■ 李顯冬/朱 茜/張雨嫣

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

0 引言

在計劃經(jīng)濟時期，我國礦業(yè)權(quán)制度長期付之闕如。1986年《礦產(chǎn)資源法》的出臺，標(biāo)志著新中國礦業(yè)權(quán)法律體系的初步建立。隨著經(jīng)濟高速發(fā)展，礦產(chǎn)資源需求逐步增大[1]，資金和技術(shù)的缺乏是制約我國礦產(chǎn)資源開發(fā)利用的因素之一。在經(jīng)濟全球化的今天和國家“一帶一路”倡議引導(dǎo)下，中國礦產(chǎn)資源開發(fā)利用實行“立足國內(nèi)，面向世界，互通有無，確保安全”的兩個資源、兩個市場戰(zhàn)略，努力實現(xiàn)礦產(chǎn)資源全球配置[2]。對礦業(yè)權(quán)制度的法律屬性本質(zhì)的認(rèn)識，無疑有助于正確理解礦業(yè)權(quán)制度的實質(zhì)，有利于資源的市場配置[3]。羅賓斯總結(jié)了許多經(jīng)濟學(xué)家關(guān)于經(jīng)濟學(xué)概念的共同實質(zhì)，在《論經(jīng)濟科學(xué)的性質(zhì)與意義》一文中，提出其經(jīng)典的經(jīng)濟學(xué)定義：經(jīng)濟科學(xué)的意義并不在于解決如何選擇的問題,而是在于清楚不同選擇之間的區(qū)別[4]。本文即從法學(xué)對礦業(yè)權(quán)經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)的公法與私法規(guī)制的不同，來探討兩種不同選擇間的區(qū)別，特別是其相互的演化與揚棄。

1 礦業(yè)權(quán)法律關(guān)系公法屬性理論之規(guī)范依據(jù)

1.1 我國憲法對礦產(chǎn)資源等自然資源所有權(quán)的法律屬性有明文規(guī)定

1.1.1 我國《憲法》第九條明文規(guī)定了自然資源歸國家所有

我國《憲法》規(guī)定自然資源歸國家所有，鑒于國家行使的管理權(quán)能是公民讓渡出來的，由國家機關(guān)代表國家行使的對自然資源的管理權(quán)，其本質(zhì)上是一種公法意義上的權(quán)力[5]。此憲法上的公法權(quán)能決定了國家作為自然資源的主權(quán)者，應(yīng)當(dāng)為全體人民的利益行使該權(quán)力，當(dāng)市場失靈時，國家自然可以直接依據(jù)法律的規(guī)定對自然資源進行宏觀調(diào)控，以保證自然資源的合理利用[6]。

1.1.2 大陸法系有所謂“公法”與“私法”劃分

私法強調(diào)意思自治，而公法強調(diào)國家權(quán)力的行使旨在維護公共利益[7]。憲法的規(guī)定無疑是公法規(guī)定。普通法國家通常將道德視為“最后手段原則”；而德國學(xué)界則普遍認(rèn)為憲法原則才是最后手段，并認(rèn)為所謂“最后手段原則”應(yīng)可從憲法條文中和國際公約中推導(dǎo)出來[8]。同理，《憲法》所規(guī)定的自然資源國家所有權(quán)理應(yīng)屬于憲法上的所有權(quán)，國家對作為國家基本構(gòu)成要素的土地所稟賦的自然資源，享有公法意義上的所有權(quán)即主權(quán)。

1.2 國際法對自然資源的永久主權(quán)已成共識

1962年聯(lián)大通過了《自然資源永久主權(quán)宣言》，明確了各國對本國自然資源的享有，確立了自然資源永久主權(quán)原則。該原則被引入一系列國際法文件，發(fā)展成為習(xí)慣國際法規(guī)范。據(jù)此，國家作為主權(quán)者就享有自然資源的所有權(quán)，有權(quán)力防御其他國家對本國礦產(chǎn)資源的侵略，實現(xiàn)對自然資源的有效保護[9]。

綜上所述，我國《憲法》和《國際法》都明確了自然資源所有權(quán)的公法屬性，礦產(chǎn)資源是自然資源的重要組成部分，礦業(yè)權(quán)法律關(guān)系無疑亦具有公法屬性。

2 礦產(chǎn)資源之“公法的私法化”是世界潮流

2.1 單一行政手段的計劃經(jīng)濟難以適應(yīng)礦產(chǎn)資源開發(fā)利用的需要

我國曾長期實行計劃經(jīng)濟，排斥商品經(jīng)濟和市場機制，單純用行政手段來管理經(jīng)濟[10]。當(dāng)時，礦產(chǎn)資源由國家統(tǒng)一開發(fā)和管理，行政授權(quán)無償取得，禁止礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)。用行政權(quán)力配置礦產(chǎn)資源，不但助長資源浪費，也難以避免環(huán)境污染[11]。

2.2 礦產(chǎn)資源開發(fā)市場化改革引發(fā)了“公法私法化”的進程

大陸法系的法律分類中，私法調(diào)整市場經(jīng)濟活動，公法則規(guī)制國家公權(quán)力的活動。然而，國家干預(yù)漸成某種排除個人自由選擇的力量，故而私法手段再次被引入公法關(guān)系之中來實現(xiàn)國家的社會公共管理職能，這一過程被稱之為“公法的私法化”[12]。

“公法私法化”即國家在公共行政管理過程中突破公私法界限，將私法手段引入公法領(lǐng)域?！肮ㄋ椒ɑ钡某绷?，使體現(xiàn)市場規(guī)律的自由競爭被引進公共事務(wù)的管理過程，市場對資源配置的決定性作用得以充分發(fā)揮[13]。新中國的礦業(yè)權(quán)制度隨著“公法私法化”的進程，隨著《礦產(chǎn)資源法》的頒行從單一的公法規(guī)制轉(zhuǎn)變?yōu)楣椒p重規(guī)制。

2.3 礦業(yè)經(jīng)濟體制改革衍生出礦業(yè)權(quán)等諸多“資源用益物權(quán)”

優(yōu)化資源配置，保護礦產(chǎn)資源，實現(xiàn)國家礦產(chǎn)資源所有者權(quán)益，市場經(jīng)濟體制改革將礦產(chǎn)資源的單一政府調(diào)控模式，引向政府行政調(diào)控和市場調(diào)節(jié)相結(jié)合模式，依據(jù)市場供求規(guī)律且運用市場機制來實現(xiàn)對礦產(chǎn)資源的調(diào)控[14]。國家運用私法手段完成公共資源的管理，將私法的契約自由、意思自治運用到國家行政職權(quán)的行使過程中，形成了礦業(yè)權(quán)有償出讓制度。國家通過礦業(yè)權(quán)有償出讓使礦產(chǎn)資源進入商品市場，使其作為一項特殊的商品進行流通[15]，進而使得礦產(chǎn)資源國家所有權(quán)衍生出了以資源實際利用者為主體、以對資源物的合理利用為內(nèi)容的私權(quán)[16]，這種對自然資源占有、使用、收益和處分的權(quán)利被經(jīng)濟法學(xué)家稱之為“自然資源利用權(quán)”，亦即我國《物權(quán)法》規(guī)定于用益物權(quán)的一系列他物權(quán)[17]。如此法律實施的構(gòu)成即礦產(chǎn)資源開發(fā)管理中的“公法的私法化”。

3 礦業(yè)權(quán)制度可以理解為“行政許可加合同”

礦業(yè)權(quán)的取得采用行政許可方式[18]，但引入合同方式表達雙方的權(quán)利義務(wù)[19]，礦業(yè)權(quán)制度因此被稱之為“行政許可加合同”，經(jīng)濟學(xué)界亦認(rèn)為礦產(chǎn)資源產(chǎn)權(quán)是由所有權(quán)和礦業(yè)權(quán)等權(quán)利組成的一組權(quán)利束[20]。行政許可解決經(jīng)濟管制問題[21]，合同則涉及商品經(jīng)濟中的契約自由問題。

3.1 礦業(yè)權(quán)中的“行政許可”本質(zhì)上應(yīng)為“普遍禁止的解除”

3.1.1 礦產(chǎn)資源的開發(fā)利用為涉及國家安全與公共利益的重大公法事項

礦產(chǎn)資源的勘探開發(fā)涉及國家安全與公共利益，故許多國家對其開發(fā)利用嚴(yán)格管控。此種嚴(yán)格的行政許可，只有行政相對人滿足法律規(guī)定的條件時才被允許[22]。我國礦業(yè)權(quán)的審批，即為典型的行政許可[23]。

市場經(jīng)濟的發(fā)展使我國在自然資源全民所有和集體所有的基礎(chǔ)上，逐步于土地、林地、礦產(chǎn)等諸領(lǐng)域推動所有權(quán)和占有、使用、收益權(quán)分離，進而形成不同層級政府對各種自然資源的實際占有和收益權(quán)，形成一個復(fù)雜的自然資源資產(chǎn)管理體系。當(dāng)前，探礦權(quán)由國家、省兩級管理，采礦權(quán)則是國家、省、市、縣四級管理，按照相應(yīng)的資源種類及規(guī)模區(qū)分中央和地方的權(quán)限[24]。

3.1.2“解禁說”詮釋了礦產(chǎn)資源開發(fā)須以最大多數(shù)人最長遠的最大利益為轉(zhuǎn)移

關(guān)于行政許可的屬性，最具代表性的為“賦權(quán)說”和“解禁說”。

“賦權(quán)說”認(rèn)為行政許可是行政機關(guān)賦予相對人法律權(quán)利和資格的行為，然而行政許可中所“許可”行使的權(quán)利，都是由法律業(yè)已明定的權(quán)利，行政機關(guān)核發(fā)許可證的行政行為不可能自行賦予相對人以權(quán)利，只是依法審查申請人是否具備法律所規(guī)定的條件，從而決定是否許可?？梢?，將行政機關(guān)的行政許可行為詮釋為“賦權(quán)”行為，法理邏輯不通[25]。

“解禁說”則認(rèn)為，行政許可是對一般禁止行為的解除，是自由的恢復(fù)而并非權(quán)利的授予[26]。“解禁說”堅持，相對人所獲權(quán)利是固有的而非行政機關(guān)所賦予，僅僅是法律對這種權(quán)利的行使附加了一般禁止性的限制。鑒于該權(quán)利的行使具有雙重性：一方面具有潛在的危險性，如果不加以限制，可能會對公共利益造成損害；另一方面，這種被限制或禁止的行為又會給社會和個人帶來好處，因此，該限制和禁止應(yīng)該在一定的條件下得以解除[27]。此即對法律禁止情形的例外解禁[28]。

自然界是人類全面發(fā)展的現(xiàn)實基礎(chǔ)[29]，礦產(chǎn)資源作為自然界的重要組成部分，其開發(fā)和利用關(guān)系到人類的根本利益，所以原則上要對其實行普遍的禁止。但如果完全不進行資源的開發(fā)利用，也難以滿足人類社會發(fā)展的客觀需求。因此，國家才允許有條件地對礦產(chǎn)資源進行開發(fā)，而這個條件就是為了實現(xiàn)中國最大多數(shù)人最長遠的最大利益。故可見，“解禁說”語境下的礦業(yè)權(quán)制度中行政許可的本質(zhì)就是：在普遍禁止的原則下，為實現(xiàn)中國最大多數(shù)人最長遠的最大利益才可將禁止予以解除，此即對礦業(yè)權(quán)人本來應(yīng)享有的合法權(quán)利所進行的一種恢復(fù)。

3.1.3 行政許可“解禁說”解讀了中央領(lǐng)導(dǎo)一再重申的科學(xué)發(fā)展觀

人的全面發(fā)展是經(jīng)濟社會發(fā)展的根本目的[30]。礦產(chǎn)資源的開發(fā)利用要求我們從人類可持續(xù)發(fā)展的長遠利益出發(fā)，追求發(fā)展的可持續(xù)性，不僅要實現(xiàn)當(dāng)代人自身的發(fā)展，而且也要實現(xiàn)未來世代人的發(fā)展[31]。因此，國家需要在平衡當(dāng)前利益和長遠利益、私人利益和公共利益的前提條件下，對具備法律規(guī)定的資格和條件的相對人進行一般禁止的解除。用“解禁說”來解釋礦業(yè)權(quán)制度中的行政許可，有利于行政權(quán)力的控制和礦業(yè)權(quán)人合法權(quán)益的保障，同時也符合中央一再倡導(dǎo)的“以人為本”的科學(xué)發(fā)展觀的要求。

3.2 礦業(yè)權(quán)制度中的合同體現(xiàn)著自然資源市場交換規(guī)則

3.2.1 礦產(chǎn)資源等公共資源的市場配置有利于經(jīng)濟效益的最大化

使市場在資源配置中起決定性作用和更好地發(fā)揮政府作用，是黨的十八屆三中全會提出的一個重大理論創(chuàng)新觀點，是指導(dǎo)經(jīng)濟體制改革的基本原則[32]。這無疑是因為，自愿的市場交易會產(chǎn)生消費者剩余和生產(chǎn)者剩余，二者相加即是此次交易對社會產(chǎn)生的福祉，可見，在一定范圍內(nèi)，私益和公益具有一致性，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)尊重契約自由。只有當(dāng)存在某種因素使得私益與公益背道而馳時，公權(quán)力才具備了介入的正當(dāng)性基礎(chǔ)[33]。因此，只有當(dāng)契約自由完全背離契約正義而走向形式正義的泥沼時，才允許通過實質(zhì)正義理念對契約自由進行規(guī)制，進而通過國家干預(yù)的手段實現(xiàn)契約自由與正義的合體[34]。

3.2.2 市場配置必須體現(xiàn)平等、自愿、等價有償、公平和誠實信用諸民法基本原則

通過行政許可的方式取得礦業(yè)權(quán)，并不意味著礦業(yè)權(quán)就是行政法上的特許權(quán)[18]。民事主體可以依據(jù)意思自治和契約自由原則通過礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押、合作開發(fā)等方式實現(xiàn)收益，因此礦業(yè)權(quán)無疑是一種民事財產(chǎn)權(quán)利。與一般用益物權(quán)的權(quán)利取得方式不同，自然資源所有權(quán)的取得須經(jīng)國家的行政許可，按照相關(guān)特別法和行政許可法而獲得，實際上，從權(quán)利的權(quán)能來看，兩者的占有、使用、收益等權(quán)能均存在共同性，都是在民法的制度規(guī)則基礎(chǔ)上所進行的利用和交易[35]。

因此，礦業(yè)權(quán)制度中的合同應(yīng)當(dāng)在體現(xiàn)平等自愿等民法基本原則的基礎(chǔ)上來配置資源，以實現(xiàn)經(jīng)濟效益的最大化。我國的《礦產(chǎn)資源法》較多地突出了礦業(yè)權(quán)人的公法義務(wù)，而不注意兼顧其民事財產(chǎn)權(quán)屬性，自然不利于對礦業(yè)權(quán)進行私法上的有效保護。

4 經(jīng)濟管制與契約自由是礦業(yè)權(quán)制度改革的永恒主題

4.1 礦業(yè)權(quán)市場配置要囿于正當(dāng)程序界定的社會公共

利益之“籬笆墻”

公法規(guī)范為礦業(yè)權(quán)的市場配置構(gòu)筑了“不應(yīng)得為”[36]之法律邊界。我國曾長期實行計劃經(jīng)濟，故強調(diào)私法自治和契約自由原則就有特別重要的意義；但政府的宏觀調(diào)控和對意思自治原則的適當(dāng)限制也是不可或缺的。在缺乏私法傳統(tǒng)的我國，應(yīng)當(dāng)強調(diào)契約自由和國家適度干預(yù)的平衡，從而達到效率與公平的統(tǒng)一[37]。一方面，必須以國家強制力對礦產(chǎn)資源的開發(fā)予以干預(yù)，通過公法規(guī)范并以行政許可等方式對礦業(yè)權(quán)進行管理；另一方面，礦業(yè)權(quán)作為民事財產(chǎn)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在公法規(guī)范為契約自由構(gòu)筑的“籬笆墻”之內(nèi)，充分尊重當(dāng)事人的意思自治和契約自由，減少公權(quán)對私權(quán)的干預(yù)，采用“出禮才入刑”[38]，“凡是不違法的即合法的”負面清單調(diào)整方法，才能有效地通過市場配置資源，使市場能夠按照規(guī)律更加科學(xué)高效地配置資源。

4.2 礦業(yè)權(quán)市場配置須以最大多數(shù)人最長遠的最大利益為轉(zhuǎn)移

社會公共利益的價值重在經(jīng)濟性，在于促進國民經(jīng)濟的整體效益和經(jīng)濟安全,旨在實現(xiàn)社會的可持續(xù)發(fā)展?！半S著我國公益危機的凸顯，保護社會公共利益成為法學(xué)界廣為關(guān)注的熱點話題”[39]，為維護公共利益，市場配置不能越過基于正當(dāng)程序界定的社會公共利益之“籬笆墻”。

所謂社會公共利益是指社會共同體不特定多數(shù)人的共同的正當(dāng)利益，相對于“國家利益”“集體利益”和“個人利益”而言,其價值在于主體的廣泛性，不僅包括范圍上的“廣大”，也包括時間上的“廣大”。市場配置有利于經(jīng)濟利益的調(diào)整，但不論是引進技術(shù)或資金，還是規(guī)避風(fēng)險而提高投資效益，礦業(yè)權(quán)的市場配置均須依法進行，并最終實現(xiàn)中國最大多數(shù)人的最長遠的最大利益。

總而言之，正是市場化的改革促進了“公法私法化”的進程，才使得礦業(yè)權(quán)從單一的公法規(guī)制轉(zhuǎn)變?yōu)楣椒p重規(guī)制，由此，礦業(yè)權(quán)形成了獨特的法律實施路徑，即“行政許可加合同”，其中，經(jīng)濟管制與契約自由的平衡問題乃是礦業(yè)權(quán)法律屬性的本質(zhì)問題。故此，礦業(yè)權(quán)經(jīng)濟管制與契約自由利益平衡的界限，就在于是否符合占全中國最大多數(shù)人的最長遠的最大利益。

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