汪 淵 智

代理人獲得代理權(quán)后，由于代理人在專業(yè)知識或精力方面的限制，或者基于規(guī)模經(jīng)濟的考慮，又或者因為在緊急情況下代理人客觀上無法或者很難親自實施代理行為，代理人不得不為被代理人另外尋找他人，由該他人（即復(fù)代理人）代理本人實施代理行為，該行為的后果直接由被代理人承受，此即復(fù)代理。無論是意定代理，還是法定代理，均有產(chǎn)生復(fù)代理的可能和必要。復(fù)代理對于拓展本人的業(yè)務(wù)范圍，彌補代理人的不足，以及在緊急情況下保護本人的利益具有積極的作用，所以，多數(shù)國家的立法都明確規(guī)定了復(fù)代理制度。我國《合同法》以及最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中也做了相應(yīng)的規(guī)定，但這一制度存在諸多問題，需要在未來民法典中進一步完善。

一、復(fù)代理的法律特征

所謂復(fù)代理，又稱轉(zhuǎn)代理、再代理或次代理，是指代理人為處理權(quán)限內(nèi)事務(wù)之全部或一部，以代理人自己之名義另選他人予以代理之代理也。也就是說，代理人以自己名義，為本人選任代理人，使其于代理權(quán)限內(nèi)代理本人為代理行為。①施啟揚：《民法總則》（修訂第八版），中國法制出版社2010年版，第280頁。通過復(fù)代理，形成了所謂多層代理，②王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第450頁。其中與復(fù)代理相對的是本代理或原代理。復(fù)代理的法律特征在于：

第一，復(fù)代理以本代理的存在為前提。復(fù)代理之所以是一種多層代理，是因為它是由本代理與再代理組成的，而本代理則是基礎(chǔ)，沒有本代理就不會產(chǎn)生再代理。所以，復(fù)代理的產(chǎn)生必須以本代理的存在為前提，否則就成為無源之水、無本之木。

第二，復(fù)代理關(guān)系中存在多層代理。在一般代理中，代理關(guān)系分別由一個內(nèi)部關(guān)系（即本人與代理人之間）和兩個外部關(guān)系（即本人與相對人以及代理人與相對人之間）構(gòu)成，但在復(fù)代理關(guān)系中，至少存在著兩個內(nèi)部關(guān)系（即本人與代理人、代理人與復(fù)代理人之間）和三個外部關(guān)系（即本人與相對人、代理人與相對人以及復(fù)代理人與相對人之間），這無疑增加了代理問題的復(fù)雜性。

第三，復(fù)代理人是本代理人以自己的名義選任的代理人。本代理人之所以能夠選任復(fù)代理人，是因為本人被授予了復(fù)任權(quán)，因而本代理人基于復(fù)任權(quán)可直接以自己的名義選任復(fù)代理人。如果本代理人以本人的名義選任代理人，則不屬于復(fù)代理，應(yīng)構(gòu)成代理人選任之代理行為（亦即本人授權(quán)行為之代理），①尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第705頁。這是代理人基于代理權(quán)所實施的行為，與復(fù)任權(quán)的行使無關(guān)。換言之，“必系代理人本其權(quán)利所選任之本人代理人，方為復(fù)代理。若由本人委托，轉(zhuǎn)請代理，乃單純之代理，不成為復(fù)代理”②［日］松岡義正口述：《民法總則》（下），熊元楷、熊元襄編，陳融、羅云鋒點校，上海人民出版社2013年版，第273頁。。復(fù)代理人既由代理人以自己之名義選任，似與代理人為自己所選任之代理人無異，其實不然。具體而言，雖同一用自己之名，而所授予之權(quán)限不同：選任復(fù)代理人，乃以本人所與之權(quán)限與之；代理之代理，乃以代理所有之權(quán)限與之。

此外，本代理人以本人名義選任代理人時，如果本人有在代理人與其選任的新代理人之間設(shè)立共同代理的意思，則成立共同代理，否則成立數(shù)人集合代理；在本人授權(quán)代理人另行選任代理人時，如果代理人對本人有不再履行代理人職責的意思，應(yīng)構(gòu)成辭去委托；如果本人有不再讓代理人實施代理行為的意思，應(yīng)構(gòu)成代理權(quán)的撤銷，代理人原享有的代理權(quán)歸于消滅。

第四，復(fù)代理人是本人的代理人，不是代理人的代理人。復(fù)代理人是以本人的名義而不是代理人的名義實施代理行為的，同時代理效果也直接歸屬于本人，因此復(fù)代理人是本人的代理人，不是代理人的代理人，否則應(yīng)屬于一般代理。此外，復(fù)代理人也不是代理人的輔助人，其作為本人的代理人，是獨立地表示意思或接受他人的意思。

第五，復(fù)代理的產(chǎn)生并不是代理權(quán)的移轉(zhuǎn)。代理人選任復(fù)代理人并授予復(fù)代理權(quán)后，并不意味著自己代理權(quán)的轉(zhuǎn)讓，他仍然擁有原代理權(quán)，并從此之后與復(fù)代理人一起共同代理本人③［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第333頁。。復(fù)代理產(chǎn)生后，只不過是增加了一層代理關(guān)系，原代理關(guān)系并不發(fā)生變化，不僅復(fù)代理人擁有代理權(quán)，原代理人的代理權(quán)也繼續(xù)存在，形成所謂雙重代理權(quán)現(xiàn)象。更何況，代理權(quán)是一種資格性權(quán)利，是一項權(quán)能，不具有可讓與性，因而復(fù)代理權(quán)的授予并不意味著原代理權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者消滅。而代理權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是指代理人經(jīng)授權(quán)后，如其長期無法代為作為，以相同內(nèi)容之代理權(quán)，經(jīng)本人同意轉(zhuǎn)授予替補代理人，此時實際上為代理權(quán)的重新授予，原代理人退出代理關(guān)系，不再是本人的代理人。

第六，復(fù)代理權(quán)是代理人授予的意定代理權(quán)。復(fù)代理權(quán)不僅產(chǎn)生于代理人的授予行為，而且其權(quán)限大小也取決于代理人的意思表示，因而，復(fù)代理權(quán)是代理人自由意志的體現(xiàn)，在本質(zhì)上屬于意定代理權(quán)。該項意定代理權(quán)可以由意定代理人授予，也可以由法定代理人授予。④［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第999頁。

第七，復(fù)代理人的代理權(quán)限可以等于或小于原代理權(quán)，但絕不能大于原代理權(quán)。⑤徐海燕：《復(fù)代理》，載《當代法學(xué)》2002年第8期。代理人之選任復(fù)代理，須使為其權(quán)限內(nèi)之事項全部或一部，若使為不屬于權(quán)限內(nèi)之事項，不得謂之復(fù)代理。⑥［日］松岡義正口述：《民法總則》（下），熊元楷、熊元襄編，陳融、羅云鋒點校，上海人民出版社2013年版，第273頁。因為，復(fù)代理的產(chǎn)生是以本代理人處理自己權(quán)限內(nèi)的事務(wù)為前提的，如果授予的復(fù)代理權(quán)大于自己的代理權(quán)，那就意味著將自己無權(quán)代理的事務(wù)通過復(fù)代理人來代理，這無疑是有損本人利益的，因而復(fù)代理人超越本代理權(quán)的行為，都屬于無權(quán)代理行為，其后果不能歸屬于本人。

二、復(fù)代理人的法律地位

關(guān)于復(fù)代理人的法律地位，在各國的立法、學(xué)說與判例中主要有以下幾種觀點：

其一，德國早期通說及聯(lián)邦最高民事法院曾區(qū)分兩種復(fù)代理：①參見［德］漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚ǖ?3版），張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第331-332頁；［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第999頁。一是代理人以本人名義授予復(fù)代理人直接代理本人的代理權(quán)，稱為直接復(fù)代理；二是代理人以自己的名義授予復(fù)代理人代理自己（即本代理人）的代理權(quán)，稱為間接復(fù)代理?；谏鲜龇诸?，一般認為前者的復(fù)代理人是本人的代理人，后者的復(fù)代理人是代理人的代理人。在前一種情形，復(fù)代理人以本人的名義實施代理行為，則法律行為的效果當然歸屬于本人；在后一種情形下，復(fù)代理人以本代理人的名義實施代理行為，則法律行為的效力“通過本代理人”間接作用于本人，即復(fù)代理人發(fā)出的法律行為上的意思表示的效果依據(jù)兩種代理權(quán)關(guān)系，即原代理關(guān)系與再代理關(guān)系，仿佛穿過了代理人，然后歸屬于本人承擔。就結(jié)果而言，這一做法受到學(xué)界的肯定，但對法律效果的“穿過說”持否定態(tài)度，因為代理人與這些法律效果無關(guān)，他并非作為通道站與這些效果有什么關(guān)系②［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第721頁。。“穿過”之說，無非將間接復(fù)代理人之本代理人視作游魂而已，富含想象，卻無實益。職是之故，間接復(fù)代理這一“神秘主義”分類已為當今德國通說所放棄。③朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第339頁。

其二，《美國代理法重述（第三次）》認為，復(fù)代理人既是被代理人的代理人，同時也是原代理人的代理人。其第3.15條第1款規(guī)定：“復(fù)代理人是指由代理人指定的，在代理人向委托人承諾的代理范圍內(nèi)，為代理人的本人的利益實施代理行為，并且由原代理人對其行為向委托人承擔責任的代理人。復(fù)代理人與代理人之間，以及復(fù)代理人與代理人的委托人之間，屬于第1.01條規(guī)定的代理關(guān)系”。依此規(guī)定，復(fù)代理人既為本人的利益實施代理行為，應(yīng)是本人的代理人；既然原代理人對復(fù)代理人的行為向被代理人負責，說明復(fù)代理人又是原代理人的代理人。所以，根據(jù)第1.01條的規(guī)定，復(fù)代理人與代理人之間，以及復(fù)代理人與代理人的委托人之間均是一種代理關(guān)系。

其三，英國代理法學(xué)者認為，復(fù)代理人是原代理人的代理人。鮑斯泰德指出，代理人選任復(fù)代理人的行為如果得到了被代理人的事先授權(quán)或事后追認，那么復(fù)代理人的行為能夠拘束被代理人，就像代理人的行為能夠拘束被代理人一樣。但是，復(fù)代理人的行為拘束被代理人，并不是因為復(fù)代理人是被代理人的代理人，而是因為被代理人要受代理人行為的拘束，而代理人的行為恰恰是通過復(fù)代理人實施的。復(fù)代理人與被代理人之間沒有直接的合同關(guān)系，因此，被代理人與代理人之間、代理人與復(fù)代理人之間應(yīng)分別由雙方當事人之間的合同調(diào)整④F.M.B. Reynolds，Bostead on agency，fifteenth edition，Sweet & Maxwell，London，1985，p.130.。

本文贊同大陸法系的通說，即復(fù)代理人是被代理人的代理人。原因在于：（1）復(fù)代理人是代理人以自己名義選任的本人的代理人。代理人選任復(fù)代理人的行為，是行使復(fù)任權(quán)的行為，不屬于代理行為。如果代理人以本人名義對于第三人為授權(quán)時，則屬于代理行為，第三人直接取得被代理人的代理人之地位，第三人與為授權(quán)之代理人之間，不發(fā)生任何法律關(guān)系，授權(quán)行為之撤回亦得由被代理人為之，而且代理人原則上未經(jīng)本人之授權(quán)，不得將此種代理人解任。⑤史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第564頁。似此僅為一般代理，非為復(fù)代理；（2）復(fù)代理人以被代理人的名義與第三人進行交易，對于第三人而言，復(fù)代理人就是被代理人的代理人，第三人既沒有必要、也沒有能力知道復(fù)代理人是經(jīng)被代理人授權(quán)而由代理人指定的；（3）如果復(fù)代理人是代理人的代理人，那么復(fù)代理人與第三人簽訂合同的法律后果在邏輯上應(yīng)先歸屬于代理人，然后再根據(jù)被代理人與代理人之間的委托關(guān)系間接移轉(zhuǎn)于被代理人，這樣徒增不少麻煩，而且一旦發(fā)生糾紛，又增加了處理糾紛的難度。所以，將復(fù)代理人視為被代理人的代理人，可以減少代理人的中間環(huán)節(jié)，降低代理成本①徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第200頁。。（4）代理人選任復(fù)代理人的行為不屬于代本人實施授權(quán)行為，而是代理人根據(jù)自己取得的復(fù)任權(quán)獨立實施的授權(quán)行為，只不過該授權(quán)行為的結(jié)果是使他人（復(fù)代理人）取得了本人代理人的地位，正因如此，除非代理人是按照本人的指名選任了復(fù)代理人，否則代理人要對選任的復(fù)代理人向本人負選任不當?shù)呢熑?。同時，代理人也有義務(wù)對復(fù)代理人的行為進行明確指示和監(jiān)督，如果未盡到指示或監(jiān)督的義務(wù)，應(yīng)向本人負責。

三、復(fù)代理的立法例

（一）大陸法系國家或地區(qū)的規(guī)定

復(fù)代理在大陸法系各國和地區(qū)的立法中主要有以下兩種立法例：

一是未設(shè)明文規(guī)定，如德國、瑞士以及我國臺灣地區(qū)的民法典。這些國家或地區(qū)的立法不僅沒有規(guī)定復(fù)代理，而且在委任契約中還對此明文禁止。如德國民法典第664條第（1）項規(guī)定：“在發(fā)生疑問時，受托人不得將處理委托事務(wù)轉(zhuǎn)托于第三人。轉(zhuǎn)托得到同意的，受托人僅對在轉(zhuǎn)托時可歸責于自己的過失負責。對其助手的過失，受托人根據(jù)第278條的規(guī)定負責”。另外，根據(jù)德國商法典第48條第1款的規(guī)定，經(jīng)理權(quán)的轉(zhuǎn)授予不被允許②［德］C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第372頁。。瑞士債法典第398條第3款也規(guī)定：“受任人應(yīng)當自己完成委任任務(wù)，但其被授權(quán)或者由于客觀情況不得不由第三人執(zhí)行的或者勞務(wù)關(guān)系依習(xí)慣可以由第三人替代履行的除外”。我國臺灣地區(qū)民法典第537條規(guī)定：“受任人應(yīng)自己處理委任事務(wù)。但經(jīng)委任人之同意，或有習(xí)慣，或有不得已之事由者，得使第三人代為處理”。第484條又規(guī)定：“雇用人非經(jīng)受雇人同意，不得將其勞務(wù)請求權(quán)讓與第三人，受雇人非經(jīng)雇用人同意，不得使第三人代服勞務(wù)。當事人之一方違反前項規(guī)定時，他方得終止契約。”根據(jù)上述規(guī)定，學(xué)者普遍認為，在有疑義時代理人無復(fù)任權(quán)③胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第323頁。。

二是設(shè)有明文規(guī)定，如法國、荷蘭、日本、韓國以及我國澳門地區(qū)的民法典。這些國家或地區(qū)的立法明文規(guī)定了代理人的復(fù)任權(quán)，其中尤以日本的規(guī)定為典型。日本民法典第104條規(guī)定：“委托代理人除非經(jīng)本人許諾或有不得已事由，不得選任復(fù)代理人”。第106條規(guī)定：“法定代理人可以以其責任選任復(fù)代理人，但是，有不得已事由時，只負前條第（一）款所定的責任”。依照日本的上述規(guī)定，法定代理人原則上有復(fù)任權(quán)，而意定代理人僅在例外情形下?lián)碛袕?fù)任權(quán)。韓國民法典第120條、第122條與日本的上述規(guī)定相同。按照荷蘭民法典第3:64條的規(guī)定，代理人僅在下列情形下可以將被授予的代理權(quán)授予他人：a、轉(zhuǎn)托的權(quán)利是被實施法律行為性質(zhì)的必然結(jié)果，或者符合習(xí)慣；b、將代理權(quán)轉(zhuǎn)托確為保障自己不能實施法律行為的本人所必須的利益；c、代理權(quán)涉及位于代理人擁有住所的國家以外的財產(chǎn)。葡萄牙、俄羅斯和我國澳門地區(qū)民法典中關(guān)于復(fù)代理權(quán)的規(guī)定只限于意定代理，對于法定代理沒有明文規(guī)定。如澳門民法典第257條第1款規(guī)定：“僅在被代理人容許受權(quán)人可由他人替代之情況下，又或按照授權(quán)之內(nèi)容或?qū)е率跈?quán)之法律關(guān)系，受權(quán)人具有由他人替代自己之權(quán)能，受權(quán)人方得由他人替代”。俄羅斯民法典第187條第1款規(guī)定：“被授予委托書的人，應(yīng)親自實施授權(quán)給他人的行為。如果委托書授權(quán)可將委托事項轉(zhuǎn)委托他人或者為了維護委托人的利益而迫不得已時，可以轉(zhuǎn)委托他人實施這些行為”。

（二）英美法系國家的規(guī)定

在英國，代理人原則上不得轉(zhuǎn)授其代理權(quán)。代理人除了可以依正常商業(yè)方式雇傭職員和助手外，不得雇傭他人替代其代理。對此，巴克利（Buckley）法官在“阿萊姆”案中指出，被代理人和代理人之間的關(guān)系通常具有高度信任性，除非被代理人不強調(diào)其對代理人個人的高度信任，明示或者默示地授權(quán)代理人委托代理人或者把自己的代理權(quán)限轉(zhuǎn)托他人，否則即應(yīng)適用著名的法律格言“代理人無權(quán)委托他人代為代理”（delegatus non potest delegare）。①徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第197頁。相對而言，在美國，代理人選任復(fù)代理人的權(quán)限較為寬松，被代理人可以授權(quán)或者追認代理人選任的復(fù)代理人。如《美國代理法重述（第三次）》第3.15條第（2）項規(guī)定：“只有代理人有實際授權(quán)或表面授權(quán)時，代理人才可以委任復(fù)代理人”。除此之外，在下列情形下，代理人選任復(fù)代理人無須獲得被代理人的授權(quán)或追認：（1）代理人委托復(fù)代理人是代理人所在行業(yè)的慣例，而且與代理協(xié)議的明示條款不發(fā)生沖突；（2）在設(shè)立代理關(guān)系時，被代理人知道代理人會把自己的代理權(quán)限轉(zhuǎn)托他人，但沒有提出異議；（3）從具體的案情和當事人的行為中能夠推定，代理人應(yīng)當有權(quán)再行委托他人；（4）代理人只有借助他人的協(xié)助，才能完成被代理人委托事務(wù)的全部或一部；（5）代理人委托復(fù)代理人的事務(wù)是純粹事務(wù)性工作，不涉及被代理人和代理人之間的信任關(guān)系，也不要求復(fù)代理人行使自由裁量權(quán)；（6）因為發(fā)生了不可預(yù)見的情況，致使復(fù)代理成為必要。②徐海燕：《民商法總論比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第198頁。

（三）國際示范法的規(guī)定

一些國際代理立法中也承認意定代理人的復(fù)任權(quán)，如2004年的《國際商事合同通則》第2.2.8條規(guī)定：“代理人有指定次代理人履行那些非合理預(yù)期代理人本身履行的行為的默示權(quán)利”?！稓W洲合同法原則》第3：206條規(guī)定：“如果代理人有默示授權(quán)可指定另一復(fù)代理人為非屬個人性質(zhì)的行為，且要求代理人自己完成此項任務(wù)是不合理的，本章的規(guī)則適用于此項復(fù)代理。復(fù)代理人在代理人授權(quán)范圍內(nèi)所為的行為直接約束本人和第三人”。據(jù)此，代理人在兩種情況下有權(quán)選任復(fù)代理人：第一，本人明確授權(quán)代理人可以委任復(fù)代理人，如果本人對選任復(fù)代理人做了一定限制，代理人應(yīng)當遵守。第二，本人授權(quán)時沒有明確代理人是否有權(quán)委任復(fù)代理人的，代理人親自履行代理行為構(gòu)成不合理期待時，代理人有權(quán)任命復(fù)代理人代為履行。例如，完成特定工作距代理人的業(yè)務(wù)地點遙遠。根據(jù)上述國際立法的規(guī)定，關(guān)于代理權(quán)的規(guī)定適用于復(fù)代理。換句話說，如果復(fù)代理人在其代理權(quán)限范圍內(nèi)行事，則復(fù)代理人的行為約束本人及第三人。

（四）我國的相關(guān)規(guī)定

在我國，《民法通則》明文規(guī)定了委托代理人的復(fù)任權(quán)，此即第68條：“委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外”。依此規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)征得被代理人的同意，或者雖事先來不及請示但在事后獲得了被代理人的追認。除此之外，在緊急情況下無需征得被代理人的同意也可以轉(zhuǎn)托他人代理。最高法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第80條對此處所指的“緊急情況”進行了解釋：“由于急病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯(lián)系，如不及時轉(zhuǎn)托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的，屬于民法通則第六十八條中的‘緊急情況’”。至于法定代理人是否擁有復(fù)任權(quán)，《民法通則》未作規(guī)定，但在司法實踐中是予以認可的，《民通意見》第22條規(guī)定：“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔民事責任的，應(yīng)當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任?！碑斎贿@一表述不是對法定代理人復(fù)任權(quán)的專門規(guī)定，而是從監(jiān)護職責角度進行規(guī)定的。

四、代理人的復(fù)任權(quán)

（一）復(fù)任權(quán)的性質(zhì)

復(fù)任權(quán)是產(chǎn)生復(fù)代理的基礎(chǔ)，沒有復(fù)任權(quán)，任何復(fù)代理都不會形成。那么，復(fù)任權(quán)究竟是一項什么樣的權(quán)利，理論上有兩種認識：一是認為復(fù)任權(quán)屬于代理權(quán)的權(quán)限范圍。如德國學(xué)者維爾納·弗盧梅認為：“代理人是否可以授予復(fù)代理由代理權(quán)的內(nèi)容所決定，特別代理權(quán)一般不包括授予復(fù)代理權(quán)的代理權(quán)，而概括代理權(quán)，特別是經(jīng)理權(quán)和代辦權(quán)卻有所不同。法定代理人原則上具有授予復(fù)代理權(quán)的代理權(quán)?！雹伲鄣拢菥S爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第999頁。卡爾·拉倫茨認為，委托代理權(quán)人是否有權(quán)授予復(fù)代理權(quán)，必須通過對他所享有的委托代理權(quán)的解釋予以確定。②［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第858頁。漢斯·布洛克斯等人也認為，委托代理權(quán)可以包括代理人選任復(fù)代理人的權(quán)限。③［德］漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚ǖ?3版），張艷譯，中國人民大學(xué)出版社 2012年版，第331頁。二是認為復(fù)任權(quán)是一項獨立于代理權(quán)的權(quán)利。如日本學(xué)者松岡義正認為：“復(fù)代理之選任權(quán)，乃代理人所有之權(quán)利，不屬于代理之權(quán)限，蓋代理人因本人所賦予之代理權(quán)限而選任之代理人，乃單純之代理人，非復(fù)代理人也。”④［日］松岡義正口述：《民法總則》（下），熊元楷、熊元襄編，陳融、羅云鋒點校，上海人民出版社2013年版，第273-274頁。史尚寬先生也認為，“復(fù)代理人選任行為，非代理行為?！雹菔飞袑挘骸睹穹傉摗罚袊ù髮W(xué)出版社2000年版，第564頁。在他看來，代理人選任復(fù)代理人的行為，不屬于行使代理權(quán)的行為，而是區(qū)別于代理行為的行為。

本文認為，復(fù)任權(quán)不屬于代理權(quán)的權(quán)限范圍，而是獨立于代理權(quán)的一項權(quán)利。一方面，二者的權(quán)利內(nèi)容不同，代理權(quán)是代理本人實施法律行為的權(quán)利，該法律行為的實施直接導(dǎo)致受托事務(wù)的完成；而復(fù)任權(quán)是代理人選任復(fù)代理人的權(quán)利，選任行為雖然也是一種授權(quán)行為，但該行為的實施并不能直接導(dǎo)致受托事務(wù)的完成，僅僅是由新的代理人去完成受托事務(wù)的全部或一部。另一方面，二者行使的方式不同，代理權(quán)的行使必須以本人的名義進行，但復(fù)任權(quán)的行使只能以代理人自己的名義進行。

復(fù)任權(quán)既然是一項獨立的權(quán)利，在性質(zhì)上，“應(yīng)認為是一種處分權(quán)，隨代理權(quán)發(fā)生，亦隨代理權(quán)消滅，代理權(quán)為處分權(quán)之原因，處分權(quán)為代理權(quán)之結(jié)果”⑥［日］松岡義正口述：《民法總則》（下），熊元楷、熊元襄編，陳融、羅云鋒點校，上海人民出版社2013年版，第274頁。；在內(nèi)容上，就是選任復(fù)代理人，將自己代理的事項交由他人以本人的名義進行代理，其代理后果直接由本人承受；在類型上，依照權(quán)利人的身份可分為意定代理人的復(fù)任權(quán)和法定代理人的復(fù)任權(quán)；在行使上，是一種授權(quán)意思表示的行為，是一種有相對人的單方法律行為。有學(xué)者認為，該授權(quán)行為具有無因性和獨立性，即復(fù)代理人取得的復(fù)代理權(quán)，并不依賴于代理人的代理權(quán)而存在，當代理人的代理權(quán)歸于消滅，不能當然影響復(fù)代理人的代理權(quán)。⑦尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第706頁。其實，復(fù)代理權(quán)的授予行為與代理權(quán)的授予行為并無二致，如果不承認代理權(quán)授予行為的獨立性與無因性，也就無必要承認復(fù)代理權(quán)授予行為的獨立性與無因性。

（二）意定代理人的復(fù)任權(quán)

在委托代理中，由于代理是一種基于一定的人身信任關(guān)系而產(chǎn)生的，而代理人又可以隨時辭任，因此原則上不得將受托事務(wù)轉(zhuǎn)托給他人完成。但是在征得被代理人同意的情況下，可以由代理人將代理事務(wù)轉(zhuǎn)托他人。如果沒有經(jīng)過被代理人的同意，代理人不得擅自轉(zhuǎn)委托。因此在委托代理中，委托代理人原則上不享有復(fù)任權(quán)，只是在法律規(guī)定的例外情況下，符合法定的條件，代理人才享有復(fù)任權(quán)⑧王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第626頁。。這些例外情形一般是：a、被代理人的同意；b、情況緊急，不選任他人完成受托事務(wù)將會損害本人的利益；c、對受托事務(wù)的處理不具有人身性質(zhì)；d、依照習(xí)慣可以將受托事務(wù)轉(zhuǎn)委托給他人；e、代理權(quán)涉及位于代理人擁有住所的國家以外的財產(chǎn)。經(jīng)過被代理人的同意或者在符合法律的例外規(guī)定的情況下，代理人可以行使復(fù)任權(quán)，將受托事務(wù)轉(zhuǎn)托給他人辦理。

但是，本人對于代理人選任的復(fù)代理人并不了解，為了維護被代理人的利益，立法上有必要設(shè)定代理人對于復(fù)代理人的選任和監(jiān)督義務(wù)，以及違反該義務(wù)時應(yīng)承擔的責任。所以，日本民法典第105條規(guī)定：“（一）代理人依前條情形選任代理人時，就選任及監(jiān)督，對本人負責；（二）代理人按本人指名選任復(fù)代理人，除非知其不適任或不誠實，而又怠于通知本人或?qū)⑵浣馊危瑒t不負其責任。”韓國民法典第121條也作了上述相同規(guī)定。葡萄牙民法典第264條第3款規(guī)定：“替代經(jīng)許可后，受權(quán)人僅在其選擇替代人或?qū)μ娲俗鞒鲋甘痉矫嬗羞^錯時，方對被代理人負責”。澳門民法典第257條第3款的規(guī)定與此相同。根據(jù)上述規(guī)定，意定代理人在以下幾種情況下對本人負選任復(fù)代理人的責任：第一，選任的復(fù)代理人不勝任此項事務(wù)；第二，對所選任的復(fù)代理人監(jiān)督不力；第三，對復(fù)代理人的指示錯誤；第四，復(fù)代理人雖然是按照本人的指定所選任，但對復(fù)代理人的不勝任或不誠實情況未向本人通知或者將其解任。發(fā)生上述事項，給被代理人造成損失的，代理人應(yīng)對自己的過錯承擔責任。但是，俄羅斯民法典第187條第2款的規(guī)定與此不同：“將代理權(quán)限轉(zhuǎn)給他人的人，應(yīng)將此情況通知原委托人并向他說明轉(zhuǎn)受托人的必要情況。不履行這項義務(wù)，則對轉(zhuǎn)受托人的行為，轉(zhuǎn)委托人應(yīng)作為他自己的行為負責”。按照這一規(guī)定，只要未履行通知或告知義務(wù)的，代理人應(yīng)對復(fù)代理人的一切行為如同自己的行為一樣負責，顯然要比日本、荷蘭等國家規(guī)定的責任嚴苛。相比之下，日本、荷蘭等國家的規(guī)定較為合理，這是因為，一方面選任復(fù)代理人是在本人同意或法律規(guī)定的特殊情形下進行的，其責任自然不能與擅自選任的責任相同；另一方面，依照俄羅斯民法的規(guī)定，代理人只要履行了通知或告知義務(wù)即可擺脫選任責任，結(jié)果將會使代理人懈怠自己對復(fù)代理人的監(jiān)督或謹慎指示的義務(wù)，如此一來，反而不利于對被代理人利益的保護。

我國《民法通則》未規(guī)定代理人的選任責任，但最高院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第81條規(guī)定了代理人轉(zhuǎn)托不明給第三人造成損失時的責任：“委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，比照民法通則第六十五條規(guī)定的條件辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔民事責任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過錯的，應(yīng)當負連帶責任?！焙髞眍C布的《合同法》第400條規(guī)定：“受托人應(yīng)當親自處理委托事務(wù)。經(jīng)委托人同意，受托人可以轉(zhuǎn)委托。轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的，委托人可以就委托事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意的，受托人應(yīng)當對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔責任，但在緊急情況下受托人為維護委托人的利益需要轉(zhuǎn)委托的除外?！?/p>

（三）法定代理人的復(fù)任權(quán)

在法定代理的情況下，根據(jù)日本民法典第106條的規(guī)定，法定代理人原則上有復(fù)任權(quán)，其他國家未見明文規(guī)定，但學(xué)界主流觀點對此持肯定態(tài)度。如史尚寬先生認為，關(guān)于身份行為，應(yīng)解釋法定代理人無復(fù)任權(quán)；關(guān)于財產(chǎn)上之行為，可與日本民法采取相同之解釋。本文同意這一觀點，理由如下：第一，法定代理權(quán)與意定代理權(quán)的不同之處在于，前者具有全面性、概括性、綜合性的特點，而后者往往具有針對性、特定性、部分性的特點。法定代理人對于如此廣泛全面的代理事務(wù)，基于有限的精力和專業(yè)知識不可能事必躬親；第二，委托代理是基于本人與代理人之間的信賴而產(chǎn)生，而法定代理多數(shù)是基于本人與代理人之間的特殊身份關(guān)系而由法律直接規(guī)定，所以，法定代理人在許多情形下不能辭去代理職務(wù)，在此情形下，如果法定代理人一旦不能親自實施代理行為時，而又不允許代理人另選他人予以代理，將不利于本人利益的保護；第三，在委托代理的情形下，被代理人就復(fù)代理人的選任做出同意、追認或者拒絕的意思表示，而在法定代理的情形下，被代理人無法就復(fù)代理人的選任做出同意、追認或者拒絕的意思表示。既然如此，立法不妨直接授權(quán)法定代理人可本于自己的善意判斷，以其責任選任復(fù)代理人①徐海燕：《民商法總論比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第382-383頁。。當然，為了保護本人的利益，依照代理制度之本旨，代理人應(yīng)當親自完成受托事務(wù)，但如果代理人選任復(fù)代理人，并因復(fù)代理人的行為給本人造成損害時，不論代理人對復(fù)代理人的選任、監(jiān)督或指示有無過失，均應(yīng)對該損害承擔責任，即以自己的責任對被代理人本人負責。惟有如此，才能使代理人盡心盡力地為本人履行代理職責。不過，如果是因為不得已的事由選任復(fù)代理人的，應(yīng)當減輕代理人的責任，即代理人應(yīng)只對選任、監(jiān)督或指示有過失時對本人負責，與意定代理人的轉(zhuǎn)代理責任相同。對此，日本民法典第106條的規(guī)定可資借鑒。

五、復(fù)代理的法律效力

復(fù)代理雖然涉及四個當事人，即本人、代理人、復(fù)代理人和相對人，但由于復(fù)代理的產(chǎn)生，僅僅是在代理的內(nèi)部關(guān)系上增設(shè)了兩方面的關(guān)系，即在存在本人與代理人之間的代理關(guān)系的同時，并存了代理人與再代理人之間的轉(zhuǎn)代理關(guān)系以及本人與再代理人之間的代理關(guān)系。但就代理的外部關(guān)系而言，相對人所面對的仍然是本人的代理人，相對人的權(quán)利義務(wù)不發(fā)生任何變化，與原代理的情形相同，因此構(gòu)成復(fù)代理后，只對本人、復(fù)代理人、代理人三者的權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響。

（一）對復(fù)代理人的效力

1.復(fù)代理產(chǎn)生后，直接表現(xiàn)為復(fù)代理人擁有了代理本人實施法律行為的權(quán)利，即再代理權(quán)。該權(quán)利的范圍，依代理人的授權(quán)意思表示予以確定，屬于意思表示解釋問題，但無論如何解釋，均不得大于代理人的代理權(quán)限。

2.復(fù)代理權(quán)雖然是由代理人的授權(quán)而產(chǎn)生，但其存續(xù)依賴于兩個彼此聯(lián)系的授權(quán)，即被代理人對主代理人的授權(quán)以及主代理人對復(fù)代理人的授權(quán)。因此，復(fù)代理權(quán)既隨被代理人與主代理人之間基礎(chǔ)關(guān)系的終止而消滅，也隨主代理人與復(fù)代理人之間基礎(chǔ)關(guān)系的終止而消滅①［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第720頁。。

3.復(fù)代理人在代理權(quán)與再代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義實施的法律行為，其效果直接歸屬于被代理人。即復(fù)代理人不僅要在復(fù)代理權(quán)的范圍，同時還要在代理人的權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為，否則構(gòu)成無權(quán)代理。同時，復(fù)代理人必須以被代理人的名義而不能以代理人的名義實施代理行為，否則就不構(gòu)成復(fù)代理，而是普通代理。由于復(fù)代理人直接為本人之代理人，因而無須表示代理人為誰。當然，如果復(fù)代理人雖以代理人的名義，但同時又表明代理人是代理被代理人時，復(fù)代理的后果也應(yīng)直接歸屬于被代理人，而無須經(jīng)由代理人②黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第136頁。。

4.復(fù)代理人對于本人或第三人，擁有在授權(quán)范圍內(nèi)與代理人相同的權(quán)利和義務(wù)。即代理人如為意定代理人時，其復(fù)代理人亦為意定代理人，與意定代理人有同一的債法上的權(quán)利和義務(wù)；代理人如為法定代理人時，其復(fù)代理人亦為同種之法定代理人，就復(fù)任權(quán)限內(nèi)之事項，與該法定代理人有同一之權(quán)利和義務(wù)。所以，日本民法典第107條第2項規(guī)定：“復(fù)代理人對本人及第三人，有與代理人同一的權(quán)利義務(wù)”。

5.復(fù)代理人是否也擁有選任復(fù)代理人的權(quán)利，學(xué)說上不無爭議。鑒于復(fù)代理人為本人之代理人，以及復(fù)代理人有選任復(fù)代理人之不得已事由時，亦應(yīng)許其為之。③史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第568頁。通常情況下，只有法定代理人的復(fù)代理人，才有此復(fù)任權(quán)。

（二）對本人的效力

1.本人對于復(fù)代理人在其代理權(quán)限內(nèi)實施的行為所產(chǎn)生的一切有利或不利的后果，有義務(wù)予以承受。同時，由于復(fù)代理人直接代理本人，所以本人對于復(fù)代理人的代理人行為有權(quán)進行指示，如果復(fù)代理人有不誠實或不勝任之原因時，可以直接解任。

2.復(fù)代理人雖是本人的代理人，但在理論上除代理關(guān)系外，復(fù)代理人與本人無任何內(nèi)部關(guān)系，充其量是一種無因管理關(guān)系。代理人對本人既是代理人，同時又處于受托人、受雇傭者等的關(guān)系上，而復(fù)代理人與本人之間沒有發(fā)生同樣關(guān)系的理由。但是，本人因復(fù)代理人的代理行為，取得了與代理人親自實施代理行為所產(chǎn)生的相同的法律后果，因而對于復(fù)代理人，也成立與代理人同樣的內(nèi)部關(guān)系，無論對本人或復(fù)代理人無疑都是有益的。比如，代理人如果是受托人，復(fù)代理人對本人也負有以善良管理人的注意義務(wù)實施代理行為的義務(wù)；反之，代理人若為有償受托人，復(fù)代理人亦有接受與代理人之間約定的報酬的權(quán)利。①［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第334頁。

（三）對代理人的效力

1.復(fù)代理權(quán)授予后，代理人仍然擁有其代理權(quán)，不因復(fù)代理人的選任而消滅。代理人、復(fù)代理人各獨立代理本人，同時本人對于同一事項之行為也有權(quán)實施，如此一來，本人、代理人、復(fù)代理人三者分別或同時向相對人進行不同的意思表示或接受意思表示，究竟按照誰的行為發(fā)生效力？理論上有三種觀點，即均為無效說、均為有效說以及代理人的意思優(yōu)于復(fù)代理人、本人的意思優(yōu)于代理人說，本人贊同后一種觀點。因為，此三個意思表示在本質(zhì)上都是本人同時為之，為尊重本人的意思，應(yīng)以本人的意思為準。②史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第571頁。

2.復(fù)代理人為代理人基于自己的復(fù)任權(quán)所選任，因此代理人應(yīng)對復(fù)代理人的選任、監(jiān)督或指示向本人承擔相應(yīng)的責任。具體來說，在意定代理下，如果代理人依其復(fù)任權(quán)獨立選任復(fù)代理人的，對選任不當應(yīng)向本人承擔責任，在復(fù)代理人進行代理活動時，代理人還應(yīng)對自己的監(jiān)督過失或指示錯誤向本人承擔責任；如果代理人是依據(jù)本人的指名選任復(fù)代理人的，代理人不承擔選任不當?shù)呢熑?，但要對?fù)代理人的不誠實或不勝任情況隨時報告，如有必要應(yīng)當解任，否則也要向本人承擔責任。在法定代理下，代理人是以自己的責任為代價選任復(fù)代理人，因此，代理人對復(fù)代理人的一切行為都要向本人承擔責任，無論是否有過錯。換言之，復(fù)代理人的行為就是代理人自己的行為。但是，如果因不得已事由選任復(fù)代理人的，代理人僅就選任、監(jiān)督或指示有過失時向本人負責。

六、復(fù)代理人的無權(quán)代理行為

復(fù)代理人的代理權(quán)限受到雙重制約，一是自己的復(fù)代理權(quán)，二是代理人的代理權(quán)，復(fù)代理人的行為只有同時符合上述兩個代理權(quán)的要求才能構(gòu)成有效代理行為，不符合其中任何一個代理權(quán)的要求都屬于無權(quán)代理行為。復(fù)代理人的行為構(gòu)成無權(quán)代理時，由誰享有追認權(quán)，由誰向相對人承擔無權(quán)代理責任，不無問題。以下分別進行討論：

1.如果復(fù)代理人的行為屬于代理人的代理權(quán)限范圍，但是卻沒有復(fù)代理權(quán)、超越復(fù)代理權(quán)或者復(fù)代理權(quán)終止后繼續(xù)以本人的名義實施代理行為，本人和代理人都有權(quán)對該行為追認，相對人在本人和代理人追認之前也享有催告權(quán)和撤銷權(quán)；如果本人和代理人不予追認，在構(gòu)成表見代理的情況下，相對人有權(quán)向本人主張表見代理責任；如果不構(gòu)成表見代理，或者雖然構(gòu)成表見代理但相對人不主張表見代理責任時，復(fù)代理人應(yīng)當向善意的相對人承擔無權(quán)代理責任。

2.如果復(fù)代理人的行為僅是超越了代理人的代理權(quán)限范圍，或者代理人未經(jīng)本人的許可擅自選任復(fù)代理人的，復(fù)代理人的行為均屬于無權(quán)代理行為，此時本人有權(quán)對該行為予以追認；如果本人拒絕追認，在構(gòu)成表見代理的情況下，相對人有權(quán)向本人主張表見代理責任，本人向相對人承擔了表見代理責任后，有權(quán)向代理人追償；如果不構(gòu)成表見代理，或者雖然構(gòu)成表見代理但相對人不主張表見代理責任時，由誰向善意相對人承擔無權(quán)代理責任，對此在理論上有爭議。德國聯(lián)邦最高法院認為，如果復(fù)代理人是本人的代理人，復(fù)代理人應(yīng)當承擔責任；如果復(fù)代理人是本代理人的代理人，而不是本人的代理人，在主代理人不具有代理權(quán)的情況下，復(fù)代理人不承擔責任。③［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第748頁。迪特爾·梅迪庫斯反對這一做法，他認為復(fù)代理人永遠都是本人的代理人，復(fù)代理人是否承擔責任，關(guān)鍵看復(fù)代理人是以誰的名義出現(xiàn)，如果以本人的名義出現(xiàn)，則由復(fù)代理人承擔責任；如果以本代理人的名義出現(xiàn)，則由本代理人承擔責任。①［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第749頁。

本文認為，復(fù)代理人在性質(zhì)上只能是本人的代理人，因而德國聯(lián)邦最高法院的觀點不能成立。至于以復(fù)代理人出現(xiàn)的身份來確定其責任的觀點，也不具有合理性。因為一個代理行為之所以成為代理行為，必須以本人名義為之，始能將其法律效力直接歸屬于本人，復(fù)代理也一樣，要想使代理行為直接對本人產(chǎn)生效力，復(fù)代理人只能以本人名義為之，如果以代理人名義為之，就不屬于復(fù)代理了。②黃茂榮：《債法通則之一：債之概念與債務(wù)契約》，廈門大學(xué)出版社2014年版，第227頁。此外，在多數(shù)情況下，復(fù)代理人究竟以誰的名義出現(xiàn)，對于行為的實施絲毫沒有意義，法律交往中也根本不注意這一區(qū)分，事實上在實施行為的過程中，對于第三人而言，行為人就是從本代理人處獲得代理資格的代理人。③［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第1002頁。

其實，復(fù)代理人是否承擔責任，關(guān)鍵看復(fù)代理人是否存在過錯，如果復(fù)代理人知道或者應(yīng)當知道自己的行為是沒有本代理權(quán)依據(jù)的，應(yīng)當與本代理人一起向相對人承擔無權(quán)代理責任，否則就應(yīng)當由本代理人向相對人承擔無權(quán)代理責任。④尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第707頁。因為，第一，造成此種無權(quán)代理現(xiàn)象，都是由于本代理人的過錯所致，或者是越權(quán)授予復(fù)代理權(quán)，或者是無權(quán)授予復(fù)代理權(quán)，不能將本代理人的過錯行為所產(chǎn)生的風(fēng)險由無辜的復(fù)代理人承擔。更何況，復(fù)代理人一般無法核實本代理人的代理權(quán)，或者不比行為相對人更容易核實本代理人的代理權(quán)；第二，盡管本代理人在表面上沒有參與復(fù)代理人的無權(quán)代理行為，但是他通過授予復(fù)代理權(quán)而向第三人聲明自己的代理權(quán)，第三人因信賴他的這一聲明而訂立合同，因此他應(yīng)當就自己的授權(quán)行為所產(chǎn)生的信賴負責。⑤［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第1001頁。

3.如果復(fù)代理人的行為均屬于代理權(quán)和復(fù)代理權(quán)的范圍，但本人卻是冒他人之名委托代理人的，即號稱為本人者，實際是冒他人之名，此時是否構(gòu)成無權(quán)代理，如果構(gòu)成，應(yīng)在哪個層次上發(fā)生無權(quán)代理？例如，甲授權(quán)乙進行代理，乙又選任丙為復(fù)代理人，丙以甲之名義與相對人丁實施代理行為，但事實上甲是冒他人之名者。

應(yīng)當說，在冒名的情形下，冒名者并非以他人之名義實施法律行為，因而冒名行為是不同于無權(quán)代理與無權(quán)處分的另外一種行為，它的本質(zhì)是行為人冒用他人的名義實施法律行為。在確定冒名行為的法律后果上，應(yīng)當區(qū)分相對人是否明知他人冒名的兩種情況：

第一，相對人丁明知甲是冒名者時，如果丁不介意與何人實施法律行為，則該法律行為應(yīng)當在冒名人甲與相對人丁之間生效；如果相對人丁只愿與真正的姓名人實施法律行為，則該法律行為不成立或無效。

第二，相對人丁不知甲是冒名者時，如果丁不介意與何人實施法律關(guān)系，則在被冒名人追認時，該法律行為在被冒名人與相對人丁之間生效；在被冒名人不追認時，該法律行為在冒名人甲與相對人丁之間生效；如果相對人只愿意與真正的姓名人實施法律行為，而被冒名人明知且不為反對或者事后明確認可時，該法律行為對被冒名人直接生效。相反，如果被冒名人不予認可時，丙的行為應(yīng)當準用無權(quán)代理的規(guī)定，此時發(fā)生由誰向善意之丁承擔無權(quán)代理人責任的問題。既然被冒名人不予追認，那么冒名人甲就相當于無權(quán)代理人，乙是復(fù)代理人，丙是再復(fù)代理人，在甲與乙之間、乙與丙之間存在著兩個復(fù)代理關(guān)系，此時冒名人甲對自己的冒名行為向丁承擔責任是無疑的。至于乙和丙是否承擔責任，關(guān)鍵要看是否對甲的冒名行為知情，如果知情，就應(yīng)當與甲一起承擔連帶責任，否則無責任可言。

七、結(jié)論與立法建議

綜上所述，復(fù)代理是代理人為處理權(quán)限內(nèi)事務(wù)之全部或一部，以代理人自己之名義另選他人予以代理之代理。復(fù)代理人是本人的代理人，不是代理人的代理人，否則應(yīng)屬于一般代理。是否承認復(fù)代理，世界各國的立法不一。我國現(xiàn)行立法只規(guī)定了委托代理中的復(fù)代理，未對法定代理中的復(fù)代理作出明確規(guī)定。復(fù)代理產(chǎn)生的前提是本人賦予代理人復(fù)任權(quán)，該項權(quán)利不屬于代理權(quán)的權(quán)限范圍，是獨立于代理權(quán)的一項權(quán)利。由于復(fù)代理人是代理人根據(jù)復(fù)任權(quán)選任的，因而代理人應(yīng)對復(fù)代理人的選任、監(jiān)督或指示向本人承擔相應(yīng)的責任。復(fù)代理人只有同時在本代理權(quán)和復(fù)代理權(quán)的范圍內(nèi)實施的行為才能產(chǎn)生代理后果，否則屬于無權(quán)代理行為?！睹穹倓t》第169條規(guī)定了復(fù)代理，共有3款，第1款：“代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的，應(yīng)當取得被代理人的同意或者追認”；第2款：“轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，代理人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任”；第3款：“轉(zhuǎn)委托代理未經(jīng)被代理人同意或者追認的，代理人應(yīng)當對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔責任，但是在緊急情況下代理人為了維護被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的除外?！鄙鲜鲆?guī)定存在的問題是：第一，在意定代理中，代理人經(jīng)被代理人同意或者緊急情況下選任復(fù)代理人的，除了對復(fù)代理人的選任、指示承擔責任外，還應(yīng)對復(fù)代理人的監(jiān)督承擔責任，本條只規(guī)定了選任和指示責任，未包括監(jiān)督責任，略顯不足；第二，意定代理人如果按照本人的指名選任復(fù)代理人時，其責任如何承擔，本條未作規(guī)定；第三，法定代理情況下，代理人是否可以選任復(fù)代理人，以及選任復(fù)代理人后責任如何承擔，缺乏明確規(guī)定；第四，對于復(fù)代理人的法律地位及其權(quán)利義務(wù)，本條未作任何規(guī)定?；谏鲜鰡栴}，建議《民法總則》第169條修改為以下四個條文：

第X1條 意定代理人為被代理人的利益需要選任復(fù)代理人的，應(yīng)當取得被代理人的同意，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。

意定代理人經(jīng)被代理人同意或者緊急情況下選任復(fù)代理人的，僅對復(fù)代理人的選任、監(jiān)督或者指示錯誤承擔責任。

第X2條 意定代理人按本人指名選任復(fù)代理人，除非知其不適任或不誠實，而又怠于通知本人或?qū)⑵浣馊?，則不負責任。

第X3條 法定代理人可以自己責任選任復(fù)代理人。但是，存在緊急情況時，只就選任、監(jiān)督或指示錯誤，對本人負責。

第X4條 復(fù)代理人就其權(quán)限內(nèi)的行為代表本人。

復(fù)代理人對本人及第三人，有與代理人同一的權(quán)利義務(wù)。