葉李斐

摘要：計(jì)算機(jī)是信息革命的重要核心，而計(jì)算機(jī)軟件更是在很大程度上改變了人們的生活以及社會(huì)的形態(tài)。但是對于計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，就目前來看還沒有真正地發(fā)揮有效的作用，侵權(quán)行為屢有發(fā)生，給計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)展造成了極大的困難。如何利用法律對計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為進(jìn)行區(qū)分和認(rèn)定成為了業(yè)界關(guān)注的重點(diǎn)。文章從著作權(quán)和專利權(quán)兩個(gè)方面對計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的區(qū)分及認(rèn)定進(jìn)行了深入分析，以期為相關(guān)研究和工作的開展提供一定參考。

關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)軟件；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；侵權(quán)行為；區(qū)分認(rèn)定

進(jìn)入21世紀(jì)以來，計(jì)算機(jī)技術(shù)得到了迅猛的發(fā)展，智能化的計(jì)算機(jī)軟件大量的出現(xiàn)，為人們的日常生活帶來了極大的便利。但是與此同時(shí)，計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)問題也走入了人們的視野，著名的“3Q”大戰(zhàn)就提供了一個(gè)明顯的例子，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的紛爭中，如何確定一方進(jìn)行了侵權(quán)行為在很大程度上關(guān)系著計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)展。因此，對此課題進(jìn)行分析具有極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。就目前來看，計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)行為主要涉及著作權(quán)和專利權(quán)。

1計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)行為認(rèn)定

1.1計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定的法律依據(jù)

就目前來看，我國法律對于計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)條例主要體現(xiàn)在相關(guān)的《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》之中。其中，前者具有最高層級的法律效力，并為計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)提供了基礎(chǔ)性的保護(hù)。該法律明文規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件一經(jīng)創(chuàng)作，其著作權(quán)就受到法律的保護(hù)。而后者則為計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)劃定了細(xì)節(jié)化的范圍。該法律對計(jì)算機(jī)軟件的性質(zhì)作出了解釋和說明[1]。依據(jù)以上兩大法律，在一般情況下，可以有效地判定某種行為是否侵犯了計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)。但是值得注意的是，與一般性原則共存的是例外的規(guī)定，這兩大法律同時(shí)也規(guī)定了可以使用豁免侵權(quán)的行為。例如筆者在前文中提到了在當(dāng)時(shí)非常著名的奇虎360和騰訊QQ的大戰(zhàn)，由于兩個(gè)軟件的表達(dá)方式并不相同，二者之間也不存在著復(fù)制、抄襲的現(xiàn)象，所以這一案件其實(shí)并不涉及著作權(quán)的侵犯行為。

1.2計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)行為認(rèn)定的司法實(shí)踐和借鑒通常情況下，人們可以通過法律來對一些簡單的侵權(quán)行為進(jìn)行判定，例如某兩個(gè)軟件基本上是一致的，能夠直接對一方是否侵權(quán)作出正確的認(rèn)定。但是在實(shí)際中，許多侵權(quán)行為非常復(fù)雜，往往不能直接對侵權(quán)行為作出有效的判斷。例如。有一些盜版軟件利用復(fù)雜的編碼手段，所開發(fā)的軟件與原版的軟件存在部分重復(fù)，這樣的侵權(quán)行為會(huì)給法律層面的判定造成一定的困難。就目前來看，基本上對這類復(fù)雜的侵權(quán)行為，在進(jìn)行判定時(shí)的主要依據(jù)是司法上的實(shí)踐以及發(fā)達(dá)國家的判定經(jīng)驗(yàn)。

首先，對原軟件和帶認(rèn)定的軟件進(jìn)行全面的比較，比較的具體內(nèi)容應(yīng)該是目錄、文件等方面，初步對軟件是否構(gòu)成侵權(quán)行為作出認(rèn)定。然后，需要在計(jì)算機(jī)上安裝這兩款軟件，在安裝的過程中進(jìn)行觀察，安裝完成后繼續(xù)對比兩款軟件的內(nèi)容、目錄等。最后運(yùn)行這兩款軟件，看在使用的過程中是否存在侵權(quán)行為。如果經(jīng)過了上述3個(gè)步驟還是無法對軟件是否侵權(quán)作出明確的判定，可以對比兩款軟件的計(jì)算機(jī)代碼，這是計(jì)算機(jī)軟件的核心，分析代碼在絕大多數(shù)情況下都可以判定待認(rèn)定軟件是否對原軟件進(jìn)行了整體上或是部分的抄襲。

其次是三步法原則，是由美國在20世紀(jì)90年代確立的，所謂三步法，指的就是抽象、過濾以及對比3個(gè)基本的原則。為了判定侵權(quán)行為，首先將兩款軟件的源程序進(jìn)行劃分，依照劃分出來的層次進(jìn)行深入，可以得出兩款軟件的思想表達(dá)方式。而后對思想表達(dá)方式進(jìn)行分析，如果發(fā)現(xiàn)有明顯一致的內(nèi)容，則判定其是否在公共領(lǐng)域的范疇內(nèi)。最后，如果發(fā)現(xiàn)其不在公共領(lǐng)域內(nèi)，則對軟件進(jìn)行對比分析。三步法原則能夠準(zhǔn)確判定侵權(quán)行為，但是在實(shí)施的過程中由于要進(jìn)行大量的技術(shù)性判斷，導(dǎo)致其難度比較大，在使用時(shí)要注意這一點(diǎn)。

最后是實(shí)質(zhì)性相似加上接觸性原則。這種判定原則目前被廣泛采用，是主流的侵權(quán)行為認(rèn)定方法。要使用這種原則，必須先對兩款軟件的實(shí)質(zhì)性進(jìn)行分析和判斷，看其是否相似。所謂的實(shí)質(zhì)性相似指的是對相似內(nèi)容定量分析的文字性相似以及對其定性分析的非文字相似，在分析的時(shí)候可以采用的方法包括對照法、測試法等。這種方式所使用的基本原理還是基于筆者在前文中提到的文字對比以及三步法原則。之后要分析侵權(quán)方是否曾經(jīng)接觸了原版軟件，這里的接觸具有法律層面的意義，指的是侵權(quán)方是否能夠研究或者是拷貝原版軟件。這一原則經(jīng)過了多年的發(fā)展，目前己經(jīng)演進(jìn)為實(shí)質(zhì)性相似、接觸性以及排除合理性的結(jié)合，排除合理性是新近引入的概念，其作用是推動(dòng)舉證責(zé)任分配合理性的提高，這樣也在一定程度上使得原則適用的生命力大大增強(qiáng)。在我國的司法實(shí)踐中，也適用這一原則來判斷一款軟件是否具有侵權(quán)的行為。

但是筆者在此必須強(qiáng)調(diào)的是，雖然目前有關(guān)法律對于計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)侵權(quán)行為己經(jīng)劃分地比較詳細(xì)了，但是我們目前認(rèn)定的范圍在形式層面上依舊不能進(jìn)步到思想層面。有部分學(xué)者認(rèn)為軟件著作權(quán)涉及的是軟件源代碼以及目標(biāo)代碼，對于計(jì)算機(jī)軟件的大部分核心內(nèi)容，如算法以及指令技術(shù)性功能，單單靠著作權(quán)是不能完全保護(hù)的，再加上許多著作權(quán)的侵權(quán)行為非常復(fù)雜，就是為了規(guī)避因侵犯著作權(quán)而遭到法律層面的處罰，因此必須引入專利權(quán)的概念。

2計(jì)算機(jī)軟件專利權(quán)的侵權(quán)行為認(rèn)定

2.1計(jì)算機(jī)軟件專利權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定的法律依據(jù)

就目前來看，我國侵害計(jì)算機(jī)軟件專利權(quán)行為的判定依

據(jù)集中在《專利法》以及《專利法實(shí)施條例》中，與前文中筆者所提到的著作權(quán)基本一致，《專利法》為計(jì)算機(jī)軟件專利權(quán)提供的保護(hù)是基礎(chǔ)性的，它同時(shí)也具有最高的法律效力。該法律明確地對受保護(hù)的客體范圍作出了解釋和說明。而后者則是對前者的解釋，對《專利法》中比較不明確的條文進(jìn)行了細(xì)化的說明。這兩大法律基本上能夠?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件專利權(quán)侵害行為的判定提供理論依據(jù)[2]。

2.2計(jì)異機(jī)軟件專利權(quán)的侵權(quán)行為認(rèn)定

在一般情況下，我國的法律在計(jì)算機(jī)軟件專利權(quán)的保護(hù)層面的重點(diǎn)放在了專利權(quán)的取得條件規(guī)定上，而在己經(jīng)獲得專利的計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為的認(rèn)定方面，卻沒有較為詳細(xì)的規(guī)定。從司法實(shí)踐層面來看，其重點(diǎn)放在了侵犯專利權(quán)的復(fù)雜行為的認(rèn)定上。從整體上來看，法律對于計(jì)算機(jī)軟件專利權(quán)的侵權(quán)行為認(rèn)定還有著很大的進(jìn)步空間。下面，筆者將具體論述目前對于計(jì)算機(jī)軟件專利權(quán)侵權(quán)行為的基本判定方式。endprint

首先是“三步走”的原則。這一原則能夠在很大程度上幫助人們確定專利權(quán)的保護(hù)范圍。筆者在這里所提出的“三步走”指的是首先以專利權(quán)權(quán)利要求為基礎(chǔ)，合理地對專利權(quán)的保護(hù)范圍進(jìn)行判定，或者說解釋專利權(quán)利的要求。如果遇到了復(fù)雜程度比較高的權(quán)利要求，可以將其細(xì)化成多個(gè)獨(dú)立的技術(shù)特征，這樣做的目的是降低比較的難度。然后需要掌握被控侵權(quán)方，也就是常說的涉嫌侵權(quán)的軟件的具體技術(shù)特征。最后，對于己經(jīng)確定的專利權(quán)的保護(hù)范圍，要將其和涉嫌侵權(quán)的軟件進(jìn)行比較，通過綜合分析，判斷其是否真正存在侵權(quán)行為。這一原則的制定是我國的法律體系經(jīng)過多年的實(shí)踐所得出的。對于大多數(shù)的計(jì)算機(jī)軟件專利權(quán)侵權(quán)行為，都可以用這種“三步走”的方式進(jìn)行判定。

在明確專利權(quán)的保護(hù)范圍的前提下，需要對原版軟件和涉嫌侵權(quán)軟件的專利權(quán)范圍進(jìn)行對比[3]。首先，在等同原則的基礎(chǔ)上，如果這兩款軟件的字面范圍相同，當(dāng)涉嫌侵權(quán)軟件的專利保護(hù)范圍比原版軟件大，就可以判定涉嫌侵權(quán)軟件存在侵權(quán)行為。在未全面覆蓋的前提下，在一般情況下是不會(huì)判定軟件的侵權(quán)行為的。在實(shí)際的生活中，涉嫌侵權(quán)的軟件的侵權(quán)行為基本上都會(huì)將自身技術(shù)特征與原版軟件的技術(shù)特征相區(qū)別，作一定的差異化處理，增大侵權(quán)行為判定的難度。在這種情況下，原有的判定原則就失去了作用，為了解決這一問題，法院在實(shí)際的判定過程中，會(huì)把字面上存在一定差異，但是在分析的基礎(chǔ)上與權(quán)利要求所保護(hù)的專利權(quán)相等的行為判定為對計(jì)算機(jī)軟件專利權(quán)的侵害，這也就是常說的等同原則。

在判定計(jì)算機(jī)軟件專利權(quán)侵權(quán)行為的確定范圍后，應(yīng)該先使用相同原則進(jìn)行進(jìn)一步的判定，但是值得注意的是，這種判定的方式存在著一定的弊端，例如與實(shí)際的現(xiàn)實(shí)生活存在一定程度的脫節(jié)現(xiàn)象。因此在使用的時(shí)候還有結(jié)合其他的判定方法，這樣才能最大限度地提高計(jì)算機(jī)軟件專利權(quán)侵權(quán)行為的判定準(zhǔn)確度。

在對專利權(quán)和著作權(quán)兩個(gè)方面進(jìn)行分析后，發(fā)現(xiàn)對于前文中筆者提到的“3Q”大戰(zhàn)，好像依舊不能完全解決。而實(shí)際上，對于計(jì)算機(jī)軟件來說，權(quán)利的保護(hù)己經(jīng)逾越了專利權(quán)和著作權(quán)。也正因?yàn)檫@樣，如果要更好地保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)，就必須首先科學(xué)準(zhǔn)確地劃分知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，判定其是否己經(jīng)屬于實(shí)際上的侵權(quán)，然后再以相關(guān)的法律為基礎(chǔ)，保護(hù)受侵犯軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。如果發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權(quán)的軟件構(gòu)成了某一種侵權(quán)行為，那么可以運(yùn)用有針對性的法律作為尋求保護(hù)的依據(jù)，而如果構(gòu)成了多種侵權(quán)行為，則可以引用多條法律。在選擇法律的時(shí)候必須要謹(jǐn)慎，因?yàn)檫@涉及受侵權(quán)方的實(shí)際利益，建議在考量各個(gè)法律的特點(diǎn)后再進(jìn)行選擇。

3結(jié)語

合法的權(quán)利如果得不到法律的保護(hù)，侵權(quán)行為如果無法被認(rèn)定清晰，勢必會(huì)導(dǎo)致大量的侵權(quán)行為無法得到法律的懲罰，最終會(huì)導(dǎo)致企業(yè)開發(fā)計(jì)算機(jī)軟件的熱情衰退，影響到計(jì)算機(jī)技術(shù)的整體發(fā)展。在本文中，筆者經(jīng)過系統(tǒng)的調(diào)查研究，從著作權(quán)和專利權(quán)權(quán)兩個(gè)方面對計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的區(qū)分及認(rèn)定這一課題進(jìn)行了深入分析，希望能夠?yàn)橄嚓P(guān)研究和工作的展開提供一定的參考，也希望我國的計(jì)算機(jī)軟件水平能夠繼續(xù)提高，走向國際的前列，為人民謀得福利，為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展貢獻(xiàn)出一份自己的力量。

[參考文獻(xiàn)]

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[3]董峰君.從“微軟侵犯字體著作權(quán)案”看國產(chǎn)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)[J].法制與社會(huì)，2010（24）：104-105.endprint