摘 要：對違法所得的準確界定有利于實現(xiàn)刑事訴訟保護和恢復法益的目的，違法所得在定罪量刑和刑罰執(zhí)行方面發(fā)揮著重要作用，而被告人實現(xiàn)再社會化也有賴于對違法所得的妥善處置。

關鍵詞：違法所得；法益恢復；實踐意義

當前司法實踐中，特別是在辦理財產(chǎn)類犯罪案件過程中，司法機關經(jīng)常涉及到對被告人的違法所得進行認定和處置的問題。在正確認定違法所得的基礎上，公安機關、檢察機關或者審判機關應當依法將涉案違法所得進行追繳、責令退賠以及返還被害人，并根據(jù)違法所得體現(xiàn)出的被告人行為危害性和主觀惡性程度做出適當裁判。因此，違法所得的界定和違法所得在司法實踐中的意義重大。此類問題涉及到犯罪嫌疑人的合法權利保護、被害人受侵害法益的彌補以及司法機關的司法規(guī)范性和正當性問題，因此值得我們在實體法視角和程序法視角對其加以深入研究。本文將從對違法所得的理解與認定，違法所得的法律特征以及違法所得在定罪量刑和刑罰執(zhí)行等方面進行分析，并整合相關法律和司法解釋，為實踐問題提供一些有益思考。

一、違法所得的定義

根據(jù)我國刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還。從由此可見，法條只給出了一個概括的規(guī)定，即違法所得的主體是“犯罪分子”，這種所得具有“違法性”，以及違法所得的對象為“財物”，對違法所得的法定處理方式是“追繳”、“責令退賠”以及“返還”。

對于“違法所得”的定義，有觀點認為，違法所得有廣義和狹義之分，廣義上的違法所得，不僅包括通過違法犯罪行為獲得的財物，也包括這些財物可能發(fā)生的天然孳息、法定孳息以及利用該財物而經(jīng)營所獲得的財產(chǎn)性利益，狹義上的違法所得特指違法犯罪直接取得的財物，通過這種違法所得的增值和經(jīng)營而獲得的利益則應稱之為違法收益[1]；有觀點認為，刑事違法所得，是指犯罪行為人因犯罪行為而獲得的經(jīng)濟性利益的增長[2]；也有觀點認為，違法所得是違法行為的產(chǎn)物，違反法律法規(guī)但尚未構成犯罪的一般違法行為而獲得的財物稱為違法所得[3]。

上述觀點對違法所得的理解都具有一定的合理性：首先，區(qū)分違法所得與違法所得產(chǎn)生的收益是有必要的，因為違法所得直接與違法行為相關聯(lián)，本身具有刑事違法性，對違法所得采取必要的強制性措施是于法有據(jù)的，而對于違法所得產(chǎn)生的收益來說，既包括通過違法行為對違法所得的增值，也包括通過合法行為對違法所得的增值，對此二者的處理不可同一而論，特別是對于后者來說，還要考慮到善意取得以及違法所得與犯罪嫌疑人合法財產(chǎn)混同等問題；其次，違法所得的對象必須具有經(jīng)濟性或稱財產(chǎn)性，這與法條中所述的“財物”是相當?shù)?，對于違法取得的非財產(chǎn)性利益，如資格、身份和非財產(chǎn)性的競爭優(yōu)勢等，則不再此列，這也符合法規(guī)范的可預測性要求；第三，基于“法院定罪原則”，非經(jīng)人民法院依法判決，不得確定任何人有罪，違法所得的認定上也要符合這一原則，因為對于違法所得及其收益的審前返還而言，是在未經(jīng)法院判決確定有罪的情況下，為彌補受損法益或防止法益侵害的擴大而先期將涉案財產(chǎn)予以追繳沒收，這就決定了違法所得的來源行為是違法行為而非犯罪行為，違法所得的性質(zhì)是刑事上的違法性，對于經(jīng)法院依法查證屬實進而判決確定有罪之下的涉案財產(chǎn)，應當稱之為贓款贓物。

二、違法所得的法律特征

1.違法所得的主體是犯罪分子

犯罪分子這一概念，既包含法律意義，也包含政治意義。從法律意義角度上說，犯罪分子是實施了犯罪行為，違反刑事法律規(guī)范，應當承擔刑事責任的人。就這個角度而言，似乎和前述違法所得的來源行為在于違法行為而非犯罪行為的表述有所出入。但是，我們應當看到犯罪分子所包含的政治意義，同時應當結合刑法第六十四條的具體語境，將犯罪分子作實質(zhì)意義的理解，即實施危害社會行為，破壞刑法所保護的社會主義法秩序的人。并且，從歷史解釋的角度考慮，我國刑法草案第22稿中曾有一款規(guī)定：“犯罪分子如果有違法所得，在判處刑罰的時候，應當予以追繳?！盵4]可見，在定稿中之所以刪掉“在判處刑罰的時候”的表述，立法者正是意識到，追繳違法所得在定罪量刑之前就有必要進行，而對于違法所得的主體犯罪分子而言，未必是經(jīng)法院判決有罪的人，此處的犯罪分子從政治意義上理解更為恰當。

2.違法所得的性質(zhì)是刑事違法性

實際上，違法所得這一概念廣泛存在于民事法律、刑事法律和行政法律當中，在我國刑法第六十四條中所表述的“違法所得”，特指刑事法律中的違法所得。違法所得的刑事違法性，具體是指行為人違反了刑法典、單行刑法及附屬刑法之規(guī)定，行為人的行為存在著侵害刑法所保護法益的風險。違法所得的刑事違法性也決定了違法所得的來源行為是違法行為而非犯罪行為，如前文所述，嚴格意義上的犯罪行為必須是經(jīng)過人民法院判決確定有罪的行為，如果將違法行為和犯罪行為等同視之，則違法所得及其收益的審前返還制度就失去了合法性根據(jù)，因為未經(jīng)定罪的情況下司法機關無權處置涉案的違法所得及其收益，而一旦司法機關只能經(jīng)過定罪之后才獲得此種處置權力，必將導致對財產(chǎn)法益保護的滯后性，不利于刑法恢復受侵害法益的目的。所以，審前返還程序主要針對的是未經(jīng)定罪的行為人的違法所得及其收益，這與現(xiàn)代刑事訴訟理念是并行不悖的，與法院審判權沒有直接的沖突。

3.違法所得的對象是財物

刑法理論上和實踐中對于“財物”的理解紛繁多樣，主流觀點認為，財物不但包括具有可占有性和可支配性的有體物，也應當包括“財物”文義射程之內(nèi)的財產(chǎn)性利益。對于這種財物而言，如前文所述，有必要區(qū)分直接從違法行為中獲利的違法所得與在違法所得基礎上產(chǎn)生的收益①。對于違法所得的收益是否應當進入審前返還程序而言，實踐中有兩種不同的傾向：一種意見認為對此類收益應當采取與違法所得同樣的處理方式，即予以追繳、沒收或返還，原因在于這種做法符合“不得使任何人從犯罪中獲益的原則”，而在德國刑法理論中，也將違法所得的收益作為“擴大追繳的客體”，即所有被認為是違法行為所得之物，包括因出讓該所得無所獲得的利益和補償，均屬于違法收益，例如將非法獲取的房屋用于出租并收取的租金[5]，應當納入審前返還程序進行處置；另一種意見認為要審查違法所得增值手段的合法性，如果違法所得增值是通過合法的投資、經(jīng)營或其他合法方式獲得的，例如投資股票證券等，則不應當進入審前返還程序，而如果違法所得增值是通過非法行為獲得的，則顯然可以認定其違法性，將其認定為違法所得。實踐中，支持第一種意見的占大多數(shù)，盡管該意見存在違背“存疑有利于被告人”之嫌，但是我們不能否認其合理性：一方面，為了彌補法益侵害和實現(xiàn)犯罪預防，法律上存在追繳這部分違法收益的正當性事由；另一方面，司法實踐的具體處理上，對于有爭議的違法收益，可以征詢權利人的意見，這樣既有利于保護行為人的合法權益，也有利于考察行為人的態(tài)度，便于量刑情節(jié)的考量。endprint

4.違法所得的法定處理方式是追繳、責令退賠以及返還

其中，基于法益保護需要，1987年最高法《關于被告人親屬主動為被告人退繳贓款應如何處理的批復》中規(guī)定，對于被告人親屬自愿代為退賠的，也視為被告人主動退賠，可以對被告人酌情從寬處理。從正確認定被告人責任和有利于被告人再社會化的角度考慮，被告人積極主動將違法所得退賠、返還的，應當在刑罰裁量和刑罰執(zhí)行中予以充分考慮，確保被告人真正地認識到自身違法行為的危害性，發(fā)揮刑罰一般預防和特殊預防的作用。

三、違法所得在司法實踐中的意義

1.違法所得在定罪量刑中的意義

首先，違法所得能夠體現(xiàn)被告人的實際犯罪數(shù)額。違法所得和刑事審判中據(jù)以定罪量刑的犯罪數(shù)額有著千絲萬縷的聯(lián)系。廣義上的違法所得也包括了違法所得衍生出的違法收益，而犯罪數(shù)額的認定會根據(jù)被告人返還或者退賠被害人的數(shù)額在違法所得數(shù)額上進行調(diào)整，二者的區(qū)別就在于犯罪數(shù)額是被告人對被害人造成的直接損失，據(jù)此能夠直接衡量被告人行為的社會危害性，而違法所得是更側(cè)重于體現(xiàn)被告人的人身危險性或再犯可能性等方面。因此，違法所得的概念中包含了犯罪數(shù)額，同時這也說明了違法所得也能比較清晰地體現(xiàn)被告人的行為違法性程度。特別是對于刑法中規(guī)定“數(shù)額較大”才構成犯罪的數(shù)額犯，以及規(guī)定了“數(shù)額巨大”或者“數(shù)額特別巨大”等量刑情節(jié)的罪名來說，違法所得直接影響著犯罪數(shù)額的認定，這對于認定被告人刑事責任具有重要意義。

其次，違法所得能夠體現(xiàn)被告人的非法占有目的。被告人的主觀動機和目的需要客觀證據(jù)進行驗證。違法所得正是檢驗被告人主觀上是否有犯意以及主觀惡性大小的重要標尺。在被告人非法占有目的的司法認定上，違法所得的數(shù)額多少、違法所得的獲取方式以及違法所得的具體用途，均會納入到審判機關的考量之中。

2.違法所得在刑罰執(zhí)行中的意義

在審判機關定罪判刑之后，被告人對違法所得的處理方式依然直接影響著刑罰的執(zhí)行。根據(jù)2012年最高法《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》，減刑、假釋的法定條件之一“確有悔改表現(xiàn)”是指同時具備四個方面情形：認罪悔罪；認真遵守法律法規(guī)及監(jiān)規(guī)，接受教育改造；積極參加思想、文化、職業(yè)、技術教育；積極參加勞動，努力完成勞動任務。而“罪犯積極執(zhí)行財產(chǎn)刑和履行附帶民事賠償義務的”，可視為有認罪悔罪表現(xiàn)，在減刑、假釋時可以從寬掌握；“確有執(zhí)行能力而不執(zhí)行、不履行的，在減刑、假釋時應當從嚴掌握”，這表明了被告人在服刑期間，只要有積極退賠損失、執(zhí)行財產(chǎn)刑等自愿主動處置違法所得行為的，可以在減刑、假釋中得到從寬處理。因為被告人自愿主動處置違法所得的行為，體現(xiàn)了被告人對受損害法益的積極彌補和自身人身危險性的降低，同時也了聯(lián)接被害人獲得經(jīng)濟賠償與被告人爭取從寬處理兩種現(xiàn)實訴求，由此可以緩解被告人和被害人的沖突關系，最終有利于被告人的再社會化過程。相反地，如果被告人確有能力而拒不履行處置違法所得的法定義務，只能說明其可譴責性依然沒有降低，其已通過自己的行為表現(xiàn)出缺乏對法規(guī)范的忠誠和對自身改造的愿望[6]，這在刑罰的執(zhí)行中也勢必會成為執(zhí)行機關從嚴處理的依據(jù)。

四、結語

值得注意的是，此處所指的違法所得產(chǎn)生的收益特指違法所得在行為人的支配下所產(chǎn)生的收益，應當與違法所得被公安機關、檢察機關或者法院控制后所產(chǎn)生的孳息相區(qū)分，前者涉及的是收益產(chǎn)生的合法性問題，后者可直接歸屬于違法所得范疇。

參考文獻：

[1]時延安，劉偉.“違法所得和違法收益的界定”.《中國檢察官》2007年第2期.

[2]劉清生.“論刑事違法所得的認定與追繳”，《湖南社會科學》，2009年第2期.

[3]梁玉霞，何正華.“違法所得探析”.《人民檢察》，2005年6月.

[4]高銘暄.《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》.北京大學出版社，2012年版.

[5][德]漢斯·海因里?！ひ惪?，托馬斯·魏根特.《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯.中國法制出版社，2001年版.

[6]馮軍.“論刑法中的‘責任概念”.《比較刑法研究》，2007年12月.

作者簡介：

吳偉（1989.11.12～），壯族，昆明理工大學法學院刑法學碩士研究生，云南省文山市人民檢察院四級檢察官，曾獲“云南省第四屆十佳公訴人”榮譽稱號，立個人三等功一次。endprint