葉良芳

摘要：風(fēng)險社會中，技術(shù)風(fēng)險和制度風(fēng)險等新型風(fēng)險與前現(xiàn)代社會以及工業(yè)社會中的各種風(fēng)險匯聚在一起，共同筑成風(fēng)險社會特有的風(fēng)險固景?！帮L(fēng)險社會中的風(fēng)險只包括技術(shù)風(fēng)險”、“技術(shù)風(fēng)險不需要刑法應(yīng)對”、“刑法不應(yīng)積極應(yīng)對具有不確定性的新型風(fēng)險”等主張，均是刑法學(xué)者對風(fēng)險社會理論的誤讀，不利于刑事立法對社會發(fā)展現(xiàn)狀的正確回應(yīng)。風(fēng)險刑法在刑法體系中的應(yīng)然定位，是對傳統(tǒng)刑法的補(bǔ)充而非替代，其適用范圍應(yīng)限于規(guī)制新型風(fēng)險。風(fēng)險社會中的新型風(fēng)險具有不確定性，刑法的規(guī)制范圍應(yīng)限于具有導(dǎo)致嚴(yán)重實害結(jié)果的高度可能性的新型風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險社會;風(fēng)險刑法;技術(shù)風(fēng)險;不確定性;刑事立法

中圖分類號：D924，1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 - 5381（2018）06 -O084 - 07

一、問題的緣起：風(fēng)險社會理論與刑事立法對接的難題

“風(fēng)險社會”這一概念，首次出現(xiàn)于德國社會學(xué)家烏爾里希·貝克1986年出版的著作——《風(fēng)險社會》。自此以后，關(guān)于風(fēng)險社會理論的研究陡然之間炙手可熱，不僅在社會學(xué)領(lǐng)域，在政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)等領(lǐng)域，也有眾多學(xué)者孜孜以求的相關(guān)議題。其中，在法學(xué)領(lǐng)域，尤以刑法學(xué)界最為活躍。2005年6月，《馬克思主義與現(xiàn)實》雜志發(fā)表了德國刑法學(xué)者烏爾斯·金德霍伊澤爾的《安全刑法：風(fēng)險社會的刑法危險》一文，我國理論界開始關(guān)注風(fēng)險刑法問題。2007年5月，勞東燕教授在《中國社會科學(xué)》雜志發(fā)表了《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》一文，開啟了我國刑法學(xué)界研究風(fēng)險刑法的先河。此后，刑法學(xué)界關(guān)于風(fēng)險刑法的研究蔚然成風(fēng)，風(fēng)險刑法也成為刑法理論中最熱門的一個關(guān)鍵詞。最初，學(xué)者們對于風(fēng)險社會理論及其引入刑事立法基本持肯定的態(tài)度，但之后情勢急轉(zhuǎn)而下，出現(xiàn)了大量的批判性、否定性的論文。及至2014年2月，陳興良教授在《中外法學(xué)》雜志發(fā)表了《風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判》一文，對風(fēng)險刑法理論進(jìn)行了釜底抽薪式的整體批判，[1]這不啻于宣告了風(fēng)險刑法理論的“死刑”，徹底終結(jié)了風(fēng)險社會理論在刑事立法領(lǐng)域的滲透。

對社會學(xué)領(lǐng)域相當(dāng)成熟的風(fēng)險社會理論，能否在刑法學(xué)領(lǐng)域予以移植嫁接？這是學(xué)界爭論的焦點，而產(chǎn)生學(xué)術(shù)分歧的關(guān)鍵在于對以下問題的不同回答：不同的學(xué)科都有自己的專業(yè)槽，跨學(xué)科研究是否會導(dǎo)致南橘北枳現(xiàn)象？風(fēng)險社會理論，基于技術(shù)、制度、文化等層面，探尋人類社會走向自反性現(xiàn)代化的根本動因;刑事立法，側(cè)重于國家和公民之間刑事契約的角度，探討納入犯罪圈的行為的類型和范圍。在研究范疇和范式等方面，二者確實存在諸多差異。然而，風(fēng)險社會理論的內(nèi)核，并非僅僅對后工業(yè)社會自反性現(xiàn)代化圖景的生動描繪，而在于對其背后的不確定性風(fēng)險的警告和預(yù)防。刑事立法的重點，并非對自由保障機(jī)能的單向傾斜，還有對法益保護(hù)機(jī)能的衡平考量。保護(hù)法益，就是使公民和社會的合法權(quán)益免受外在的各種風(fēng)險的侵害。正是在這個層面，風(fēng)險社會理論和刑事立法找到了貫通專業(yè)壁壘，實現(xiàn)無縫對接的聯(lián)結(jié)點。當(dāng)然，這里只是概略地論及二者之間對接的可能性，在微觀的層面則需要更精細(xì)地剖析風(fēng)險社會理論，以去偽存真，引入活水，豐富刑事立法理論。

二、風(fēng)險的聚集：風(fēng)險社會中的風(fēng)險圖景

在風(fēng)險社會中，并非僅僅存在一種與后工業(yè)社會相伴而生的新型風(fēng)險，農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)社會的傳統(tǒng)風(fēng)險依然存在。這種風(fēng)險并沒有因為新型風(fēng)險的出現(xiàn)而消失或者減少，所以風(fēng)險社會中其實混合著多種類型的風(fēng)險。換言之，盡管在風(fēng)險社會中，占具主導(dǎo)地位的是具有人為性、后果擴(kuò)展性和建構(gòu)性等特征的新型風(fēng)險，但是農(nóng)業(yè)社會的自然風(fēng)險、工業(yè)社會的事故風(fēng)險都依然存在，只是伴隨著人類的認(rèn)知水平和預(yù)防能力的提升，這類風(fēng)險已經(jīng)得到有效的控制，因而沒有像新型風(fēng)險那樣成為亟待解決的社會問題。

風(fēng)險社會理論的提出者，在描述風(fēng)險社會的風(fēng)險時，均將筆墨聚集于新型風(fēng)險;對于風(fēng)險社會中是否存在其他風(fēng)險，則往往沒有正面回應(yīng)。但是仔細(xì)研讀，不難發(fā)現(xiàn)，風(fēng)險社會理論并沒有否認(rèn)風(fēng)險社會中傳統(tǒng)風(fēng)險的存在。貝克曾經(jīng)將風(fēng)險社會分為兩個發(fā)展階段：在第一階段中，社會被定義為民族國家的工業(yè)社會，新型風(fēng)險為人們所否認(rèn)，在公眾觀念中占據(jù)主導(dǎo)的是進(jìn)步的觀念、工業(yè)生產(chǎn)、保障就業(yè)崗位以及財富生產(chǎn)，這樣結(jié)果必然是新型風(fēng)險面臨著增加到最大程度的局面;在第二階段中，風(fēng)險意識普遍為公眾所接受，進(jìn)步意識原則上被打破。[2]160 按照貝克對風(fēng)險社會不同階段的劃分，很容易推斷出：在風(fēng)險社會中特別是在其第一個發(fā)展階段中，傳統(tǒng)風(fēng)險并沒有在客觀上和人們的主觀世界中消失，風(fēng)險社會區(qū)別于工業(yè)社會的關(guān)鍵僅在于風(fēng)險社會中新型風(fēng)險的出現(xiàn)并逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。

英國社會學(xué)者吉登斯在闡述其后現(xiàn)代性理論時，雖然未對工業(yè)社會和風(fēng)險社會作明確區(qū)分，但卻區(qū)分了前現(xiàn)代社會和現(xiàn)代社會的風(fēng)險環(huán)境。在他看來，前現(xiàn)代社會的風(fēng)險環(huán)境主要包括來自自然的威脅和危險、來自人類暴力的威脅以及來自失去宗教的恩魅或受到邪惡巫術(shù)影響的風(fēng)險;在現(xiàn)代社會，風(fēng)險環(huán)境則轉(zhuǎn)變?yōu)橐韵氯N：一是來自現(xiàn)代性的反思性的威脅和危險;二是來自戰(zhàn)爭工業(yè)化的人類暴力的威脅;三是源于將現(xiàn)代性的反思性運(yùn)用于自身的個人之無意義的威脅。[3]由此可見，在其觀念中，前現(xiàn)代社會中的風(fēng)險是以自然風(fēng)險為主導(dǎo)、同時存在傳統(tǒng)形式的人類暴力和文化裂變的農(nóng)業(yè)社會的風(fēng)險，而現(xiàn)代社會則以人為風(fēng)險和反思性的風(fēng)險為主導(dǎo)。然而，一方面，他并未將工業(yè)社會的主導(dǎo)風(fēng)險與風(fēng)險社會的主導(dǎo)風(fēng)險進(jìn)行非此即彼式地界分，而是認(rèn)為兩者都應(yīng)歸屬于現(xiàn)代社會的風(fēng)險;另一方面，他從實然角度觀察，人類雖然邁進(jìn)現(xiàn)代社會，但包括傳染病流行、氣候變化、洪水、地震等在內(nèi)的自然風(fēng)險并未消失，傳統(tǒng)形式的人類暴力風(fēng)險亦未消失，文化裂變的形式雖然在不斷發(fā)生變化但也沒有消失，現(xiàn)代社會與前現(xiàn)代社會相比的最大區(qū)別，只是出現(xiàn)了新型風(fēng)險而且這類新型風(fēng)險逐漸占據(jù)了主導(dǎo)地位。

與社會學(xué)者的含蓄風(fēng)格相類似，一些刑法學(xué)者對于風(fēng)險社會中是否存在傳統(tǒng)風(fēng)險的立場也需要反復(fù)推敲，才能讀出弦外之音。例如，德國刑法學(xué)者烏爾里?！R白在論述風(fēng)險社會與新安全法的構(gòu)建問題時指出：“與當(dāng)代風(fēng)險社會密切相關(guān)的技術(shù)上、經(jīng)濟(jì)上與政治上的變化催生了新形式的復(fù)雜犯罪，這些復(fù)雜犯罪的新形式特別在恐怖主義、有組織犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域構(gòu)成重大風(fēng)險?！盵4]162在論及應(yīng)對恐怖主義等風(fēng)險時，他將這類有別于傳統(tǒng)刑法的、風(fēng)險社會刑法所針對的風(fēng)險限定于新型風(fēng)險，認(rèn)為之所以要制定相應(yīng)的預(yù)防性刑法，是因為“現(xiàn)代風(fēng)險社會的公民也認(rèn)識到了這些新型的風(fēng)臉，并且對犯罪有著與客觀安全形勢不符的恐懼，這就致使其同時對于安全保障有了更高的訴求。”[4]197 198 可見，在齊白教授的概念里，風(fēng)險社會有別于其他社會發(fā)展階段的顯著特征，是社會中出現(xiàn)了由技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和政治等方面的發(fā)展變化所導(dǎo)致的新型風(fēng)險。這些新型風(fēng)險進(jìn)一步催生了新型的犯罪，但是這并不意味著傳統(tǒng)犯罪的消亡，因而所謂的安全刑法、預(yù)防性刑法所針對的只是新型風(fēng)險而非一切犯罪。又如，趙書鴻博士認(rèn)為，“在風(fēng)險社會里，兩種不同的分配邏輯，即當(dāng)代的風(fēng)險分配邏輯和傳統(tǒng)的物品分配邏輯共同運(yùn)行并交織在一起?！盵5]在此，趙博士雖然強(qiáng)調(diào)的是風(fēng)險社會形態(tài)下分配邏輯與風(fēng)險分配邏輯的并存，但并不排除傳統(tǒng)的財富分配的存在。工業(yè)社會中的相關(guān)法律制度，都是以那個時代中以財富分配為中心的社會發(fā)展?fàn)顩r為基礎(chǔ)建立的?？隙▊鹘y(tǒng)財富分配存在于風(fēng)險社會中，自然便肯定了由其所產(chǎn)生的傳統(tǒng)風(fēng)險的存在。

也有一些刑法學(xué)者立足于我國社會發(fā)展的現(xiàn)狀，旗幟鮮明地提出了風(fēng)險社會的風(fēng)險是聚集型風(fēng)險的主張。例如，楊興培教授所定義的中國式風(fēng)險社會與貝克、吉登斯等西方學(xué)者定義的風(fēng)險社會就存在一定差異。他認(rèn)為在加入到世界一體化進(jìn)程后，中國社會除了受到全球風(fēng)險社會中的風(fēng)險浪潮波及而出現(xiàn)以技術(shù)風(fēng)險為主的新型風(fēng)險以外，還存在著具有中國特色的其他風(fēng)險，包括政治信任消解積聚的社會風(fēng)險、司法不公積聚的社會風(fēng)險、貧富差距積聚的社會風(fēng)險以及文化價值取向不明積聚的社會風(fēng)險等。[6]又如，劉仁文研究員對于中國社會所處的階段進(jìn)行了如下概括：“中國一方面尚未完成某種意義上的‘古典現(xiàn)代化過程，而另一方面‘自反性現(xiàn)代化過程在某些社會側(cè)面又已然發(fā)生?！盵7]從這些描述可以看出，上述學(xué)者對于我國社會所處階段的判斷基本上達(dá)成如下共識：在全球化的浪潮下，我國不可避免地面臨著全新的技術(shù)風(fēng)險和制度風(fēng)險;同時，由于我國的工業(yè)化進(jìn)程尚未完成，且不同地域、城鄉(xiāng)之間工業(yè)化發(fā)展程度差距極大，因而工業(yè)社會的傳統(tǒng)風(fēng)險仍然大范圍存在。

由上可見，無論是主張風(fēng)險社會理論的社會學(xué)學(xué)者，還是試圖將風(fēng)險社會理論與刑事立法對接的刑法學(xué)者，都沒有否認(rèn)在風(fēng)險社會中仍然存在著前現(xiàn)代社會以及工業(yè)社會中的各種風(fēng)險，并與技術(shù)風(fēng)險和制度風(fēng)險等新型風(fēng)險匯聚一起，共同筑成風(fēng)險社會獨特的風(fēng)險圖景。

三、技術(shù)的迷霧：否定論者對風(fēng)險社會理論的誤讀

新型風(fēng)險的數(shù)量和影響力的增加，以及公眾風(fēng)險意識的提高和對安全保障的強(qiáng)烈需求，是風(fēng)險刑法生成的內(nèi)外動因。然而，否定論者卻對風(fēng)險刑法理論本能地予以拒斥，究其個中原因，根本源自對風(fēng)險社會理論的誤讀。

誤讀之一：誤認(rèn)為風(fēng)險社會的風(fēng)險只有技術(shù)風(fēng)險單一類型。將風(fēng)險社會的風(fēng)險局限于技術(shù)風(fēng)險的觀點，限制了刑法調(diào)整更多事實上屬于新型風(fēng)險的事項范圍。例如，陳興良教授認(rèn)為，“貝克的風(fēng)險社會理論是以后工業(yè)社會的技術(shù)風(fēng)險為敘述原型，并以此為前提展開其觀點的。因此，風(fēng)險社會的風(fēng)險是以技術(shù)風(fēng)險為基礎(chǔ)的，其他都只是技術(shù)風(fēng)險的外在表現(xiàn)。而在目前我國學(xué)者的論述中，風(fēng)險社會的風(fēng)險存在著嚴(yán)重泛化的現(xiàn)象”，這種泛化首先表現(xiàn)為“將風(fēng)險擴(kuò)展到制度風(fēng)險，甚至犯罪風(fēng)險”，還表現(xiàn)為“將后工業(yè)社會的風(fēng)險混同于工業(yè)社會的風(fēng)險”。[1]106但事實上，在風(fēng)險社會理論的視角下，新型風(fēng)險并不僅指技術(shù)風(fēng)險，還包括更廣范圍的由人類決策所導(dǎo)致的不可控風(fēng)險，諸如技術(shù)風(fēng)險和制度風(fēng)險等。在回應(yīng)“（世界）風(fēng)險社會”概念對于理解21世紀(jì)初社會和政治的動力和轉(zhuǎn)型具有關(guān)鍵性的原因時，貝克就曾指出：“這恰恰是因為風(fēng)險的積聚——生態(tài)、金融、軍事、恐怖分子、生化和信息等方面的各種風(fēng)險——在我們當(dāng)今的世界里以一種壓倒性的方式存在著。”[8]在吉登斯看來，影響甚至瓦解經(jīng)濟(jì)和政治領(lǐng)域內(nèi)的等級制的指揮系統(tǒng)的變革，并非僅僅是以采用計算機(jī)化和信息技術(shù)為代表技術(shù)革新的結(jié)果，首要的影響還是來自后傳統(tǒng)秩序的大背景下發(fā)展起來的制度自反性的擴(kuò)張。[9]由此可見，在風(fēng)險社會理論的核心代表人物貝克和吉登斯的觀念中，風(fēng)險社會中具有主導(dǎo)性的新型風(fēng)險，并非僅僅包括技術(shù)革新所帶來的風(fēng)險，而是涵蓋了當(dāng)今社會中各個領(lǐng)域與新技術(shù)和新制度相關(guān)的各種風(fēng)險。盡管技術(shù)的革新以及在此過程中人類預(yù)測和控制風(fēng)險的能力與人類認(rèn)識和發(fā)現(xiàn)新事物的能力之間矛盾的加劇，確實是風(fēng)險社會中新型風(fēng)險產(chǎn)生的根本原因，而且這種風(fēng)險在科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的表現(xiàn)尤為突出，但是不能忽視的是除了純粹的科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域之外，在人類社會的各種領(lǐng)域均出現(xiàn)了與新技術(shù)和新制度緊密相關(guān)的新型風(fēng)險，而這些風(fēng)險是工業(yè)社會的法律制度所難以有效控制的。如果將風(fēng)險社會的新型風(fēng)險全部歸納為技術(shù)風(fēng)險，并且以工業(yè)社會中的刑法已經(jīng)針對與技術(shù)相關(guān)的事故型犯罪、環(huán)境犯罪已有規(guī)定為由，否認(rèn)刑法應(yīng)該在應(yīng)對風(fēng)險社會時作出更有針x十陛的及時回應(yīng)，則顯然是對工業(yè)社會刑事立法模式偏執(zhí)的固守。值得注意的是，刑事立法對于風(fēng)險社會的回應(yīng)，并不等同于對于風(fēng)險社會理論的回應(yīng)，而是對于風(fēng)險社會理論中所蘊(yùn)含的存在于當(dāng)前社會中新型風(fēng)險的回應(yīng)，因而通過刑事立法的變化與風(fēng)險社會理論提出在時間上的先后比較，而否認(rèn)刑事立法的發(fā)展變化與風(fēng)險社會之間存在緊密聯(lián)系，在邏輯上是不成立的。即使相關(guān)立法草案的說明未明確刑事立法的修正與風(fēng)險社會或風(fēng)險社會理論之間存在直接關(guān)聯(lián)，只要立法的內(nèi)容與風(fēng)險社會中新型風(fēng)險相關(guān)，也應(yīng)該承認(rèn)這種修正屬于實定法對于風(fēng)險社會的回應(yīng)。

誤讀之二：誤認(rèn)為技術(shù)風(fēng)險不需要刑法予以應(yīng)對。“如果一個法律制度調(diào)整和追求那些技術(shù)上可以管理的較小風(fēng)險的每個細(xì)節(jié)，而用它的權(quán)威品德使大危險合法化，達(dá)到不能使之在技術(shù)上最小化的程度，并將每個人，包括那些反對者與這些危險捆綁在一起，那么關(guān)于法律制度的價值問題遲早會被提出。”[10]法律，包括刑法，作為人類社會賴以安全穩(wěn)定存在的重要制度之一，在應(yīng)對風(fēng)險社會中的新型風(fēng)險時，必定需要通過一定規(guī)則設(shè)置上的調(diào)整以積極回應(yīng)社會生活的新情況。但是學(xué)者卻認(rèn)為，風(fēng)險社會的風(fēng)險，絕對排除刑法的調(diào)整，而只需刑法之外的其他部門法進(jìn)行控制。例，W. Hassemer認(rèn)為，風(fēng)險刑法事實上不屬于刑法，而是一種行政法甚至民事責(zé)任法，因而在刑法中設(shè)置風(fēng)險控制的條文不具有合理性，對于新型風(fēng)險的控制應(yīng)該通過行政法（包括行政刑法）和民法手段解決。L11]蹦然而，這種風(fēng)險控制法律體系構(gòu)想?yún)s存在嚴(yán)重的缺陷。

一方面，對于行政刑法屬于行政法還是刑法的問題，向來存在爭議，但將行政刑法作為行政法的一部分來看待，無論是在德國法律的語境下還是在我國法律的語境下，均不具有說服力。由德國學(xué)者所創(chuàng)造的行政刑法的概念，即使在德國法律的語境下也難以具有邏輯上的周延性。如果將二戰(zhàn)后西德所制定的《經(jīng)濟(jì)刑法典》和《秩序違反法》視為行政刑法，那么也應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為的法益侵害性、行為的法律后果以及責(zé)任追究程序適用主體等，將其切分成刑法和行政法兩部分。因此，將兩類不同性質(zhì)的行為規(guī)范籠統(tǒng)地稱為行政刑法，既無必要也不準(zhǔn)確，一概認(rèn)為這些行為規(guī)范屬于行政法而非刑法更與法律體系的基本特征相違背。在我國的法律體系之下，在實定法意義上并沒有單獨的行政刑法，而且我國刑法規(guī)定的犯罪概念除了具有定性特征還具有定量特征。在這種前提下，行政犯罪往往是具有行政違法性且數(shù)量或情節(jié)等方面的嚴(yán)重性程度達(dá)到了人罪的標(biāo)準(zhǔn)，因而行政犯罪是同時滿足了行政違法性和刑事違法性雙重條件的行為，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，最終由司法機(jī)關(guān)對其追究刑事責(zé)任，從而與一般行政違法行為的違法性質(zhì)、行為后果和追究責(zé)任程序?qū)嵤┲黧w具有顯著差異。概言之，試圖以所謂的行政刑法規(guī)制風(fēng)險社會下的新型風(fēng)險以達(dá)到規(guī)避違背刑法明確性原則的效果，在邏輯上具有嚴(yán)重的缺陷。

另一方面，僅以民法和行政法的手段控制風(fēng)險社會的新型風(fēng)險，而缺少刑法作為最后的手段，難以有效發(fā)揮法律的安全保障作用。在陳興良教授看來，法律對于風(fēng)險社會中技術(shù)風(fēng)險的應(yīng)對應(yīng)當(dāng)是間接的而非直接消除，具體的方式應(yīng)該是在制定技術(shù)政策和技術(shù)規(guī)范時建立嚴(yán)格的法律程序，對技術(shù)風(fēng)險進(jìn)行評估，并對避免風(fēng)險的費(fèi)用成本分擔(dān)以及對不可避免的風(fēng)險承擔(dān)設(shè)置公平合理的法律程序，因而控制風(fēng)險社會中新型風(fēng)險的法律主要是行政法，控制風(fēng)險的主體主要是政府。[1]107 109誠然，在以法律手段控制風(fēng)險社會的新型風(fēng)險時，在制定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、評估程序和費(fèi)用承擔(dān)分配方式等方面對新型風(fēng)險進(jìn)行時，行政法是不可或缺的;在風(fēng)險引發(fā)實害后果導(dǎo)致利益相關(guān)主體的合法權(quán)益受到侵害時，需要對相關(guān)賠償或補(bǔ)償?shù)呢?zé)任進(jìn)行合理分配，民事侵權(quán)責(zé)任法需要積極應(yīng)對。但需要注意的是，刑法與行政法和民法對風(fēng)險的控制，并不是互斥關(guān)系，而應(yīng)該是補(bǔ)充關(guān)系?！罢且驗樾塘P可以除去犯罪現(xiàn)象這一社會最大的疾病，安定秩序，使國民能夠更好地生活，所以刑罰自身也得以正當(dāng)化?！盵12]當(dāng)某個行為的社會危害性已經(jīng)達(dá)到應(yīng)當(dāng)為刑法所規(guī)制的程度，并且通過行政法和民法手段對其調(diào)整難以達(dá)到有效遏制時，刑法就不應(yīng)當(dāng)缺位。

誤讀之三：誤認(rèn)為刑法不應(yīng)積極應(yīng)對風(fēng)險社會中的新型風(fēng)險。風(fēng)險社會的新型風(fēng)險具有不確定性，人類決策所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險是否能夠引發(fā)嚴(yán)重的實害后果，實害后果在強(qiáng)度、時間、空間上能夠達(dá)到何種程度，均難以有效預(yù)測，這是風(fēng)險社會的新型風(fēng)險與工業(yè)社會的傳統(tǒng)風(fēng)險的顯著區(qū)別。探究風(fēng)險社會的新型風(fēng)險具有不確定性的根源，可以發(fā)現(xiàn)貝克事實上已經(jīng)作過精準(zhǔn)的歸納：“它們是一些社會構(gòu)想，主要是通過知識、公眾、正反兩方面專家的參與、對因果關(guān)系的推測、費(fèi)用的分?jǐn)傄约柏?zé)任體系而確立起來的。它們是認(rèn)識上的構(gòu)想，因此總是帶有某種不確定性?！盵2]145風(fēng)險社會新型風(fēng)險的不可預(yù)測性，也成為否認(rèn)刑法在應(yīng)對新型風(fēng)險時積極作出調(diào)整的關(guān)鍵性理由。陳興良教授在將風(fēng)險社會的風(fēng)險理解為技術(shù)風(fēng)險的基礎(chǔ)上，認(rèn)為技術(shù)風(fēng)險“是人在科學(xué)技術(shù)探索過程中所帶來的，是科學(xué)技術(shù)廣泛運(yùn)用的消極后果。技術(shù)風(fēng)險具有極大的不確定性，對于這種不確定的風(fēng)險不能直接納入刑法調(diào)整的范圍”[1]110。張明楷教授提出，用刑法規(guī)制具有高度不確定性的風(fēng)險的觀點是自相矛盾的，因為“風(fēng)險具有高度不確定性意味著人們事前難以知道某種行為是否具有造成實害結(jié)果的可能性，既然如此，就不能盲目禁止”[13]。南連偉則亦認(rèn)為，風(fēng)險社會中新型風(fēng)險的未知性也即不確定性與工業(yè)社會刑法的科學(xué)理性基礎(chǔ)之間存在矛盾，即“風(fēng)險社會的風(fēng)險具有未知性，它們在古典工業(yè)社會的科學(xué)、政治和法律上往往是不存在的。而古典工業(yè)社會的刑法恰恰是建立在科學(xué)理性的基礎(chǔ)之上的”[14]。由此可以看出，風(fēng)險社會中新型風(fēng)險的不確定性確實成為刑法難以在對抗風(fēng)險時發(fā)揮積極作用的障礙。在堅守刑法明確性原則和謙抑性原則的前提下，以刑法的手段規(guī)制新型風(fēng)險很可能陷入隔靴搔癢的困境。

然而，如果刑法不積極應(yīng)對風(fēng)險社會中的新型風(fēng)險，片面強(qiáng)調(diào)刑法的自由保障機(jī)能而無視刑法的安全保障機(jī)能，某種意義上是置人類生存安全于不顧的表現(xiàn)，這在根本上也不利于保障人類生存的權(quán)利與自由?！凹热恢贫人圃斐龅默F(xiàn)實的社會風(fēng)險已經(jīng)釀成，并且民眾從情感上已經(jīng)排斥、反對風(fēng)險之存在，法學(xué)家關(guān)注的重點應(yīng)該是法律是否干預(yù)這種社會風(fēng)險，以及如何以合理的法律規(guī)范反應(yīng)、規(guī)避這些風(fēng)險。就刑法而言，風(fēng)險的不確定性、未來性與極大的破壞性，就成為了刑法學(xué)必須關(guān)照的對象”[11]81，以刑法手段防控風(fēng)險社會的新型風(fēng)險具有現(xiàn)實的必要性和正當(dāng)性。不過，傳統(tǒng)刑法的明確性要求與對不確定性的新型風(fēng)險的防控需求之間，不可避免地存在著激烈的矛盾和沖突，這對立法者的智慧將是個極大的考驗。

四、對癥的處方：風(fēng)險應(yīng)對的刑法策略

（一）風(fēng)險刑法在刑法體系中的應(yīng)然定位

風(fēng)險刑法具有法益保護(hù)前置化、責(zé)任主體擴(kuò)大化、歸責(zé)原則客觀化等有別于傳統(tǒng)刑法的特征，因而需要對風(fēng)險刑法的適用范圍合理地進(jìn)行劃定，既要避免因噎廢食，也要避免矯枉過正。事實上，對于風(fēng)險刑法適用范圍問題的解決，離不開對于風(fēng)險刑法在現(xiàn)代刑法中地位的探討。對此，主要有以下三種觀點：第一種觀點完全否認(rèn)風(fēng)險刑法存在的合理性，如前面所述的陳興良教授之主張，認(rèn)為技術(shù)風(fēng)險可以通過傳統(tǒng)刑法予以解決[1]111。第二種觀點是承認(rèn)風(fēng)險刑法在刑法體系中的地位，但風(fēng)險刑法應(yīng)當(dāng)作為正統(tǒng)刑法的例外，且應(yīng)嚴(yán)格認(rèn)定風(fēng)險刑法的不法與罪責(zé)體系。[11]83 89第三種觀點則體現(xiàn)了一種較為激進(jìn)的刑事立法選擇，認(rèn)為刑法必須進(jìn)行結(jié)構(gòu)上的調(diào)整和制度上的重新設(shè)計，以更好地發(fā)揮刑法控制社會風(fēng)險、實現(xiàn)公共安全的政治手段作用。[5]對風(fēng)險刑法之于刑法體系的定位，上述觀點分別是否認(rèn)、補(bǔ)充和替代三種不同的認(rèn)識，這是刑法學(xué)者對于風(fēng)險社會中新型風(fēng)險理解的差異所導(dǎo)致的結(jié)果。

前文已經(jīng)分析了風(fēng)險社會中的風(fēng)險圖景，認(rèn)為在風(fēng)險社會中的新型風(fēng)險，并不僅僅指技術(shù)風(fēng)險，還有制度風(fēng)險，這兩者體現(xiàn)在社會生活的各個領(lǐng)域，而不僅在生產(chǎn)領(lǐng)域;風(fēng)險社會中并不僅僅存在與新技術(shù)和新制度相關(guān)的后果難以預(yù)測和控制的風(fēng)險，也存在傳統(tǒng)類型的自然風(fēng)險和人為風(fēng)險。刑法在應(yīng)對風(fēng)險社會的新型風(fēng)險時，不應(yīng)該將規(guī)制原則和調(diào)整范圍限定于與科學(xué)技術(shù)緊密相關(guān)的責(zé)任事故、環(huán)境事故等方面，也應(yīng)將觸角延伸到經(jīng)濟(jì)犯罪、恐怖主義犯罪、環(huán)境污染犯罪、互聯(lián)網(wǎng)犯罪、公民個人信息犯罪等領(lǐng)域，還應(yīng)針對風(fēng)險社會下風(fēng)險承擔(dān)個人化的現(xiàn)狀，加重對弱勢群體的刑法保護(hù)力度，更加全面地應(yīng)對風(fēng)險社會的新風(fēng)險。另外，風(fēng)險刑法在刑法體系中只應(yīng)當(dāng)作為對傳統(tǒng)刑法的補(bǔ)充，而不應(yīng)該完全取而代之，否則以保障社會安全、增強(qiáng)公眾安全感為出發(fā)點的預(yù)防性刑法，有可能蛻變?yōu)閲覄儕Z公民自由的工具。“在借助刑法與風(fēng)險作斗爭時，必須捍衛(wèi)法益關(guān)系和其他法治國的歸責(zé)原則;在無法這么做時，刑法的介入就必須停止，刑法的空間只存在于風(fēng)險決定能夠公平地歸咎于個人的場合”[16]，風(fēng)險刑法的適用范圍必須有所克制。當(dāng)刑法規(guī)制的對象屬于在前現(xiàn)代社會和工業(yè)社會中已然存在的風(fēng)險時，就不應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)刑法中法益原則的限制，否則就可能侵犯公民的自由。

（二）刑法應(yīng)對具有不確定性的新型風(fēng)險的限度

并非所有人類決策所導(dǎo)致的具有不確定性的風(fēng)險都應(yīng)當(dāng)為刑法所禁止，只有那些經(jīng)過一定的科學(xué)論證后認(rèn)為具有導(dǎo)致實害結(jié)果的高度可能性的風(fēng)險，才應(yīng)當(dāng)為刑法所禁止。關(guān)于風(fēng)險社會中犯罪化與非犯罪化的界限問題，高銘暄教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在以社會安全的急切需要為前提的情況下，“對風(fēng)險進(jìn)行嚴(yán)格鑒別，把公認(rèn)的、具有嚴(yán)重危險的風(fēng)險行為進(jìn)行規(guī)制，而把具有爭議的風(fēng)險或為了社會的發(fā)展必須容忍的風(fēng)險排除在刑法規(guī)制之外”[17]。根據(jù)上文的分析可知，風(fēng)險社會中應(yīng)當(dāng)為刑法所禁止的新型風(fēng)險，事實上屬于刑法理論中抽象危險犯，因而抽象危險犯的立法準(zhǔn)則當(dāng)然可以適用于對新型風(fēng)險的刑法規(guī)制，“立法者只需將某些從生活經(jīng)驗與科學(xué)法則中被明確的、具有高度風(fēng)險的行為犯罪化，就能向公眾表明這些行為是不被允許的”[18]。風(fēng)險社會中，具有不可預(yù)測性的新型人為風(fēng)險，是技術(shù)和制度革新背景下人類決策的必然產(chǎn)物。如果為了消除任何不安全因素，就動用刑法禁止任何可能具有風(fēng)險的行為，那么科研工作者和政策制定者必然會因為擔(dān)心觸碰刑法的紅線而縮手縮腳，科技發(fā)展將停滯不前?；诠膭羁蒲袆?chuàng)新和社會安全保障的平衡考量，刑法在控制風(fēng)險社會的新型風(fēng)險時，應(yīng)當(dāng)對禁止的范圍進(jìn)行限縮，而不應(yīng)當(dāng)將一切技術(shù)和制度的創(chuàng)新都予以禁止。盡管風(fēng)險社會的新型風(fēng)險能夠造成實害結(jié)果及其嚴(yán)重程度都具有不可預(yù)測性，但是如果沒有經(jīng)過科學(xué)的論證得出某種不確定的風(fēng)險具有導(dǎo)致嚴(yán)重的實害結(jié)果的高度蓋然性，那么這種風(fēng)險就不應(yīng)當(dāng)為刑法所禁止。從這種意義上講，刑法所禁止的新型風(fēng)險，都具有相對可預(yù)測性。當(dāng)刑法將所禁止的風(fēng)險限定于相對可預(yù)測的風(fēng)險的范圍時，這樣的刑法就具有科學(xué)理性的品質(zhì)，因而也可以被評價為“良法”。

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