黃利紅， 黃 慶， 王成明

(1.三峽大學 法學與公共管理學院， 湖北 宜昌 443002； 2.深圳市中級人民法院， 廣東 深圳 518036)

《中華人民共和國行政訴訟法》以及其他行政法律法規(guī)都規(guī)定了行政復議前置程序，將行政復議作為行政訴訟的前置程序，一來可以控制行政爭議案件向法院的自發(fā)流量；二來可以進一步加強行政機關內部自我監(jiān)督和自我約束，更好地發(fā)揮上級對下級機關的監(jiān)督作用?，F(xiàn)行法律賦予當事人申請行政復議和提取行政訴訟的選擇權為一般原則，復議前置為例外。然而作為例外的行政復議前置程序規(guī)定的廣泛存在混淆了行政復議前置和非行政復議前置的界限，已經(jīng)在理論和司法實踐中面臨越來越多的挑戰(zhàn)，其存在的意義受到質疑。

一、一宗涉行政復議前置程序的案例引發(fā)的爭論

2015年10月23日上午，原告羅某駕車到鹽田區(qū)田心東路停留，后其手機收到由深圳交警平臺發(fā)出的違法停車短信，告知其因違法停車被罰款500元。羅某不服，于2015年12月17日以深圳市公安局交通警察支隊鹽田大隊為被告提起行政訴訟，要求撤銷行政處罰。

一審法院認為，《深圳經(jīng)濟特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》第59條①規(guī)定，如果當事人對公安機關交通管理部門所做出的強制措施或者行政處罰決定不服的，可以申請復議；如果申請人仍然不服復議決定的，可以向人民法院提起訴訟。該規(guī)定實質上對深圳經(jīng)濟特區(qū)的公安交通管理行政處罰行為的訴訟救濟設定了復議前置程序，當事人如不服公安交通管理行政處罰決定，應先向作出處罰決定機關的上一級主管機關申請行政復議，不能直接提起行政訴訟。本案原告通過深圳交警平臺發(fā)出的手機短信得知被告作出的涉案交通行政處罰決定，如果原告對本案處罰決定不服，應當先向被告的上級機關申請行政復議，對行政復議決定不服的，再向人民法院提起訴訟。因此，原告沒有申請啟動行政復議程序，而是直接向法院提起行政訴訟，不符合《深圳經(jīng)濟特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》的規(guī)定，應當予以駁回，因而法院裁定駁回原告羅某的起訴。

原告羅某不服提起上訴。二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)以下兩個問題，其一是涉案法條用的是“可以”而非“應當”，故這種規(guī)定是否屬于行政復議前置，存在爭議；其二是地方性法規(guī)對行政訴訟設置準入門檻，是否違反《中華人民共和國立法法》的規(guī)定。因涉及到對地方性法規(guī)的理解問題，深圳市中級人民法院發(fā)函請示深圳市人大，對《深圳經(jīng)濟特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》第59條是否理解為行政復議前置的規(guī)定。深圳市人大回復稱，本條不包含行政復議前置的要求，當事人既可以先向行政機關申請復議，對復議決定不服的，然后再向人民法院提起行政訴訟；也可以直接向人民法院提起行政訴訟。

最終二審判決認為，《深圳經(jīng)濟特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》第59條并不能推導出交通管理行政強制措施或者行政處罰決定的復議前置要求。應當理解為當事人既可以申請行政復議，也可以不經(jīng)過復議而直接向人民法院提起行政訴訟。本案中，羅某選擇直接向法院直接提起行政訴訟，于法有據(jù)。原法院裁定駁回起訴，屬于適用法律錯誤，依法應當審理。根據(jù)最高人民法院適用《行政訴訟法》的相關司法解釋(法釋〔2015〕9號)第68條的規(guī)定，裁定撤銷原審裁定，指令原審法院繼續(xù)審理②。

這個案件從表面上看，是屬于對法條理解適用的一種爭議，但其背后體現(xiàn)的卻是對我國長期以來一直貫徹的行政復議前置程序的質疑。二審的裁判結果，也是對行政復議前置程序立法規(guī)定的一種顛覆性思維。行政復議前置程序，已經(jīng)在理論和司法實踐中面臨越來越多的挑戰(zhàn)，其存在的意義受到質疑。

二、現(xiàn)行行政復議前置程序面臨的理論挑戰(zhàn)

我國《行政訴訟法》第44條中第1款規(guī)定的是可選擇型的行政復議，行政相對人可以先申請復議，如果對復議決定不服的，再提起行政訴訟；也可以不經(jīng)過復議而直接向法院提起訴訟。第二款規(guī)定的就是前置型的行政復議，如果法律、法規(guī)規(guī)定某些行政爭議“應當”也就是必須先申請復議，那么就先要經(jīng)過行政復議，之后對復議決定不服才有權向人民法院提起訴訟。有學者稱行政復議前置是一種”窮盡行政救濟”[1]，需要先在行政系統(tǒng)進行救濟，然后才可以在司法系統(tǒng)進行救濟，這里突出的是強制性。一般的行政訴訟程序前也可以有行政復議，但不是強制性的，而是可選擇性的，故不屬于行政復議前置。

1.字面理解存在歧義

從文字的角度看，行政復議前置的規(guī)定應當表述為“應當依法先申請行政復議”，但實踐中很多“可以先申請行政復議”表述均被理解為行政復議前置。如公認為行政復議前置模式的《中華人民共和國稅收征收管理法》第88條第1款，該規(guī)定表述的是可以申請行政復議，但是無論是理論界還是實踐界，均將其看成是行政復議前置的典范。但行政相對人通常不會這樣認為，他們會覺得這個字面理解是選擇型的，可以申請行政復議，也就意味著可以不申請行政復議而直接提起行政訴訟。各方對文字理解的不同，常常將法院置于兩難之境。其實，嚴格從字面意義來理解，凡是用“可以先申請行政復議，對復議決定不服的，可以向法院提起行政訴訟”來明確規(guī)定的，均不應理解為行政復議前置。

2.法規(guī)設定合法性存疑

根據(jù)《中華人民共和國立法法》第8條的規(guī)定，訴訟和仲裁制度，只能由法律來設定。行政復議前置程序的規(guī)定，雖然不涉及行政訴訟制度本身的具體內容，但卻是對行政訴訟程序的限制，即提高了行政訴訟程序的準入門檻，規(guī)定了行政相對人在特定情形下沒有經(jīng)過行政復議程序的不得直接提起行政訴訟，故也屬于行政訴訟制度的一部分，故理應由全國人大及其常委會通過法律來設定。法規(guī)、規(guī)章均無權設定行政復議前置程序。我國《行政訴訟法》第44條中第2款④的規(guī)定已經(jīng)超過了《中華人民共和國立法法》第8條的本意，將《中華人民共和國立法法》限定的“法律”擴大解釋到“法律、法規(guī)”。國務院的行政法規(guī)和地方人大制定的地方性法規(guī)，均不應當超出《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，擅自設定行政復議前置程序。

3.存在的理由缺乏說服力

目前學術界對一定范圍內存在行政復議前置還是持贊成態(tài)度的。甚至有學者主張全面推行行政復議前置制度，認為將行政復議作為行政訴訟的前置程序，一來可以控制行政爭議案件向法院的自發(fā)流量；二來可以進一步加強行政機關內部自我監(jiān)督和自我約束，更好地發(fā)揮上級對下級機關的監(jiān)督作用；三來通過行政復議提高民主意識和法制觀念[2]。縱觀行政復議前置程序存在的理由，主要是兩個：其一是避免行政案件大量流入法院；其二是部分行政爭議案件的專業(yè)性、技術性，由上級行政機關先行處理尤為合適。但其實這兩個理由在理論上都難以成立。

至于第一個理由，就是控制人民法院行政案件的數(shù)量，不讓行政爭議大規(guī)模進入司法程序，加重人民法院的負擔。有學者認為，行政復議前置，可以使大量的行政案件在行政復議程序之中就獲得解決，從而減輕法院行政審判的數(shù)量壓力，使法院可以集中精力審理那些經(jīng)過復議后仍無法解決的爭議較大的行政案件[3]。但與制度設計者的美好初衷相悖，如今的行政訴訟理論的發(fā)展已經(jīng)和初期階段大相徑庭。國家層面在大力推進依法治國、依法行政步伐，行政審判的理念也日漸深入人心。社會個體相信行政審判，想通過行政審判來維護自己的合法權益，這方面的社會需求越來越大；立法層面也在推行立案登記制，敞開法院大門，希冀保障社會個體的訴訟權利。此外，各地法院行政審判案件數(shù)量卻極其少，基本上只占到全部訴訟案件的1%左右。少得可憐的案件數(shù)量，使得行政審判根本得不到應有的重視，個別法院連一個最基本的行政審判合議庭都不能得到保障。弱勢的行政審判，無法保障社會個體的行政審判需求。因此，取消行政復議前置，暢通行政訴訟渠道，既是社會個體的正當需求，也是行政訴訟自身的發(fā)展需要。只有行政訴訟案件數(shù)量提高了，行政訴訟才能越來越得到各方面的重視，才能培養(yǎng)出相對穩(wěn)定、高素質、高水平的行政審判法官，才能更好地保護行政相對人的合法權益，才能從實踐中歸納總結出對行政訴訟制度有益的經(jīng)驗，才能更好地促進行政訴訟制度新的發(fā)展。

至于第二個理由，專業(yè)性、技術性的說法更不能自圓其說。眾多雜亂無章的行政復議前置規(guī)定，其中并沒有遵循專業(yè)性、技術性等標準。公安、稅務、海關等領域多存在行政復議前置規(guī)定，但事實上這些案件并不具有多高深的專業(yè)性和技術性，實踐中更多專業(yè)性、技術性的行政爭議，并沒有規(guī)定行政復議前置，如建設工程規(guī)劃許可、建設工程消防驗收、環(huán)保行政許可、環(huán)保行政處罰、火災責任事故認定等等，法院一直在受理，也審理得很好。

三、行政復議前置程序的實踐面臨挑戰(zhàn)

行政復議前置程序不僅受到理論上的挑戰(zhàn)，在實踐中更是受到越來越多的質疑。

1.適用的依據(jù)缺乏規(guī)范化的規(guī)定

我國關于行政復議前置制度的規(guī)定，并沒有專門統(tǒng)一的立法加以規(guī)范，只是散見于眾多單行的行政法律規(guī)范條文中，《行政復議法》《行政訴訟法》也規(guī)定得很簡單，而該制度在實踐中卻處處存在。公安、審計、海關、稅務、專利、對自然資源所有權或者使用權的確權等領域都有行政復議前置的規(guī)定。這種作為例外的規(guī)定行政復議前置制度的單行行政法律規(guī)范廣泛存在，混淆了行政復議前置和非行政復議前置的界限，更是看不出專業(yè)性、技術性標準之存在。行政復議前置制度的立法不規(guī)范、不完善，行政相對人無從了解哪些行政爭議需要先申請行政復議，哪些行政爭議不需要先申請行政復議，結果導致不需行政復議前置的申請了行政復議，客觀上延緩了救濟的時間。

2.適用中無法有效實現(xiàn)設置的目的

行政復議前置程序的設置，一是出于減少法院行政案件的考慮；二是出于專業(yè)性、技術性行政爭議的解決需要專業(yè)的知識和技能的考慮。但無論哪個目的，在實踐中均沒有取得明顯效果。大多數(shù)經(jīng)過行政復議的案件都邁入了訴訟的軌道。行政復議的過濾器功能并沒有真正實現(xiàn)。法院行政訴訟制度的發(fā)展已不需要行政復議為行政訴訟設置門檻，而專業(yè)性、技術性的考慮則是個偽命題。行政相對人對該類爭議不服，經(jīng)過行政復議后，仍可能會選擇提起行政訴訟。此外，有關行政復議前置程序存在的實踐效果，也沒有一個明確的說法。相反，實踐中對該制度的質疑卻不絕于耳。其一，行政復議制度是好的，是必要的，但行政復議前置程序使得行政復議環(huán)節(jié)的公正性受到懷疑。采取復議前置原則，在客觀上是對公民訴訟權利的一種限制，因此，該制度本身程序的正當性缺失。其二，行政復議前置制度在客觀上延緩了行政爭議的解決。當事人對行政復議結果不服再提起行政訴訟，比直接提起行政訴訟肯定要慢得多。

3.適用后使得行政訴訟程序復雜化

從《中華人民共和國行政訴訟法》的第26條第2款⑤及最高人民法院關于《中華人民共和國行政訴訟法》的司法解釋(法釋〔2015〕9號)第7條⑥的規(guī)定中可看出《行政訴訟法》的修訂改變了原來經(jīng)過行政復議程序的行政訴訟案件被告的確定規(guī)則，如果行政復議機關作出維持原行政行為的復議決定，將與作出原行政行為的行政機關成為共同被告，這在客觀上提高了各方參與行政訴訟的成本，訴訟當事人增多，訴訟程序變得繁雜。相反，如果取消行政復議前置規(guī)定，行政相對人可以自由行使救濟權利，可以在行政系統(tǒng)內部解決行政爭議，也可以直接提起行政訴訟，完全規(guī)避與原行政行為毫無關系的復議機關，提高救濟效率，節(jié)約司法成本。

四、建議：取消行政復議前置程序，改為當事人自由選擇

行政訴訟與行政復議是行政法領域中最為重要的權利救濟方式，其邏輯聯(lián)系也是需要重視的問題，有學者指出，因不服行政行為而尋求法律救濟時，當事人可以選擇直接起訴還是須先行申請行政復議，這種救濟模式的配置不僅關系到當事人權益的維護，而且還涉及到更深層次的司法權與行政權之間的分工與協(xié)調，甚至還直接影響到這兩項救濟制度功能的實現(xiàn)[4]。結合前面對行政復議前置程序的反思，廢止行政復議前置程序，是行政訴訟制度發(fā)展的必然要求。

取消行政復議前置程序已成立法大趨勢，近年來新的立法實踐也在朝著取消行政復議前置的目標進一步邁進。取代了《治安管理處罰條例》的《治安管理處罰法》⑦和修訂的《工傷保險條例》⑧均取消了行政復議前置的規(guī)定，而是使用了行政復議自由選擇的模式。相信隨著立法技術的進步和法治程度的提高，越來越多的法律、法規(guī)在設計行政相對人的救濟渠道時會規(guī)定行政復議自由選擇模式而摒棄行政復議前置模式。這也符合二者銜接的價值訴求，即暢通當事人的救濟渠道，優(yōu)化糾紛解決資源的配置[5]。

縱觀各國行政法治的發(fā)展歷程和成功經(jīng)驗，將行政復議與行政訴訟進行有機結合，發(fā)揮各自的制度優(yōu)勢，進而成為解決行政主體與行政相對人之間的良治之道，并進一步全面維護公民的基本權利。所以，行政訴訟與行政復議的有機結合是完善我國行政法領域糾紛解決的必由之路，對于行政復議前置問題的解決可以分兩步走。

1.當前明確“可以先申請行政復議”的規(guī)定屬于自由選擇型

現(xiàn)在法律、法規(guī)中規(guī)定行政相對人救濟途徑時，多適用了“可以先申請行政復議”條款。理論界和司法實踐多理解為行政復議前置程序的規(guī)定，該種理解一方面與字面理解不一致，另一方面也導致法規(guī)的該種規(guī)定與《中華人民共和國立法法》不一致，需要制定者作出修改或者予以明確，該種規(guī)定不屬于行政復議前置程序，行政相對人可以直接提起行政訴訟。行政復議與行政訴訟都是為保護相對人權益而設置的救濟制度。有學者指出，應當相信作為“理性人”的相對人，把選擇權交給相對人自主行使，從而做出理智的選擇。而且通過相對人的自由選擇，行政復議與行政訴訟制度才能在彼此激烈的競爭中獲取相應的生長空間[5]。

2.將來明確廢止行政復議前置程序

現(xiàn)代社會，國家權力來源于人民的讓渡，司法權作為國家權力，解決當事人之間的糾紛，毫無疑問體現(xiàn)了司法權的國家意志性，但同時，由于國家權力與人民之間的關系，在制度安排中同時也保障了當事人的主體地位，最終的體現(xiàn)則是充分賦予當事人以程序選擇的權利。程序選擇權至少包含以下三個維度：第一，當事人具有自主自愿自決的主觀意思表示；第二，不受國家權力干擾地自主選擇糾紛解決方式；第三，意思表示自由地選擇糾紛解決的程序。行政復議是一種與行政訴訟功能相當、內外部平行運行的救濟機制，自由選擇模式可以讓當事人根據(jù)自身需要和利弊來確定救濟方式，實現(xiàn)自己的利益[6]。行政復議可以成為解決行政爭議的主要手段，但是不應當為了將其作為主要手段而強制把行政復議作為行政訴訟的先行程序。行政訴訟爭議的解決，應當通過行政復議制度自身的公正、快捷、高效而實現(xiàn)，應當通過行政相對人的主動選擇而實現(xiàn)，最終明確廢止行政復議前置程序。

行政復議前置程序在司法實踐中適用情形正在逐漸的減少。相信在不久的將來，單行行政法律規(guī)范不再對行政訴訟制度設置復議前置的門檻，行政相對人在兩種救濟途徑中有選擇的自由。

注釋：

① 《深圳經(jīng)濟特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》第59條規(guī)定：“當事人對公安機關交通管理部門的強制措施或者行政處罰決定不服的，可以自法律文書送達之日起六十日內，向上一級主管機關申請復議；上一級主管機關應當自接到復議申請之日起六十日內作出復議決定。申請人不服復議決定的，可以自復議決定送達之日起十五日內，向人民法院提起訴訟?！?/p>

② 參見廣東省深圳市中級人民法院(2016)粵03行終79號行政裁定書。

③ 《中華人民共和國稅收征收管理法》第88條第1款規(guī)定：“納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人同稅務機關在納稅上發(fā)生爭議時，必須先依照稅務機關的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應的擔保，然后可以依法申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院起訴。”

④ 《中華人民共和國行政訴訟法》第44條第2款的規(guī)定：“法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

⑤ 《中華人民共和國行政訴訟法》第26條第2款規(guī)定：“經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告?！?/p>

⑥ 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(法釋〔2015〕9號)第7條規(guī)定：“復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告。原告只起訴作出原行政行為的行政機關或者復議機關的，人民法院應當告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院應當將另一機關列為共同被告?！?/p>

⑦ 《治安管理處罰條例》第39條規(guī)定：“被裁決受治安管理處罰的人或者被侵害人不服公安機關或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府裁決的，在接到通知后五日內，可以向上一級公安機關提出申訴，由上一級公安機關在接到申訴后五日內作出裁決；不服上一級公安機關裁決的，可以在接到通知后五日內向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟?！?006年3月1日實施的《治安管理處罰法》廢除了復議前置的規(guī)定。

⑧ 原《工傷保險條例》第53條規(guī)定：“對工傷認定結論不服的，有關單位和個人可以依法申請行政復議；對復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟?！?010年12月修訂的《工傷保險條例》廢除了行政復議前置的規(guī)定。