具有較強的吸引力，其可從吸引用戶下載的過程中直接獲得較大的經(jīng)濟利益。故視頻分享網(wǎng)站在設(shè)立“影視頻道”時，有義務(wù)預(yù)見到用戶上傳未經(jīng)授權(quán)影視作品的可能性。視頻分享網(wǎng)站應(yīng)能夠預(yù)見到設(shè)立了“影視頻道”可能產(chǎn)生的侵權(quán)風(fēng)險，其有義務(wù)采取與之相對應(yīng)的防范措施以避免侵權(quán)行為的發(fā)生。若視頻分享網(wǎng)站未能對“影視頻道”的內(nèi)容進行持續(xù)監(jiān)控，或者未能根據(jù)影視網(wǎng)站從業(yè)人員應(yīng)有的專業(yè)知識發(fā)現(xiàn)未經(jīng)許可上傳的電視劇正片，則可認(rèn)定其未盡到較高的注意義務(wù)[20]92。

與較高注意義務(wù)相對應(yīng)的是一般性的注意義務(wù)，此類注意義務(wù)并不是基于承擔(dān)者所從事的職業(yè)而產(chǎn)生的，而是普通行為中的注意義務(wù)，如由先行行為產(chǎn)生的注意義務(wù)[19]134。此類型義務(wù)的注意程度高于生活中最基本的注意義務(wù)，而低于上述的較高注意義務(wù)。在視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)間接侵權(quán)案件中，該類義務(wù)并不需要視頻分享網(wǎng)站對用戶上傳的視頻文件進行監(jiān)控。透過過濾技術(shù)發(fā)現(xiàn)明顯侵權(quán)的行為，以及在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實之后及時采取措施避免侵權(quán)結(jié)果的出現(xiàn)，乃是一般性注意義務(wù)的基本內(nèi)容。從信息過濾技術(shù)的角度考慮，當(dāng)今基于代理和網(wǎng)關(guān)兩大內(nèi)容的系列過濾技術(shù)，包括名單過濾技術(shù)、關(guān)鍵詞過濾技術(shù)、圖像過濾技術(shù)、模板過濾技術(shù)和智能過濾技術(shù)等，都已經(jīng)比較成熟[22]，視頻分享網(wǎng)站負(fù)擔(dān)該類義務(wù)并不需要承擔(dān)較大的成本。一般性的注意義務(wù)所針對的侵權(quán)行為在客觀上并非難以判斷，對于明顯侵權(quán)行為，視頻分享網(wǎng)站有能力亦有義務(wù)對通過其平臺侵害他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為進行遏制，防止侵害結(jié)果的出現(xiàn)。由此可以發(fā)現(xiàn)，該一般性的注意義務(wù)同安全保障義務(wù)具有同質(zhì)性，再次印證了視頻分享網(wǎng)站負(fù)擔(dān)的此類注意義務(wù)與其職業(yè)特點、盈利能力等無關(guān)，僅是對其可控范圍內(nèi)發(fā)生危險的可能性加以控制。

四、過錯責(zé)任形式

由上文所述，在視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)間接侵權(quán)情形中，其負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)的性質(zhì)系侵權(quán)法上的安全保障義務(wù)。而根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款之規(guī)定，因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。關(guān)于補充責(zé)任，參與《侵權(quán)責(zé)任法》制定的立法者解釋認(rèn)為，第三人的侵權(quán)責(zé)任和安全保障義務(wù)的補充責(zé)任有先后順序，在無法找到第三人或者第三人沒有能力承擔(dān)全部賠償責(zé)任時，才由安全保障義務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，且所承擔(dān)的部分是在其未盡到安全保障義務(wù)的范圍內(nèi)實際承擔(dān)；如果第三人已經(jīng)承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任，則安全保障義務(wù)人不再承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[23]?？梢姡a充責(zé)任是一種特殊的連帶責(zé)任 參見：隋彭生.補充責(zé)任與連帶責(zé)任的區(qū)別[EB/OL].（2010-12-15）[2017-10-05].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_6926eb870102e0la.html.。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，部分學(xué)者和參與《侵權(quán)責(zé)任法》的立法者亦認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)就其共同造成的損害結(jié)果承擔(dān)連帶責(zé)任[23]187[24]。從而可以推導(dǎo)出，在視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)間接侵權(quán)的案件中，視頻分享網(wǎng)站所承擔(dān)的責(zé)任形式應(yīng)是連帶責(zé)任，但此種推導(dǎo)是否符合網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的司法實踐，仍有待于進一步探討。

（一）連帶責(zé)任的實踐困境：追償成本過高

由視頻分享網(wǎng)站與網(wǎng)絡(luò)用戶就侵害他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)造成的損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，基于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點，在司法實踐中不具有可操作性。社會公眾在注冊申請成為視頻分享網(wǎng)站的用戶時，并不被要求提供真實的身份信息，這就讓視頻分享網(wǎng)站在承擔(dān)損害賠償責(zé)任之后，由于無法鎖定用戶的真實身份，對其追償往往難以實現(xiàn)。即使確定了網(wǎng)絡(luò)用戶的真實身份，視頻分享網(wǎng)站仍然面臨難以獲得追償?shù)睦Ь场?jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2017年7月發(fā)布的《第40次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》所提供的數(shù)據(jù)，截至2017年6月，我國網(wǎng)民仍以10-39歲群體為主，占整體的72.1%：其中20-29 歲年齡段的網(wǎng)民占比最高，達(dá)29.7%；10-19歲、30-39歲群體占比分別為19.4%、23.0%。我國網(wǎng)民仍然以中等學(xué)歷群體為主，初中、高中學(xué)歷的網(wǎng)民占比分別為37.9%、25.5%。我國網(wǎng)民中學(xué)生群體占比仍然最高，為24.8%；其次為個體戶/自由職業(yè)者，比例為20.9%。網(wǎng)民中月收入在2001-3000元及3001-5000元的群體占比較高，分別為15.8%和22.9%參見：中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心.第40次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告[EB/OL].（2017-07-01）[2017-10-05].http：//cnnic.cn/ hlwfzyj/ hlwxzbg/ hlwtjbg/ 201708/ P0201708073519 23262153.pdf.。由此可看出，我國網(wǎng)絡(luò)用戶呈現(xiàn)出年輕化、學(xué)生為主、學(xué)歷不高、工作收入低等特點。因此，視頻分享網(wǎng)站在賠償了著作權(quán)人的全部損害后，由于網(wǎng)絡(luò)用戶經(jīng)濟賠償能力低，不具備大額財產(chǎn)支付能力，視頻分享網(wǎng)站往往難以獲得追償。endprint

“如果期待私人以法為武器保護自身權(quán)利并與邪惡作斗爭，法必須在便宜性、實效性、經(jīng)濟性上對私人具有實踐的魅力”[25]。視頻分享網(wǎng)站在承擔(dān)了全部損害賠償之后，由于網(wǎng)絡(luò)用戶真實身份難以查明，以及查明之后仍難以獲得追償?shù)壤Ь车拇嬖?，?dǎo)致追償?shù)某杀具^高，而獲得的收益極為有限。此外，被追償之后的網(wǎng)絡(luò)用戶極有可能選擇不再接受視頻分享網(wǎng)站提供的服務(wù)，而轉(zhuǎn)投其他網(wǎng)站上傳視頻文件，直接導(dǎo)致該視頻分享網(wǎng)站的信息流量和經(jīng)營收入的減少，甚至出現(xiàn)虧損[26]。如此，追償?shù)母叱杀尽⒌褪找鏄O有可能使得視頻分享網(wǎng)站放棄追償。依據(jù)連帶責(zé)任的基本理論，設(shè)置連帶賠償責(zé)任的目的在于，實現(xiàn)對權(quán)利人受損合法權(quán)益的充分救濟，以及懲罰行為人的侵權(quán)行為。由于追償制度的存在，連帶賠償責(zé)任并不會加重任何侵權(quán)人的賠償數(shù)額，而只是將賠償不能的風(fēng)險在義務(wù)責(zé)任人之間進行分配。若由于實踐中追償困難發(fā)生的幾率較高，且對困難產(chǎn)生可預(yù)期，那么賠償不能便不再是一種風(fēng)險，而是使得連帶責(zé)任在實質(zhì)上異化為加重的自己責(zé)任。故可以認(rèn)定，在視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)間接侵權(quán)案件中，連帶賠償責(zé)任并不是一種公平的責(zé)任分擔(dān)形式。

（二）按份責(zé)任的證立：以原因力為要素

侵權(quán)責(zé)任法中對于安全保障義務(wù)設(shè)置的責(zé)任形式是補充責(zé)任，但對于這一責(zé)任形式，在學(xué)界和實務(wù)界并非不存在爭議。反對補充責(zé)任形式的觀點認(rèn)為，安全保障義務(wù)人“由于沒有盡到合理限度范圍的安全保障義務(wù)就表明了他具有過錯，此種過錯行為與受害人的損害之間也存在相當(dāng)因果關(guān)系，因此該義務(wù)人本身就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，而不能將其本身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給第三人”[27]。基于該安全保障義務(wù)的侵權(quán)違背了自己責(zé)任的原理，責(zé)任人具有一般的可歸責(zé)性，應(yīng)當(dāng)對自己的過錯承擔(dān)最終的責(zé)任份額，而不是由他人來代受[28]。在司法實務(wù)中，針對學(xué)校內(nèi)部發(fā)生的未成年人侵權(quán)案件，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第40條的規(guī)定，學(xué)校未盡到安全保障義務(wù)的，學(xué)校也并非承擔(dān)補充責(zé)任。否定補充責(zé)任形式的做法，是以自己責(zé)任為違反安全保障義務(wù)的責(zé)任形式，并根據(jù)其過錯和原因力確定其理應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。可見，補充責(zé)任并不是違反安全保障義務(wù)所須承擔(dān)的唯一責(zé)任形式，其他責(zé)任形式在具體情況中仍有適用的余地。

當(dāng)?shù)谌饲址杆撕戏?quán)益時，如果安全保障義務(wù)人與直接侵害人在相同的責(zé)任層次上，即具有大致相同的過錯情形，安全保障義務(wù)人的責(zé)任與直接侵權(quán)人的責(zé)任不應(yīng)有明顯的順位關(guān)系，在此情況下，補充責(zé)任的責(zé)任形式并不適用[29]。本文認(rèn)為，在視頻分享網(wǎng)站侵害著作權(quán)的間接侵權(quán)案件中，視頻分享網(wǎng)站負(fù)有在性質(zhì)上屬于安全保障義務(wù)的注意義務(wù)，其所承擔(dān)的違反該注意義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任形式應(yīng)以自己責(zé)任為原則，排除補充責(zé)任的適用，確立按份責(zé)任的責(zé)任形式。一方面，如上所述，在違反安全保障義務(wù)的責(zé)任形式范圍內(nèi)，以自己責(zé)任為基礎(chǔ)的按份責(zé)任存在適用的空間，其并不會與注意義務(wù)性質(zhì)產(chǎn)生矛盾。另一方面，按份責(zé)任免除了連帶責(zé)任形式中由視頻分享網(wǎng)站對直接侵權(quán)人的追償成本，以其侵權(quán)行為與著作權(quán)人損害之間的原因力為判斷原則，由其承擔(dān)由自己過錯所造成的損害，體現(xiàn)出基于公平的要求，不能僅為了使受害人獲得充分的賠償，而課予視頻分享網(wǎng)站自己過錯之外的責(zé)任。且視頻分享網(wǎng)站在追償過程中，承擔(dān)著與受害人向直接侵權(quán)人要求賠償?shù)南嗤L(fēng)險，如此將賠償不能的風(fēng)險強加于視頻分享網(wǎng)站，有違公平原理?？梢?，視頻分享網(wǎng)站承擔(dān)補充責(zé)任存在著理論上的弱點，讓其承擔(dān)按份責(zé)任更為科學(xué)。

五、結(jié) 論

關(guān)于視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)間接侵權(quán)過錯的認(rèn)定，問題聚焦于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款中“知道”是否包含“應(yīng)知”的爭論，鑒于學(xué)界與司法實踐對該問題存在認(rèn)知方面的混亂，本文另辟蹊徑，從視頻分享網(wǎng)站過錯認(rèn)定背后的技術(shù)原理出發(fā)，嘗試得出了如下結(jié)論：

第一，技術(shù)中立論的認(rèn)識，僅是從技術(shù)自然屬性的角度出發(fā)，而忽略了技術(shù)的社會屬性，兼顧技術(shù)的自然屬性和社會屬性，技術(shù)中立論應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)價值論。視頻分享網(wǎng)站的內(nèi)在物質(zhì)結(jié)構(gòu)和符號結(jié)構(gòu)在決定何種信息被編碼、傳輸和如何被編碼、傳輸方面以及在如何被編碼的過程中扮演著解釋和塑造性的角色，所以視頻分享網(wǎng)站體現(xiàn)了設(shè)計者和經(jīng)營者的價值傾向。在技術(shù)價值論的基礎(chǔ)上，對于視頻分享網(wǎng)站在著作權(quán)間接侵權(quán)中“應(yīng)知”的認(rèn)定，應(yīng)包含“過失”的過錯形態(tài)。

第二，以“過失”為視頻分享網(wǎng)站間接侵權(quán)歸責(zé)原則具有必要性，而對過失的認(rèn)定則需以注意義務(wù)為客觀標(biāo)準(zhǔn)。視頻分享網(wǎng)站所承擔(dān)的注意義務(wù)，系安全保障義務(wù)從現(xiàn)實社會公共場所向網(wǎng)絡(luò)空間的自然延伸。對于視頻分享網(wǎng)站注意義務(wù)范圍的設(shè)定，應(yīng)以侵權(quán)結(jié)果預(yù)見義務(wù)為主，強化侵權(quán)責(zé)任法的侵權(quán)預(yù)防功能；對于視頻分享網(wǎng)站注意義務(wù)程度的考量，應(yīng)根據(jù)具體情況區(qū)分設(shè)置一般注意義務(wù)和較高注意義務(wù)，如此可做到不因注意義務(wù)的設(shè)置過重而影響視頻分享網(wǎng)站經(jīng)營的積極性。

第三，關(guān)于視頻分享網(wǎng)站承擔(dān)的過錯責(zé)任形式，應(yīng)根據(jù)其所負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)的性質(zhì)予以認(rèn)定。依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，違反安全保障義務(wù)應(yīng)承擔(dān)補充責(zé)任，但補充責(zé)任本身存在理論支撐方面的弱點，且將其適用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域，在實踐操作中存在追償成本過高的困境?；貧w自己責(zé)任的理論原點，以按份責(zé)任為視頻分享網(wǎng)站在著作權(quán)間接侵權(quán)中的責(zé)任形式，可以減輕因承擔(dān)賠償不能風(fēng)險所增加的負(fù)擔(dān)，且符合社會公平的要求。ML

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