萬偉曦　李雁翔

電子技術(shù)的發(fā)展、計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，使世界進(jìn)入了信息時(shí)代。電子技術(shù)已經(jīng)深入到我們工作和生活的每一個(gè)環(huán)節(jié)，與此同時(shí)犯罪也不可避免地來到了信息時(shí)代，并越來越多地使用到電子技術(shù)和電子設(shè)備。因此刑事案件的調(diào)查中出現(xiàn)了新的證據(jù)：電子證據(jù)。

電子證據(jù)是由電子設(shè)備的存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)挠凶C據(jù)價(jià)值的電子信息和衍生材料。電子信息材料可以證明犯罪事實(shí)，是通過電子技術(shù)或設(shè)備形成和傳輸?shù)?，并且一般以電子的形式存在或存?chǔ)于電子設(shè)備。與傳統(tǒng)的證據(jù)相比，電子證據(jù)是主要的特征是它需要通過一定的介質(zhì)保存，通常存在于儲(chǔ)存器中，如計(jì)算機(jī)硬盤驅(qū)動(dòng)器、軟盤、u盤和光盤。第二個(gè)特點(diǎn)是電子證據(jù)的潛在屬性，它必須借助于電子系統(tǒng)的硬件和軟件環(huán)境來看后的展示。第三方面電子證據(jù)容易修改，不易找到改變“痕跡”。第四方面一些電子證據(jù)有時(shí)間限制性，會(huì)隨著時(shí)間推移而消失。第五是電子證據(jù)可以快速準(zhǔn)確地復(fù)制和傳輸。

電子證據(jù)的特點(diǎn)決定了電子證據(jù)的采集過程必須嚴(yán)格遵守取證的一般原則，同時(shí)還必須建立證據(jù)應(yīng)遵守的具體規(guī)則，以保證電子證據(jù)的可靠性和證明力。在電子證據(jù)取證中包括兩個(gè)方面：一是關(guān)于獲得證據(jù)的主體、規(guī)則的方式；二是關(guān)于規(guī)則和方法的提取和保存。

一、獲取電子證據(jù)的規(guī)則和方式

刑事訴訟中的刑事責(zé)任收集證據(jù)，由偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)。因此，根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，我國公訴機(jī)關(guān)在開展電子證據(jù)取證時(shí)，應(yīng)當(dāng)由偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)。涉及電子證據(jù)的案件，可以由當(dāng)事人起訴，可以申請(qǐng)公安機(jī)關(guān)的集合。根據(jù)我國刑訴法規(guī)定，自訴案件證明被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。但從電子證據(jù)的特點(diǎn)來看，一般人員很難發(fā)現(xiàn)、提取和保存證據(jù)。因此我認(rèn)為在自訴案件中，當(dāng)事人可以申請(qǐng)到公安機(jī)關(guān)或者第三方機(jī)構(gòu)收集相關(guān)的電子證據(jù)。由于電子證據(jù)的特殊性，應(yīng)當(dāng)由具備相關(guān)技術(shù)資質(zhì)、有一定技術(shù)能力的機(jī)構(gòu)或人員收集電子證據(jù)，以確保及時(shí)、準(zhǔn)確、全面的證據(jù)。

獲取電子證據(jù)的具體方法，可以由當(dāng)事人提供，也可以由相關(guān)部門提取。

第一，當(dāng)事人提供?；ヂ?lián)網(wǎng)用戶可以相關(guān)證明案件事實(shí)電子數(shù)據(jù)提交作為證據(jù)。

第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定想偵查機(jī)關(guān)提供其數(shù)據(jù)，具備證據(jù)效力。

第三，由第三方鑒定機(jī)構(gòu)固定提取證據(jù)，并根據(jù)鑒定結(jié)果出具結(jié)論性報(bào)告作為證據(jù)使用。

二、電子證據(jù)的提取和保全方法

（一）電子證據(jù)提取規(guī)則包含：取證主體必須是持有相關(guān)資質(zhì)的專業(yè)人員，還包括相關(guān)執(zhí)法人員，以及有一定資格的電子技術(shù)專家

1.提取硬件中的電子證據(jù)

硬件存儲(chǔ)介質(zhì)是很容易受到損壞的，所有提取的硬件和電子信息物證都要小心保存。相對(duì)于傳統(tǒng)的證據(jù)檢材，電子信息所含有的證據(jù)更容易被損毀。磁性存儲(chǔ)介質(zhì)要用抗靜電材料包裝，防止靜電對(duì)信息造成破壞。存放和運(yùn)輸物證檢材時(shí)要避開電磁場。高溫和高濕環(huán)境對(duì)電子檢材也有傷害，不能長時(shí)間將電子檢材存放于車內(nèi)。

2.提取電子信息證據(jù)一般有兩種方式

復(fù)制電子硬件中存儲(chǔ)的所有數(shù)據(jù)，或者是復(fù)制所需要的數(shù)據(jù)。選擇哪一種方法主要根據(jù)案件需要。無論是提取全部電子數(shù)據(jù)還是提取部分電子數(shù)據(jù)，為了保證提取的電子數(shù)據(jù)的可靠性，至少應(yīng)備份兩份檢材。

（二）保全的規(guī)則和方法。要以保持證據(jù)的完整性和保密性為原則，確保電子證據(jù)從被提取到法庭舉證、質(zhì)證時(shí)的原始性

1.互聯(lián)網(wǎng)上電文證據(jù)的提取方法

如果沒有受到外界因素的影響，信息數(shù)據(jù)的原始真實(shí)性可以得到高度的保全。在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸數(shù)據(jù)信息本身的流動(dòng)性和不穩(wěn)定性，以及對(duì)電子數(shù)據(jù)信息的存儲(chǔ)均以磁介質(zhì)為載體，這種方式存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)內(nèi)容容易被破壞且不留痕跡，這些都使電子證據(jù)的證明力大大被弱化。因此，只有尋找到適當(dāng)?shù)墓潭ê吞崛》绞?，才能保證電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力，在訴訟過程中被采信。

在數(shù)據(jù)電文的屬性中，時(shí)間的屬性是數(shù)據(jù)電文所附帶的重要信息，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，作品完成或發(fā)表的時(shí)間決定著權(quán)利人是否存在在先權(quán)。而在計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，特別是互聯(lián)網(wǎng)上，時(shí)間的微小差距可能給知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人帶來重大影響。

2.動(dòng)態(tài)網(wǎng)頁證據(jù)的保全和提取方法

對(duì)數(shù)據(jù)文件的內(nèi)容及其屬性的保全和提取，主要針對(duì)的是網(wǎng)絡(luò)電子郵件等靜態(tài)網(wǎng)頁，而對(duì)于動(dòng)態(tài)網(wǎng)頁的固定和取證，還需要新的方法。

除了證明目標(biāo)具體表現(xiàn)的內(nèi)容以外，還需要證明其動(dòng)作的連續(xù)性、整體性；解決這個(gè)問題，可以使用“屏幕捕捉”技術(shù)。連續(xù)屏捕可以將捕獲的圖像連接起來產(chǎn)生動(dòng)畫效果。在動(dòng)態(tài)網(wǎng)頁證據(jù)固定和提取時(shí)，對(duì)屏幕上的內(nèi)容進(jìn)行全程錄像，記錄下所有的動(dòng)態(tài)內(nèi)容的畫面，以保證連續(xù)畫面的真實(shí)性。

三、獲取電子證據(jù)的具體步驟

根據(jù)取證的一般原則和具體規(guī)則建立具體取證步驟：即計(jì)算機(jī)取證過程的具體要求。傳統(tǒng)的取證方式包括發(fā)現(xiàn)、提取和固定等環(huán)節(jié)，電子證據(jù)的提取又有其特殊性，不僅要發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)如電子郵件、程序代碼等，還要獲取各種被隱藏的證據(jù)，如刪除的文件、被格式化的數(shù)據(jù)等。因此，在計(jì)算機(jī)犯罪中電子證據(jù)的提取應(yīng)分為證據(jù)搜索、證據(jù)保護(hù)、證據(jù)分析和證據(jù)提取四個(gè)步驟：

第一，證據(jù)搜索：主要包括發(fā)現(xiàn)隱藏的數(shù)據(jù)和被破壞的數(shù)據(jù)恢復(fù)。

第二，證據(jù)保護(hù)：主要是指對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析備份。

第三，證據(jù)分析：是指對(duì)數(shù)據(jù)的完整性進(jìn)行校驗(yàn)。

第四，證據(jù)提?。菏侵冈谇懊婀ぷ骰A(chǔ)上，按照取證的要求對(duì)涉案的電子證據(jù)進(jìn)行提取和保存，標(biāo)注證據(jù)相關(guān)的類型、大小、時(shí)間、等屬性。endprint