朱青

在刑法領域中相對于作為犯罪，不作為犯罪因其消極性、隱蔽性、依附性而不為人關(guān)注，然而這卻被稱為“最難且未令人滿意地解決的難題”[1]，不作為犯罪是指行為人負有法律要求積極行為的特定作為義務，能夠?qū)嵤┒粚嵤┰摿x務因而構(gòu)成犯罪的行為。作為義務是不作為犯罪的核心內(nèi)容，不作為犯之所以受到處罰，其根本原因是不履行某種義務將會產(chǎn)生與作為犯相同的較大社會危害。刑法理論上認為不作為犯罪的作為義務主要有法律規(guī)定，職務或業(yè)務要求，法律行為和先行行為。

一、不作為犯罪之義務來源的先行行為是否限于違法行為

先行行為成為不作為犯罪的義務來源在國內(nèi)外學界已經(jīng)得到了廣泛認可，一般是指行為人自己的行為使刑法所保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)時，行為人負有排除危險或者防止危害結(jié)果發(fā)生的行為。雖然不作為犯罪的作為義務未被我國刑法明文規(guī)定，但先行行為所產(chǎn)生的作為義務是不作為特定義務之一在刑法理論上是被認可的。先行行為之所以被認為是作為義務的根據(jù)，是因為由于行為人自己的行為將可能使產(chǎn)生危害結(jié)果的危險狀態(tài)存在，并在道理上社會期待這種防止危害的發(fā)生。對于先行行為性質(zhì)的界定在刑法理論上存在爭議，先行行為僅限于違法行為是刑法通說較為認可的。對這一問題，筆者將從分兩個小問題探討。

（一）先行行為是否包括犯罪行為

關(guān)于先行行為是否包括犯罪行為存在“肯定論”和“否定論”之爭，筆者認為該爭論是沒有認清實質(zhì)，不能一概否定或者肯定將犯罪行為作為先行行為，但必須明確先行行為的性質(zhì)，否則就會違反禁止重復評價原則，出現(xiàn)一行為變數(shù)行為的情形。

（二）先行行為是否可以是合法行為

一般認為，先行行為應當是違法行為而不包括合法行為，但筆者認為，之所以先行行為被認為是不作為義務的來源，并非因為先行行為本身是否具有違法性，而是刑法所保護的社會關(guān)系因該行為而處于危險之中。違法行為可能會產(chǎn)生危險狀態(tài)，合法行為同樣也可能會產(chǎn)生危險狀態(tài)。因此，先行行為不應該僅限于違法行為，而應當包括合法行為。合法行為是指符合法律要求的行為。

二、重大道德義務可否上升為作為義務來源

刑法理論的通說認為道德義務不能被認為是不作為犯罪作為義務的來源，因為道德義務不屬于刑法的調(diào)整范圍，將道德義務納入不作為犯罪作為義務的來源，會擴大刑法的處罰范圍，同時也違背了刑法的罪刑法定原則。有的學者將道德義務區(qū)分為純粹的道德義務和上升為法律義務的道德義務，道德義務和法律義務被認為往往是緊密地聯(lián)系在一起的，只有純粹的道德義務才不發(fā)生不作為犯罪的問題。也有的學者認為“在一般場合下，刑法所保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)，只要不是在場的人的行為所引起的，它就不會被刑法要求去履行排除和采取措施避免危險的義務；但是在特定的場合、關(guān)系和條件下，則會被刑法要求去履行這種義務，在不損害自己較大利益且有能力履行的基礎上，它不履行這種刑法要求的義務造成嚴重后果的，也被認為是犯罪的不作為?！盵2]當然，這里所說的重大道德義務區(qū)別于一般的道德義務，要成為重大且構(gòu)成義務必須符合以下幾個條件：首先須有危險狀態(tài)存在且緊迫，其次履行義務需可能，再是履行義務人或者第三人沒有處在顯著危險中且履行義務不違反其它重要義務。這里的“沒有顯著危險”是指通過社會上一般人的評價行為人自身或者第三人不會因?qū)嵤┲卮蟮赖铝x務所要求的行為而置于危險境地，或者造成顯著傷害?！捌渌匾x務”是指對行為人而言不能違背或即使違背也不可能造成行為人重傷、死亡或其它重大合法權(quán)益損失的危險的義務。這里牽扯到一個法益衡量的問題，即能不能犧牲一個人的健康、生命或重要義務去救助其他人的生命？“法不強人所難”的刑法格言的含義是法律不能要求行為人去實施不可能實施的行為，也不能禁止行為人實施無法避免的行為。最后未履行作為義務的行為造成了嚴重的后果。這里所說的后果通常是指重傷、死亡后果或造成國家、集體財產(chǎn)特別嚴重的后果。

三、不作為因果關(guān)系的理論基礎

不作為犯罪的因果關(guān)系，是指存在于不作為與它所引起的危害結(jié)果之間的一種內(nèi)在的、本質(zhì)的、合乎規(guī)律的引起和被引起的關(guān)系。不作為犯罪，由于行為人的行為表現(xiàn)為消極地不去實施某種有義務實施的行為，從外表上看，有時是人體的消極靜止，因而容易造成一種假象，認為不作為犯罪中不存在因果關(guān)系。由于不作為犯罪的因果關(guān)系對于追究犯罪、正確定罪量刑有著極其重要的意義，國內(nèi)學術(shù)界通常認為大多數(shù)不作為犯罪中，危害結(jié)果的出現(xiàn)并不是由不作為的危害行為引起的，而是由個別現(xiàn)象引起的，這種現(xiàn)象可能是行為人自己先前的行為，也可能是某種自然或機械的力量。不作為犯罪的因果關(guān)系并不限于因客觀存在和事實而發(fā)生，也基于法律規(guī)定而發(fā)生的。

筆者認為，我們在研究不作為犯的因果關(guān)系時，首先必須明確的是不作為犯罪因果關(guān)系并非物理上的因果關(guān)系，而是有社會意義的法律概念，是規(guī)范的因果關(guān)系。其次，必須在辯證唯物主義原理作指導的基礎上，肯定不作為和危害結(jié)果之間是客觀存在著因果關(guān)系的。刑法意義上的不作為不是單單的“無”，而是不實施法律上所期待的一定行為而導致了危害結(jié)果的發(fā)生，侵害了法益，引起了外界變動。侵害法益或引起外界變動也可以由身體靜止的行為引起。因此，不作為的行為性或不作為亦能侵害法益、引起外界變動的特征，決定了不作為犯罪因果關(guān)系的客觀存在。[3]不作為與作為在客觀表現(xiàn)上雖然存在一定的差距，但在兩者都具有因果關(guān)系這一點上并無區(qū)別。最后，在肯定不作為犯罪存在因果關(guān)系的前提下，有必要說明，不作為犯罪的因果關(guān)系存在于具體犯罪中是有限制的，其實應該明確的是這里的因果關(guān)系應當分為“事實因果關(guān)系”和“法律因果關(guān)系”，從犯罪類型看純正的不作為犯罪只存在法律因果關(guān)系，而不純正不作為犯罪卻只存在事實因果關(guān)系，但在刑事歸責時需要把這些事實因果關(guān)系納入擬制的法律因果關(guān)系。

參考文獻：

[1]木村龜二.《不作為犯中的作為義務》.載《牧野徽搜還歷祝扭論集》，有韭閣，1938年版.

[2]馬克昌主編.《犯罪通論》.武漢大學出版社，1998年版，第172頁.

[3]肖中華.《論不作為犯因果關(guān)系》.陳興良主編.《刑事法評論》，第2卷，第31頁.endprint