李照東 郭 謙

(中南財經政法大學 知識產權研究中心，湖北 武漢 430073；中原工學院 知識產權研究中心，河南 鄭州 451191)

法定許可是著作權法中較為成熟的概念。國內外對其定義雖然在角度上存在細微的差異，但對法定許可主要特點的理解卻是基本一致的*“法定許可制度，是指根據法律的直接規(guī)定，以特定的方式使用他人已經發(fā)表的作品。在使用過程中可以不經許可，但要支付報酬?！眲⒋禾铮骸吨R產權法》(第2版)，高等教育出版社、北京大學出版社2003年版，第121頁。“法定許可，是指依據法律的直接規(guī)定，以特殊方式使用已經發(fā)表的作品，可以不經過著作權人的許可，但是應當向著作權人支付使用費，并且應尊重著作權人的其他權利的制度?！眳⒁妳菨h東等：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2009年版，第151頁。在法定許可(gesetzliche Lizenz)的情況下，即使沒有得到作者許可，人們也可以以特定的方式對作品進行使用，但是要受到某些報酬請求權的約束。參見[德]M·雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第295頁。。為了對各個國家的立法以及司法實踐做出指導，WIPO也對著作權領域的法定許可這一重要概念予以了界定*“法定許可是法律給予的一種授權，許可在某些條件下，通過支付作者費而以特定方式使用受著作權保護的作品?！笔澜缰R產權組織編：《著作權和鄰接權法律術語匯編(中英法對照)》，劉波林譯，北京大學出版社2007年版，第243頁。。通過諸多對“法定許可”這一重要概念界定的梳理，筆者發(fā)現，這一概念的核心關鍵要素存在于以下幾個方面：不經許可，須付報酬，尊重權利。隨著該項制度的深入運行，許多問題也暴露了出來，比如對現行《著作權法》第23條所規(guī)定的“教科書法定許可”中的“教科書”以及“付酬”等有不同的認識。對這些問題的正確處理，關系著創(chuàng)作者、使用者和傳播者的切身利益，同時也是該項制度順利發(fā)揮平衡功能的重要前提。

一、“教科書法定許可制度”的產生與發(fā)展

1990年《著作權法》的實施既宣告了“在作品創(chuàng)作方面無法可依時代的結束”*沈仁干、鐘穎科：《著作權法概論》，商務印書館2003年版，前言頁。，也是我國開始建立現代著作權法律制度的重要標志。之后，該法律文件先后在2001年和2010年經歷了兩次修訂。

我國1990年《著作權法》是中華人民共和國成立以來的第一部《著作權法》，在這部《著作權法》中也包含有對著作權法定許可的多種規(guī)定*報紙刊轉載、摘編的法定許可(1990年《著作權法》第32條第2款)；表演者營利性演出的法定許可(1990年《著作權法》年第35條第2款)；制作錄音制品的法定許可(1990年《著作權法》第37條第1款)；廣播電臺、電視臺播放作品的法定許可(1990年《著作權法》第40條第2款)。?？梢哉f，我國1990年《著作權法》中規(guī)定的法定許可為我國以后幾部《著作權法》中的法定許可搭建了基本的框架，同時也為法定許可的完善提供了努力的方向。此后，我國著作權法定許可制度的修改也多是在這幾種法定許可具體情形的基礎上做出具體的修改。2001年，我國的1990年《著作權法》被第1次修訂，在《著作權法》第23條增加了關于“教科書的法定許可”的規(guī)定*2001年《著作權法》第23條規(guī)定：“為實施九年制義務教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經著作權人許可，在教科書中匯編已經發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品，但應當按照規(guī)定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制?！薄?010年，我國的1990年《著作權法》被第2次修訂，著作權法定許可制度的內容也發(fā)生了巨大的變化。著作權法定許可的內容主要是：“教科書法定許可”“報刊轉載、摘編的法定許可”*2010年《著作權法》第32條第2款規(guī)定：“作品刊登后,除著作權人聲明不得轉載、摘編的外,其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登,但應當按照規(guī)定向著作權人支付報酬。”“制作錄音制品的法定許可”*2010年《著作權法》第40條第1款規(guī)定：“錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，應當取得著作權人許可，并支付報酬?！薄皬V播電臺、電視臺播放作品法定許可”*2010年《著作權法》第43條第1款規(guī)定：“廣播電臺、電視臺播放他人未發(fā)表的作品，應當取得著作權人許可，并支付報酬。”第2款規(guī)定：“廣播電臺、電視臺播放他人已經發(fā)表的作品，可以不經著作權人的許可，但是應當支付報酬?！焙汀皬V播電臺、電視臺錄音制品的法定許可”*2010年《著作權法》第44條規(guī)定：“廣播電臺、電視臺播放已經出版的錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。當事人另有約定的除外。具體辦法由國務院規(guī)定?！薄?/p>

研讀《伯爾尼公約》條文的具體內容可以發(fā)現，關于教育目的的對著作權的限制，主要是“合理使用制度”和“強制許可制度”。其中，“強制許可制度”是針對發(fā)展中國家的具體情況而設定的，關于強制許可的權利也僅僅限于翻譯權等少數幾種權利。雖然沒有國際公約的支撐，但學者們還是對“教科書法定許可”給予了認可，認為“雖然在一定程度上擴大了法定許可的適用范圍，但就目前我國的具體國情來看，這種程度的擴張是適當的”*李明德、管育鷹、唐廣良：《〈著作權法〉專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第263頁。。

二、公平與效率之間：“教科書法定許可”的價值分析

(一)“教科書法定許可”的公平價值

著作權制度是一種鼓勵創(chuàng)新和促進文化發(fā)展的重要制度。著作權制度也被認為是一種平衡的制度設計，這種平衡性可以從兩個方面來理解：“一方面，著作權制度賦予著作權人以專有權，通過補償著作權人在創(chuàng)作過程中的付出來鼓勵創(chuàng)新；另一方面，著作權制度又對著作權人的專有權給予一定的限制，這樣既移除了阻礙作品傳播的障礙物，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，也沒有損害著作權人獲取報酬的權利。著作權法定許可制度正是扮演著這一重要角色?！?Robert J. Morrison, Derivers' Licenses: An Argument for Establishing a Statutory License for Derivative Works, 6 Chi.-Kent J. Intell. Prop. 87, 107 (2006-2007).從著作權法定許可的定義，如“法定許可是法律明確規(guī)定實施某種原本受專有權利控制的行為無須經過著作權人的許可，但應向著作權人支付報酬”*王遷：《著作權法學》，北京大學出版社2007年版，第223頁。以及法律規(guī)定來看，該限制制度將著作權人許可他人使用作品的權利進行了限制，將著作權人對作品的絕對支配權，弱化為一種僅僅獲取報酬的權利。對著作權權利的限制使作品的傳播者，比如教科書的編寫者和出版者獲得了種種便利，這些傳播者可以在支付一定的報酬之后，不需要經過許可，就可以大規(guī)模使用種類繁多的享有著作權的文學和藝術作品。

(二)“教科書法定許可”的效率價值

在著作權法定許可制度中，著作權人對作品的支配能力被弱化，從原來的支配其作品的財產權和人身權，弱化為因作品利用而獲得一定報酬的權利，這是著作權人的“得”與“失”?？梢赃\用同樣的原理來考察著作權法定許可制度中作品使用人的“得”與“失”。表面上看，作品的使用人在支付了使用費之后，才使用了享有著作權的作品，這是“失”的一方面。然而，作品的使用人使用作品的需求得到了滿足，從而可以豐富其精神生活，這是“得”。從更高的層次上而言，社會公眾在使用作品時支付的使用費，對著作權人也是極大的鼓勵，可以激勵其創(chuàng)作出更多、更優(yōu)秀的作品，從而有益于整個社會文化的發(fā)展。以“教科書法定許可”為例，在這個過程中，編寫出版者在使用作品時更有效率，同時，作品的版權人也得到了更大范圍內被宣傳的機會。因此，這個制度的設置符合我國著作權法的基本原理，同時也是有效率的。

三、“教科書法定許可制度”存在的問題

(一)“教科書”定性不清

關于我國著作權法中“教科書法定許可制度”，最先需要注意的自然就是“教科書”的范圍問題，哪些屬于該項規(guī)定的教科書，哪些不屬于該項規(guī)定的教科書。

首先，“教科書法定許可制度”中教科書的范圍并不確定。我國現行的《著作權法》(2010年)以及《著作權法實施條例》(2013年)都沒有給出明確的答案。國家版權局和國家發(fā)展改革委員會于2013年10月22日頒布的《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》第2條有一定的解釋性規(guī)定，該條給出了正反兩方面的解釋，第2款是對教科書的正面解釋，第1款是對教科書的反面解釋或者說是限定，比如“不包括教學參考書和教學輔導材料”*《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》第2條包括兩款，第1款規(guī)定：“本辦法適用于使用已發(fā)表作品編寫出版九年制義務教育和國家教育規(guī)劃教科書的行為。本辦法所稱教科書不包括教學參考書和教學輔導材料?！钡?款規(guī)定：“本辦法所稱九年制義務教育教科書和國家教育規(guī)劃教科書,是指為實施義務教育、高中階段教育、職業(yè)教育、高等教育、民族教育、特殊教育,保證基本的教學標準,或者為達到國家對某一領域、某一方面教育教學的要求,根據國務院教育行政部門或者省級人民政府教育行政部門制定的課程方案、專業(yè)教學指導方案而編寫出版的教科書?！钡?。

其次，學者們之間有不同的認識。這些學者里面有教育界的專家，比如鐘啟泉就認為，教科書是“學科課程的范疇之中系統編制的教學用書”*鐘啟泉：《基礎教育課程改革綱要(實行)解讀——為了中華民族的復興、為了每位學生的發(fā)展》，華東政法大學出版社2001年版。轉引自陳波、馬治國：《著作權法定許可中“教科書”的概念辨析》，《南京社會科學》2012年第12期。；也有法學界的學者，如管育鷹就認為，“我國目前教科書法定許可條款規(guī)定的范圍是適當的，而且教學參考書、輔導叢書、輔導材料等并不能歸類于教科書”*管育鷹：《我國著作權法定許可制度的反思與重構》，《華東政法大學學報》2015年第2期。；還有司法實務工作者的觀點*江蘇省南通市中級人民法院民三庭認為，“對我國《著作權法》第23條所指的教科書除已有規(guī)定外，還應當設定以下條件：教科書的使用范圍僅指學生課堂用書；教科書的編著須經國家教育行政管理機構授權；教科書須經教材審定委員會審查通過；教科書是列入國家教育行政管理機構確定的中小學教學用書目錄的學生用書?！苯K省南通市中級人民法院民三庭：《適用法定許可的教科書的認定》，《人民司法》2005年第3期。。這種不明朗狀況的存在在實踐中也引起了一些糾紛，如江蘇省南通市中級人民法院于2001年12月19日判決的“丁曉春與南通市教育局、江蘇美術出版社侵犯著作權糾紛案”*參加南通市中級人民法院(2002)通中民三初字第14號民事判決書。。

在該案中，原告丁曉春訴稱：1999年2月7日，本人在街頭為妻兒拍攝了一張選購紅燈籠的生活照。該幅照片以“街上紅燈鬧”為題，發(fā)表于1999年2月12日的《南通日報》“周末特刊”上。后本人在翻閱由被告南通市教育局組織編寫和攝影、由被告江蘇美術出版社于2000年1月出版、2002年1月第3次印刷發(fā)行的《南通美術鄉(xiāng)土教材(小學高年級版)》(以下簡稱《鄉(xiāng)土教材》)時，發(fā)現該書使用了本人拍攝的上述照片，該行為構成對本人著作權的侵犯。

被告江蘇美術出版社的抗辯理由是：本社出版的《鄉(xiāng)土教材》是為了實施九年制義務教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版的教科書，該行為屬于我國現行《著作權法》第23條規(guī)定的“教科書法定許可”的情形。

可以說，本案的爭議焦點就是，我國現行《著作權法》第23條規(guī)定的“教科書法定許可使用”中的“教科書”的范圍。換句話講，什么樣的書籍才可以被認定為著作權法定許可編寫、出版的教科書？對于被告的抗辯，南通市中級人民法院對此予以了否認，該院對此的解釋是，我國現行《著作權法》第23條第1款的“教科書法定許可”雖然是出于公共利益考量而對著作權進行的限制，但是，需要注意的是，該條所規(guī)定的教科書有其特定的范圍，并非泛指中小學使用的所有教材。根據《中華人民共和國義務教育法》*《中華人民共和國義務教育法》第39條規(guī)定：“國家實行教科書審定制度。教科書的審定辦法由國務院教育行政部門規(guī)定。未經審定的教科書，不得出版、選用?！焙汀度珖行W教材審定委員會章程》的規(guī)定，“教科書法定許可”中的“教科書”應當界定為經省級以上教育行政部門批準編寫、經國家專門設立的學科審查委員會通過，并報送審定委員會批準后，由國家教育委員會列入全國普通中小學教學用書目錄的中小學課堂正式用書。被告江蘇美術出版社出版發(fā)行的《鄉(xiāng)土教材》顯然并不屬于我國著作權法所規(guī)定的“教科書法定許可制度”所規(guī)定的“教科書”的范圍，其法定許可的抗辯自然也不能成立。

(二)報酬支付制度不完善

目前，針對我國現行《著作權法》、《信息網絡傳播權保護條例》(2013年)中所存在的6種法定許可，已經制定了如下付酬辦法：《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》(國家版權局、國家發(fā)展和改革委員會2013年10月22日頒布)、《報刊轉載、摘編法定許可付酬標準暫行規(guī)定》(國家版權局1993年8月1日頒布)、《錄音法定許可付酬標準暫行規(guī)定》(國家版權局1993年8月1日頒布)、《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》(國務院2009年11月10日頒布)。我國現行《著作權法》第43條規(guī)定了“廣播電臺、電視臺播放作品法定許可”，但是，關于播放已發(fā)表作品時應該支付報酬的付酬標準遲遲沒有制定出來。針對先頒布《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》而對廣播電臺電視臺播放已發(fā)表作品支付報酬未規(guī)定的做法，有學者就認為，“未免有點本末倒置”*胡開忠：《使用作品付酬標準探析》，《法商研究》2012年第1期。。

關于“教科書法定許可制度”的付酬標準，則要追溯到1999年4月5日國家版權局頒布的《出版文字作品報酬規(guī)定》，該規(guī)定制定的依據則是1990年《著作權法》第27條*《著作權法》(1990年)第27條規(guī)定：“使用作品的付酬標準由國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定?！钡囊?guī)定。該規(guī)定有多條是關于使用文字作品支付報酬的規(guī)定，比如《出版使用文字作品報酬規(guī)定》第6條的“基本稿酬標準”*《出版使用文字作品報酬規(guī)定》第6條規(guī)定：“(1)原創(chuàng)作品：每千字30～100元。(2)演繹作品：改編：每千字10～50元；匯編：每千字3～10元；翻譯：每千字20～80元……”和第7條“字數的計算”*《出版使用文字作品報酬規(guī)定》第7條規(guī)定：“支付基本稿酬以千字為單位，不足千字部分按千字計算。支付報酬的字數按實有正文計算，即以排印的版面每行字數乘以全部實有的行數計算。末尾排不足一行或占行題目的，按一行計算。詩詞每10行作1000字計算。每一作品不足10行的按10行計算。辭書類作品按雙欄排版的版面折合的字數計算。非漢字作品，一般情況按相同版面相同字號漢字數付酬標準的80%計酬。報刊刊載作品，不足500字的按千字作半計算；超過500字不足千字的按千字計算。”等。

時代的變遷使得原有的《出版文字作品報酬規(guī)定》在應對現實生活中作品被使用時顯得力不從心，這必定會打擊作者的創(chuàng)作積極性。國家版權局從2002年開始考慮制定《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》，并且向全國教育系統和新聞出版系統征求意見，但是由于種種原因該辦法并沒有出臺。這也導致了2001年《著作權法》建立的“教科書法定許可制度”在實踐中運行得并不客觀。*教科書編寫、出版單位很少主動聯系作者支付稿酬，更沒有公開教科書選用作品篇目供廣大作者查詢，大多數作者在作品被教科書選用后并沒有獲得稿酬，甚至根本不知道自己的作品入選，也不知道通過何種渠道去維護合法權益。還有很多出版社對于選用的文章從標題到內容進行大幅刪改，將詩歌排版成散文，甚至不給作者署名，張冠李戴，侵犯作者的署名權、修改權和保護作品完整權等現象比較常見。參見張洪波：《確保教科書法定許可制度下作者獲酬》，http://news.xinhuanet.com/newmedia/2013-12/09/c_125813424.htm，2016年12月19日訪問。

為了保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，規(guī)范在教科書使用已發(fā)表作品的行為，根據《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國著作權法實施條例》及《著作權集體管理條例》，國家版權局于2013年9月2日通過了《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》，經國家發(fā)展和改革委員會同意之后予以公布，自2013年12月1日起施行。

可以說，《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》在一定程度上填補了我國法定許可制度的空白，對文字作品、攝影作品、美術作品及音樂作品的報酬支付標準均有規(guī)定，稱得上是一個較為全面的規(guī)定。但是，《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》制定的“報酬支付標準”恐怕難以期待能夠符合公平正義，維護著作財產權人的基本尊嚴或利益：

第一，報酬支付標準不高。例如，《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》第4條*《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》第4條規(guī)定：“教科書匯編者支付報酬的標準如下：(1)文字作品：每千字300元，不足千字的按千字計算；(2)音樂作品：每首300元；(3)美術作品、攝影作品：每幅200元，用于封面或者封底的，每幅400元；(4)在與音樂教科書配套的錄音制品教科書中使用的已有錄音制品：每首50元?！本蛯ξ淖肿髌贰⒁魳纷髌泛兔佬g作品等的付酬辦法做出了規(guī)定。

第二，報酬支付方式寬松。報酬支付方式寬松體現在兩個方面，首先，報酬支付周期太長。如《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》第6條第1款就規(guī)定：“教科書出版發(fā)行存續(xù)期間，教科書匯編者應當按照本辦法每年向著作權人支付一次報酬。”其次，報酬不是預先支付?！督炭茣ǘㄔS可使用作品支付報酬辦法》第6條第2款就規(guī)定：“報酬自教科書出版之日起2個月內向著作權人支付?！弊詈螅瑘蟪曛Ц对偃涎?。《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》第6條第3款規(guī)定，如果報酬自教科書出版之日起2個月內未向著作權人支付，還可以“在每學期開學第一個月內將其應當支付的報酬連同郵資以及使用作品的有關情況交給相關的著作權集體管理組織”*《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》第6條第3款。。

四、完善“教科書法定許可制度”的思考

僅僅指明問題的所在并不是一種良好的學術態(tài)度。因此，本文在指出我國教科書法定許可問題的同時，也給出了一些對策性建議。

(一)詳細界定 “教科書”

我國《著作權法》在2001年修訂之時增加了“教科書法定許可制度”，但是，現行《著作權法》對于教科書到底指什么卻并沒有明確界定。而且，“教學實踐中教科書與教學材料、課本等概念相混淆使用，這在無形中擴大了該項法定許可的范圍，對著作權人極不公平?！?陳波、馬治國：《著作權法定許可中“教科書”的概念辨析》，《南京社會科學》2012年第12期。因此，在實踐中對“教科書”的范圍應該詳細界定，一方面是為了保護著作權人的利益；另一方面也是為了給使用作品的潛在使用者劃定明確的界限，從而更好地維護該制度的生命力。在劃定“教科書”范圍的時候應該注意以下幾點：

第一，“教科書法定許可制度”的創(chuàng)設目的。我國現行《著作權法》對“教科書法定許可制度”目的的具體闡述是“為實施九年制義務教育”，因此，在界定“教科書”范圍時應該牢牢把握這一立法目的。

第二，“教科書法定許可制度”的與時俱進。雖然有的學者的觀點，比如“教科書的編寫須經過國家教育行政管理機構授權、教科書的編寫必須經過中央或省級教育行政部門批準以及教科書是列入國家教育行政管理機構確定的中小學教學用書目錄”*江蘇省中級人民法院民三庭：《適用法定許可的教科書的認定》，《人民司法》2005年第3期，第13頁。等也非常重要，并且有相應的規(guī)范文件作為支撐*規(guī)范文件依次是：(1)國家教委教基(1996)第23號。(2)國家教委教基(1993)3號，教基(1994)24號。(3)國家教委教基(1996)23號，國家計委、教育部、新聞出版署聯合發(fā)布的計價格(2001)945號。。但是，筆者認為，“教科書法定許可制度”中的教科書也應該更具有時代氣息。1455年德國人古登堡把活字印刷技術引入歐洲后，印刷技術的進步催生了著作權制度的誕生；而19世紀末20世紀初電子技術的進步，將著作權制度從平面紙媒領域擴充到音像、廣播領域；現如今數字技術的發(fā)展，又把著作權制度推向了創(chuàng)作和傳播更便捷、更廣泛的數字時代。隨著科學技術的迅猛發(fā)展和網絡技術的日益普及，在遠程教育中制作課件來實現教育目標的做法日益流行。伴隨著這股潮流，我國現行《著作權法》中的著作權法定許可制度也擴展到了互聯網領域，《信息網絡傳播權保護條例》第8條*《信息網絡傳播權保護條例》第8條規(guī)定，“為通過信息網絡實施九年制義務教育或者國家教育規(guī)劃，可以不經著作權人許可，使用其已經發(fā)表作品的片斷或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品制作課件，由制作課件或者依法取得課件的遠程教育機構通過信息網絡向注冊學生提供，但應當向著作權人支付報酬?！钡囊?guī)定即是我國現行《著作權法》規(guī)定的“教科書的法定許可”在網絡環(huán)境下的映像。因此，在“教科書”的界定方面就不能不考量現實中的新元素。

(二)提高付酬標準

雖然著作被收編為教科書教材使用，對創(chuàng)作人而言是對其成就的肯定，但對于作品入選教材而報酬微薄一事卻無權反對，只能簡化為報酬請求權。實務上，如果作者此前籍籍無名，教材著作的利用人借口聯絡不到著作財產權人，只需留存報酬。如此規(guī)定，對于著作權人的尊重和尊嚴的維護確有不足。因此，筆者建議在“教科書法定許可制度”中適度增加作者可以獲得的報酬。

(三)嚴格支付方式

“教科書法定許可制度”中所使用的作品很多都是有著作權的，并且在著作權的保護期限內。著作權作為知識產權之一種，擁有獨占性、排他性等特征，著作權人的著作財產權和著作人身權應該得到社會的尊重。現今著作權法定許可制度的付酬機制不完善，著作權人很難因為法定許可而獲得報酬，著作權法定許可在某些情況下淪為“自由使用”，這大大打擊了著作權人的創(chuàng)作熱情。因此，應該明確“先付費、后使用”的立場，并加大對使用不付酬的制裁措施。