徐秀勇

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京　211189)

法益作為犯罪評價的實質(zhì)要素，深深植根于教義刑法學(xué)中。如果法益能夠忠實反映刑法所要求的最低限度的失范行為標準，那么在調(diào)和法益保護與人權(quán)保障的關(guān)系時自然難以產(chǎn)生根本性沖突。在階層犯罪論體系中，以法益作為違法性判斷的基本材料，并融入到法條真意中，有助于增強犯罪評價的精確性。刑法分則所規(guī)定的各種犯罪類型，都蘊含著特定的法益，法益的指引不僅為具體犯罪的認定提供實質(zhì)依據(jù)，更為不同犯罪類型的區(qū)分提供有效界標。法益具有限定刑罰邊界的功能，其核心思想在于，“只有當刑法規(guī)范的目的是保護法益的時候，該規(guī)范才具有正當性”①[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第231頁。。在刑法中，財產(chǎn)犯所規(guī)制的是各種以正當方式獲得利益的行為，且由于財產(chǎn)犯罪名體系結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜，理論與實踐中圍繞財產(chǎn)犯相關(guān)問題歷來存在形形色色的爭議。其中，就財產(chǎn)犯的保護法益而言，存在著以“財產(chǎn)權(quán)”為中心的法律的財產(chǎn)說、以“財產(chǎn)”為中心的經(jīng)濟的財產(chǎn)說以及以“限定的財產(chǎn)性利益”為中心的法律·經(jīng)濟的財產(chǎn)說三種主要觀點。本文將基于法益的限制刑罰邊界的功能設(shè)定，結(jié)合我國當前理論與實踐爭議，對刑法中的占有及相關(guān)問題進行探討。

一、邏輯前提：法秩序的統(tǒng)一性與占有保護的相對性

財產(chǎn)犯法益概念是通過對構(gòu)成要件的解釋抽象而來的，但在某些類罪名中，由于罪名體系的復(fù)雜性，解釋者在把握犯罪構(gòu)成要件時，并不總能得出唯一正確的結(jié)論。財產(chǎn)犯的保護法益究竟是財產(chǎn)權(quán)還是財產(chǎn)，乍看之下，這似乎不是問題，但事實上，采用不同的法益觀念將切實影響財產(chǎn)犯的處罰范圍設(shè)定：如果認為財產(chǎn)犯的法益是財產(chǎn)(包括財產(chǎn)性利益)，那么各種虛擬貨幣、代金券、優(yōu)惠券等就很可能被認定為財產(chǎn)犯的保護對象；如果認為財產(chǎn)犯的法益是財產(chǎn)權(quán)，那么當某種利益不屬于權(quán)利或者不具備權(quán)利外觀時，便不是財產(chǎn)犯的保護對象。總體而言，我國財產(chǎn)犯法益的發(fā)展呈現(xiàn)出兩條清晰的線索 ：一是由所有權(quán)擴展至本權(quán)與占有，以照應(yīng)財產(chǎn)權(quán)用形態(tài)多元化的情形；二是將利益受損與否作為評價財產(chǎn)犯是否成立的中軸線，試圖重新劃定財產(chǎn)犯的界限。其中，占有位于第一條主線上，刑法保護占有的程度，取決于特定時代社會一般觀念的判斷。

將占有作為財產(chǎn)犯的保護法益，已成為各國刑法學(xué)界通行的做法，但問題在于，刑法中的占有概念是否需要民法占有為參照，刑法保護占有的限度是否需要以民法為依據(jù)。對此，法律的財產(chǎn)說認為，“一切財產(chǎn)罪都是侵害財產(chǎn)上的權(quán)利的犯罪……只要侵害了民事法上的權(quán)利，即使在經(jīng)濟上沒有損害，也成立財產(chǎn)犯罪”*張明楷：《刑法學(xué)(下)》， 法律出版社2016年版，第930頁。。按照這種邏輯，在刑法中，占有保護問題，不僅要考慮具體犯罪的構(gòu)成要件，還需要以民法占有概念為基礎(chǔ)，因為在這個問題上，“如果不思考刑法的界限，并且從非刑事法律的角度審視刑法，那么被禁止的行為是否正當是無法確定的”*[美]道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第16頁。。 毋庸諱言，談及占有，首先印入腦海中的必是民法的占有保護諸問題，但占有作為一種民事利益，同樣可能具有刑法上的意義。然而，法律的財產(chǎn)說的根本缺陷在于，將民法上的權(quán)利與刑法中的法益概念等同，雖然堅持了法秩序統(tǒng)一性(違法的一元論)，但卻使得刑法完全從屬于民法，這顯然是不妥當?shù)摹?/p>

首先，民事占有限制了刑法占有保護的范圍，即刑法不能越過民法對占有進行特別保護。由于民法和刑法的存在論構(gòu)造及其價值理念的差異，在釋明概念意涵、保護法益等側(cè)重上或多或少有所差異。因為同樣的概念在不同的法規(guī)范語境下可能表達不同的意思，侵犯民法上的占有，以行為人沒有處分權(quán)為前提，但侵犯刑法上的占有法益，則要求行為人以更加激烈的方式影響破壞事實狀態(tài)和阻礙權(quán)利的實現(xiàn)，且必須要達到一定的程度，因而民法對占有的保護范圍相對而言更廣泛。但是，解釋者“在解明法規(guī)的意思和內(nèi)容的法解釋的實踐作用中，被要求應(yīng)以法的理念為指導(dǎo)原理，尋求法秩序的統(tǒng)一性”*[日]日高義博：《違法性的基礎(chǔ)理論》，張光云譯，法律出版社2015年版，第11頁。。民法處理財產(chǎn)權(quán)的基本思想是，在滿足特定條件時將某種財產(chǎn)利益在法律上歸屬于某人，從而形成受保護的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。與之相區(qū)別，“刑法上財產(chǎn)犯罪所要處理的對象，則是在預(yù)防民法之利益分配狀態(tài)遭受現(xiàn)實上的破壞，換言之，也就是在強化民法所形成之權(quán)利關(guān)系的穩(wěn)定性”*張?zhí)煲唬骸稌r代變動下的財產(chǎn)犯罪》，元照出版社2015年版，第51頁。。因此，在占有保護問題上，刑法保護占有的范圍應(yīng)當以民法為參照，民法所不保護的占有，刑法原則上也不應(yīng)保護。

其次，法秩序的統(tǒng)一性并不否認違法判斷的相對性，即民法上違法的行為，在刑法上卻未必違法。民法所保護的占有，刑法則應(yīng)根據(jù)情況確定行為是否有法益侵害性，進而確定是否介入保護。在犯罪論體系中，構(gòu)成要件的形式判斷屬于整體法秩序的問題，形式構(gòu)成要件的該當并不意味著實質(zhì)違法性的符合，這是由刑事違法性的獨立性所決定的?！罢w的法秩序，不但是實定法的總體，而應(yīng)當理解為由法的理念所統(tǒng)御的法規(guī)范的總稱”*[日]日高義博：《違法性的基礎(chǔ)理論》，張光云譯，法律出版社2015年版，第10頁。。實質(zhì)的違法性判斷高度突出刑事不法，在整體法秩序的前提下承認違法判斷的相對性，才能夠正確認識民法和刑法之間的關(guān)系。反過來看，在欠缺刑事不法的情況下，因行為違反整體法秩序的要求，也可能具有民事違法性。例如，刑法中的無權(quán)占有者在特定情況下也具有財物的追索權(quán)，但在民法中，無權(quán)占有不受法律保護。

由此，在處理刑事占有諸問題時，應(yīng)堅持法秩序統(tǒng)一性的理念，以民法占有概念為基礎(chǔ)，尋求民刑判斷在整體法秩序?qū)用娴囊恢滦浴Ｅc此同時，也要正視民事不法和刑事不法的本質(zhì)區(qū)別，承認不同法規(guī)范下違法性判斷的相對性，這是準確劃定刑法保護占有限度的邏輯前提。

二、占有的雙重屬性及刑法選擇：事實VS權(quán)利

(一)占有事實與占有權(quán)

占有的本質(zhì)是事實，但“就其產(chǎn)生的后果而言則等同一項權(quán)利”，因而具有“雙重關(guān)系”*[德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論占有》，朱虎、劉智慧譯，法律出版社2007年版，第22頁。。在民法領(lǐng)域，占有既可以被界定為權(quán)利，也可以被認定為事實狀態(tài)，只要在立法設(shè)定時明確其具體的保護規(guī)則即可。日本《物權(quán)法》明確使用占有權(quán)的概念，認為占有權(quán)即“以占有之事實為法律要件而發(fā)生的法律要求”*[日]近江幸治：《民法講義II：物權(quán)法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第135-136頁。，即只要行為人以自己的意思持有財物即具有占有權(quán)，不論是所有權(quán)人、用益物權(quán)人還是偷盜者。我國《物權(quán)法》并未使用占有權(quán)的概念，結(jié)合相關(guān)民事司法解釋可以看出，立法者傾向于將占有認定為受保護的事實狀態(tài)以及所有權(quán)的一個權(quán)能。但是，在相關(guān)司法判決中，裁判者依然會使用“占有權(quán)”的概念，其含義等同于行為人基于本權(quán)而占有財物。例如，在一則海運糾紛案件中，人民法院指出：“正本海運提單是一種物權(quán)憑證，持有人擁有提單項下貨物的占有權(quán)”。此處的本權(quán)是基于正本提單這一物權(quán)憑證而產(chǎn)生的，即正本提單持有人雖然未現(xiàn)實掌握貨物，但基于該物權(quán)憑證能夠行使占有權(quán)。由此可見，在民法中，不論將占有認定為事實狀態(tài)，還是將之界定為法定權(quán)利，均不會對其保護產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，在前者情況下只要將占有事實與本權(quán)相掛鉤，就能夠與占有權(quán)概念實現(xiàn)基本對應(yīng)，在具體案件處理上很難產(chǎn)生實質(zhì)性的分歧。

然而，這是否意味著占有的事實狀態(tài)與權(quán)利外觀的區(qū)分沒有意義呢？薩維尼認為，區(qū)分事實狀態(tài)與權(quán)利外觀至少有兩點實益：一是占有的原初狀態(tài)為事實，但法秩序的建構(gòu)需要賦予這項事實以法律效果，這種法律效果等同于權(quán)利。例如，在先占無主物的場合，行為人僅以自己的意思占有財物，并沒有實施設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律行為，但若法律始終置之不理，則該財物的權(quán)利歸屬便始終處于不確定的狀態(tài)，不利于維護正常的社會秩序。因此，盡管占有是典型的事實行為，但基于法秩序穩(wěn)定性的考量，肯定占有能夠產(chǎn)生權(quán)利變動效果的見解具有合理性。二是“有些情形要求我們在不存在占有事實的情況下承認占有權(quán)利，或者在存在占有事實的情況下否認占有權(quán)利”*[德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論占有》，朱虎、劉智慧譯，法律出版社2007年版，第23頁。，前者如觀念占有，后者如偷盜者對財物的占有。占有事實與占有權(quán)利屬于動態(tài)的概念，前者主要隨實際持有者的變化而變化，后者隨法律關(guān)系的變動而變動。

問題是，受刑法保護的占有究竟是事實還是權(quán)利，抑或兼而有之，對該問題的回答將直接影響刑法保護占有的限度。罪刑法定原則要求，刑罰法規(guī)必須由立法機關(guān)制定，必須明確規(guī)定行為的內(nèi)容、危害性與法律后果，形成指引行動的基本準則。但是，在立法論上，某種行為是否構(gòu)成犯罪，“更為直接的是要以保護該時代社會中的既存的規(guī)范為基準”*[日]松宮孝明：《刑法講義總論(第4版補正版)》，錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第12頁。。 刑法對占有的保護是沿著財產(chǎn)權(quán)保護擴張的進路來實現(xiàn)的，即從所有權(quán)到本權(quán)再到占有的過程，因而從法益擴張的規(guī)律來看，此處的占有應(yīng)當為權(quán)利。其實，從財產(chǎn)犯保護法益的理論學(xué)說中，也可以得出一定的啟示。目前，學(xué)理上關(guān)于財產(chǎn)犯的保護法益，大體上支持法律的·經(jīng)濟的財產(chǎn)說，即財產(chǎn)是法律秩序所保護的、作為整體的具有經(jīng)濟價值的利益。所謂法秩序所保護的經(jīng)濟利益，不難將之與權(quán)利相掛鉤，或者說這些利益至少具有權(quán)利外觀，可以在法律上(至少是民法上)歸屬于某人。之所以不直接采用范圍更廣的經(jīng)濟財產(chǎn)說，是因為利益與法益存在本質(zhì)區(qū)別，刑法所保護的利益應(yīng)當是整體法秩序所認可的利益，作為事實狀態(tài)的占有僅僅在經(jīng)驗層面表明物所處的特定時空狀態(tài)*車浩：《占有概念的二重性：事實與規(guī)范》，載《中外法學(xué)》2014年第5期。，這種時空狀態(tài)未必能夠產(chǎn)生法律效果。例如，在觀念占有的場合，事實占有人僅僅作為權(quán)利人雙手的延伸，權(quán)利人距離財物的緊密程度，不影響其占有權(quán)的行使。

將占有事實作為財產(chǎn)犯的法益加以保護，至少存在兩點疑慮：第一，法益是對犯罪構(gòu)成要件要素進行抽象而形成的，而占有事實只是表征行為人對物控制的狀態(tài)，最多只能成為某些財產(chǎn)犯中隱性的構(gòu)成要件，不具有法益化的基礎(chǔ)。第二，將占有事實作為財產(chǎn)犯的法益，會與現(xiàn)有的財產(chǎn)犯法益理論相沖突。學(xué)理上比較有力的觀點認為，財產(chǎn)犯的保護法益是整體法秩序所保護的具有經(jīng)濟價值的利益?；蛟S占有確實能夠給主體帶來特定的經(jīng)濟利益，但并非所有的占有事實都是值得整體法秩序保護的。因此，一方面，純粹的事實未必受法律保護，如果刑法所保護的占有僅為一項事實狀態(tài)，那么民刑法秩序的統(tǒng)一性則可能難以維系。因為正如前文分析，民法中存在不受保護的占有事實(即需要否認占有權(quán)利的占有事實)，在這種情形下，刑法也不宜保護這種事實狀態(tài)，承認刑法所保護的占有是一項權(quán)利，并將占有的權(quán)源作為其正當性依據(jù)，自然地過濾掉民法不予保護的情形。另一方面，事實狀態(tài)的不確定性，難以為財產(chǎn)犯法益提供穩(wěn)定的依據(jù)。“一個人可能看似占有某物，事實上并未占有……占有概念已經(jīng)從自然事實成熟為法律事實”*[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第3頁。。刑法常以穩(wěn)定自居，這主要是由于，如果刑法的概念、規(guī)范的內(nèi)容模糊不定或者頻繁變動，則行動的自由很容易受限，自由主義的理念便無從實現(xiàn)。作為犯罪構(gòu)成要件類型化抽象所得到的法益概念更應(yīng)具有穩(wěn)定性和確定性，因為只有明確的法益概念作指引，立法者才能夠在制定法規(guī)范時明確其犯罪圈，司法者才能夠根據(jù)具體案件事實，把握犯罪構(gòu)成要件的實質(zhì)內(nèi)容，對刑法條文作出正確、合適的解讀。具體到占有領(lǐng)域，占有事實與受保護的權(quán)利歸屬變動不居是如此常見，已經(jīng)不能將之作為極其例外的情形處理，而應(yīng)作為理解占有制度的常態(tài)問題，只有以占有權(quán)利的歸屬為線索，才能夠把握占有關(guān)系的變動脈絡(luò)。

(二)從權(quán)利到權(quán)利外觀的擴張：以盜竊罪保護法益為例

立論于違法一元論*關(guān)于盜竊罪的保護法益，理論上存在立基于違法一元論的本權(quán)說和立足于違法多元論的占有說之爭。但如前所述，由于違法多元論試圖跳脫民刑關(guān)系，構(gòu)建獨立于民事法的邏輯體系，明顯違背法秩序統(tǒng)一性的要求，因而本文不贊同占有說及其推論。，在盜竊罪保護法益上也存在明顯的分歧，其爭議的焦點正是圍繞刑法保護占有問題而展開的。刑法學(xué)界有力的觀點認為，盜竊罪的保護法益乃本權(quán)及需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有，但在非法占有的場合，相對于本權(quán)者實現(xiàn)權(quán)利的行為而言，該占有不是財產(chǎn)犯的法益。所謂需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有，主要是指實際持有者不具有保有財物的本權(quán)，如占有違禁品、盜贓物等*張明楷：《刑法學(xué)(下)》， 法律出版社2016年版，第942頁。。按照這種觀點，刑法所保護的占有，實際上是一種事實狀態(tài)，行為人基于占有這一事實狀態(tài)能夠?qū)箼?quán)利人之外的第三人，保證了占有關(guān)系的一致性。也有學(xué)者認為，原則上違法占有在本權(quán)面前必須讓步，但應(yīng)例外存在單純占有即保護法益的情形，如違禁品的占有*鄭澤善：《刑法分論的爭議問題》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第382頁。。論者之所以如此主張，主要是因為其以違法一元論為基礎(chǔ)，但由于違禁品缺乏本權(quán)者*雖然違禁品應(yīng)予沒收，但此處不宜將國家認為是本權(quán)者。，不存在向本權(quán)者讓步的問題，因而只能認為單純保護占有事實。

引證事實占有概念來闡明盜竊罪的保護法益，其核心目的在于證成非法占有者、權(quán)利人、第三人這三者之間關(guān)系的刑法意義。相對于權(quán)利人而言，非法占有者負有返還財產(chǎn)的義務(wù)，此時其對財產(chǎn)的占有當然不受法律保護；相對于非法占有者而言，如果認為占有事實本身值得法律保護，那么第三人從非法占有者處非法獲財物的行為，當然不受法律的保護。就結(jié)論而言，前述觀點具有合理性，但就論證的過程以及不同主體之間的關(guān)系而言，筆者認為值得商榷。首先，如果認為非法占有這一事實本身值得保護，那么必然面臨這樣的追問，即非法占有者持續(xù)保有財物的法律依據(jù)為何。因為既然占有即事實，那么是否意味著只要是民法中的占有，刑法都要無例外地加以保護呢？事實性占有概念面臨“客觀支配實施的松弛”“主觀支配意思的虛設(shè)”等問題*劉艷紅：《財產(chǎn)犯研究》，東南大學(xué)出版社2017年版，第231-235頁。，刑法運用該概念解釋占有的法益性時，難免會陷入邏輯的誤區(qū)。其次，違禁品與盜贓物均需要恢復(fù)特定狀態(tài)，但由于前者在法律上無對應(yīng)本權(quán)人，因而對違禁品占有的保護只能認為是對單純占有的保護，但這種例外情形會導(dǎo)致違法一元論體系的崩潰。因為既然違法一元論反對完全脫離民法體系的刑法論證，那么放棄本權(quán)權(quán)源而單獨通過刑法保護占有的做法，難免會出現(xiàn)瑕疵。解決好這些“細致末節(jié)”的問題，恰恰是保證法秩序統(tǒng)一性以及確保占有保護妥當性的重要前提。

歸根究底，所謂“需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有”完全可以替換為占有的“權(quán)利外觀”，即基于占有所產(chǎn)生的“權(quán)利外觀”。“權(quán)利外觀”以信賴為基礎(chǔ)，其最初目的在于保護善意第三人以及正常的交易秩序*楊志瓊：《權(quán)利外觀責(zé)任與詐騙犯罪——對二維碼案、租車騙保案、冒領(lǐng)存款案的刑民解讀》，《政法論壇》2017年第6期。。占有之事實狀態(tài)亦可產(chǎn)生“權(quán)利外觀”，即在一般人看來，占有人通常是財物的所有人、用益物權(quán)人或者管理人，具有保有財物的權(quán)源。由此，權(quán)利人、非法占有人與第三人之間的關(guān)系可以描述為：在權(quán)利人與非法占有人之前，存在真實權(quán)利與權(quán)利外觀之間的法益衡量，前者的法益性高于后者；在非法占有人與第三人之間，占有所產(chǎn)生的“權(quán)利外觀”是受刑法所保護的法益，第三人侵犯該“權(quán)利外觀”當然需要追究刑事責(zé)任。當然，運用“權(quán)利外觀”來闡明前述三者之間關(guān)系，并不具有完全的解釋力。例如，行為人B盜竊了A價值8000元的首飾，C知悉該事實后，從B處盜取項鏈并占為己有。就該事例而言，由于C知悉B盜竊的事實，因而B并不因其占有項鏈而產(chǎn)生“權(quán)利外觀”，此時要想追究C的刑事責(zé)任，只能理解為C的行為侵犯了A對項鏈的所有權(quán)，增加了財物追索的難度。可見，“權(quán)利外觀”與真實權(quán)利之間具有互補關(guān)系，在這類事例中，“權(quán)利外觀”喪失之后，真實權(quán)利便會被披露出來，成為盜竊罪的保護法益。因此，刑法所保護的占有具有多種意涵，“權(quán)利外觀”只是占有法益性的一種表現(xiàn)方式。

三、“權(quán)利外觀”視野下占有保護的一般規(guī)則

一般而言，“權(quán)利外觀”是基于占有事實而產(chǎn)生的，保護“權(quán)利外觀”是以占有事實為基底要素的。由此，刑法所保護的占有分為兩種情形：一是基于本權(quán)的占有，即占有權(quán)利；二是基于占有事實所產(chǎn)生的“權(quán)利外觀”，但該“權(quán)利外觀”不得對抗真實權(quán)利。日本有判例認為：“刑法中的占有，是人對物的一種實力支配關(guān)系……而該物是否仍處于占有人的支配之內(nèi)，則只能依據(jù)社會一般觀念來決定……”*[日]山口厚：《日本刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第205頁。這一觀點明顯強調(diào)占有的事實這一客觀要件。然而，即便如此，日本學(xué)者依然有意識地弱化占有的事實面，在處理封緘物占有、死者占有等問題時，依然會考慮到占有的規(guī)范要素。本文所提倡的“權(quán)利外觀”是從法益層面來理解占有的，而規(guī)范性占有和事實性占有是對占有概念的解讀，二者存在本質(zhì)區(qū)別，需要予以區(qū)分。

(一)“權(quán)利外觀”的相對性、擬制性與規(guī)范性

規(guī)范性占有和事實性占有的對壘反映了占有概念認定的立場，但僅僅解釋什么是占有還無法說明刑法為什么保護占有以及保護哪些占有。易言之，純粹劃分占有的概念，其收益往往是極低的。規(guī)范性占有與事實性占有看似位于占有概念的兩端，但令人驚訝的是，二者在死者占有、貨幣占有、封緘物占有、共同占有等問題的結(jié)論上幾乎完全一致，論證過程也高度相似。其實，事實性占有也關(guān)注社會觀念的判斷*梁云寶：《財產(chǎn)罪占有之立場:緩和的事實性占有概念》，《中國法學(xué)》2016年第3期。，規(guī)范性占有也強調(diào)支配的事實狀態(tài)*馬寅翔：《占有概念的規(guī)范本質(zhì)及其展開》，《中外法學(xué)》2015年第3期。，二者均為混合的概念，僅僅回答什么是占有，還不能闡明刑法為什么保護占有以及在多大程度上保護占有的問題。就前者而言，有學(xué)者認為，刑法基于維護秩序的需要，例外地保護占有。*劉艷紅：《財產(chǎn)犯研究》，東南大學(xué)出版社2017年版，第70頁。問題是，刑法中的占有已經(jīng)以某種形式升格為財產(chǎn)犯的法益，如果認為保護占有屬于例外情形，是否與法益的一般性特征相違背；現(xiàn)實情況往往是，隨著社會觀念的變化，國民對權(quán)利的訴求愈發(fā)多樣化，對占有保護的犯罪相應(yīng)地也越廣泛。規(guī)范性占有和事實性占有發(fā)展最鮮明的主線是呈現(xiàn)相互靠攏的趨勢，不存在純粹的規(guī)范性占有概念，也不存在純粹的事實性占有概念。甚至是，在證成占有規(guī)范性的同時，論者總是有意無意地強調(diào)對財物的事實支配關(guān)系；而在說明事實性占有概念時，或多或少都會涉及到共同占有擬定、死者占有等規(guī)范層面的問題。況且，維護秩序是刑法的基本功能之一，可以說幾乎所有罪名的設(shè)置都有這項理由，還要說明的是保護占有背后究竟是維護何種秩序。如上分析，刑法之所以保護占有，是由于行為人基于占有這一事實狀態(tài)產(chǎn)生的“權(quán)利外觀”，當“權(quán)利外觀”喪失之后，第三人能夠認知到真實權(quán)利的存在，侵犯占有意味著對真實權(quán)利的侵犯。因而，刑法對占有的保護，說到底是為了保護占有者的“權(quán)利外觀”以及背后的真實權(quán)利。此處占有的“權(quán)利外觀”不同于前述事實性占有概念與規(guī)范性占有概念，是對占有法益屬性的釋明。

首先，“權(quán)利外觀”具有相對性，外觀的表征以占有事實為基礎(chǔ)。在社會交往關(guān)系中，占有最為鮮明的特征是體現(xiàn)對財物的管理或支配，人們基于占有的事實，往往會推知占有人與財物之間的管理或支配關(guān)系。因此，在相對人不知行為人乃無權(quán)占有、非法占有的場合，占有事實所形成的“權(quán)利外觀”即發(fā)生作用。這種“權(quán)利外觀”是對社會生活的高度抽象，保護占有的“權(quán)利外觀”也是對社會秩序的維護。但是，這種“權(quán)利外觀”在非法占有的場合是相對存在的，主要體現(xiàn)在：其一，相對于事實占有人而言，只要不是原權(quán)利人或者上位占有人，第三人侵犯占有都可能構(gòu)成犯罪。例如，W的財物被X盜竊后，輾轉(zhuǎn)又通過盜竊的方式由Y、Z經(jīng)手，則后面的盜竊行為相對而言侵犯的是前者的“權(quán)利外觀”，只要“權(quán)利外觀”未被披露，這種相對關(guān)系就可以遞進式延續(xù)。其二，相對于上位占有人和真實權(quán)利人而言，“權(quán)利外觀”不具有對抗效力，占有人因此負有將財物返還給上位占有人或者真實權(quán)利人的義務(wù)。

其次，“權(quán)利外觀”具有擬制性，即法律似然未就此作出規(guī)定，但基于占有事實可以將之視為具有“權(quán)利外觀”。就法律效果而言，“權(quán)利外觀”具有部分權(quán)利屬性，民法與刑法例外地保護非法占有，均基于此種考慮。但與此同時，擬制的“權(quán)利外觀”具有不完整性，非法占有人不能真實地享有權(quán)利，只是基于該項占有事實產(chǎn)生對抗其他非法行為的效力，不能據(jù)此認為占有財物即對特定財物享有完整的受保護的權(quán)利。

最后，“權(quán)利外觀”具有規(guī)范性，即占有人是否具有“權(quán)利外觀”，需要結(jié)合客觀狀態(tài)進行規(guī)范的判斷。在判斷是否具有“權(quán)利外觀”時，不可避免地需要采用規(guī)范的標準。以網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)為例，游戲玩家所擁有的游戲幣究竟是由網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商占有而具有“權(quán)利外觀”還是由游戲玩家占有而具有“權(quán)利外觀”？從財物的追索角度來看，認為由玩家和游戲服務(wù)商共同占有更為妥當，因為當網(wǎng)絡(luò)游戲幣的使用權(quán)被侵犯時，二者都有追索的權(quán)利，且網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商依據(jù)服務(wù)合同應(yīng)負有追索的義務(wù)。但實際上，由于網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)是以電磁記錄的形式呈現(xiàn)的，網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商有著絕對的終端權(quán)限，相對而言用戶的操作權(quán)限極為有限，因而規(guī)定由網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商占有更符合現(xiàn)實。

(二)“權(quán)利外觀”作為占有法益性判斷的核心要素

法律的斗爭是“由一方要侵害法益，他方欲保護法益而引起的”*王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第3頁。。當代刑法的基本問題一直處于兩股熱情的較量之中：一是以實質(zhì)法治為核心，以法益論為基礎(chǔ)的法治理念；二是以形式法治為核心，以規(guī)范論為基礎(chǔ)的法治邏輯。從法益論的視角來看，立法者不會無緣無故地保護某種利益，只有某種利益受到法律確證和認可時才會予以保護。這就引申出一個核心的問題，即具備何種條件的利益才是受法律保護的法益。“將什么樣的侵害法益行為作為犯罪，對該行為處以什么樣的刑罰，能夠為保護國民的人權(quán)、保護法益作出貢獻，能夠為什么的安定提供保障，這是最大的課題?！?[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第31頁。確實，任何試圖給法益作出精確定義的做法都會誤入歧途，但從法益的發(fā)展軌跡以及立法的變遷過程可以得出如下幾點初步結(jié)論：第一，法益源于生活利益的抽象，但法益并不等同于生活利益的集合；第二，法益概念具有限權(quán)的功能，即法益概念旨在明確刑法干預(yù)社會生活的范圍，防止法規(guī)范的不確定性而萎縮國民的行動空間；第三，法益具有違法評價的機能，是證立違法性的主要依據(jù)。*[日]松原芳博：《刑法總論的重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第81頁。

“權(quán)利外觀”是占有法益性證成的核心要素，符合法益概念的完整要求。首先，占有或持有財物這一事實狀態(tài)屬于一種生活利益，但法律不可能保護所有的占有事實，刑法更是如此?！皺?quán)利外觀”是基于占有事實而產(chǎn)生的，是占有的實質(zhì)性要素。其次，將占有的法益以“權(quán)利外觀”的形式呈現(xiàn)，能夠防止對占有的過度保護，最大限度維持私法自治的理念。同時，以侵犯“權(quán)利外觀”為前提，適度限制占有保護的范圍。最后，以“權(quán)利外觀”作為財產(chǎn)犯的法益內(nèi)容，與財產(chǎn)權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)有效對應(yīng)。如前分析，財產(chǎn)犯的保護法益乃財產(chǎn)權(quán)而非財產(chǎn)本身，財產(chǎn)權(quán)的概念賦予了財產(chǎn)權(quán)利屬性，這是法律對其加以保護的前提。當然，“權(quán)利外觀”的概念畢竟不是以個人倫理直覺的“善惡”為標準的，其也并非真正意義上的受保護的民事權(quán)利，因而將其作為占有的保護法益，其內(nèi)涵可能是難以理解的。確實，“權(quán)利外觀”畢竟很難如傳統(tǒng)法益那樣直觀可感，也缺乏精確的度量標準。但在財產(chǎn)犯領(lǐng)域，占有的法益性論證已經(jīng)進入瓶頸，以事實和規(guī)范之二重性的循環(huán)論證早已反映出現(xiàn)有理論邏輯的問題。在此情況下，引入“權(quán)利外觀”不失為一項有益的嘗試。

可能的疑慮是，將“權(quán)利外觀”作為占有的法益性內(nèi)容，是否會有悖于罪刑法定原則。其實，這種擔(dān)心完全是多余的。罪刑法定原則分為形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面，作為形式側(cè)面，主要判斷的是行為是否符合罪刑規(guī)范；而作為實質(zhì)側(cè)面，所需要檢討的是立法規(guī)范是否適正、司法裁判是否有合理性。如果認為罪刑法定原則只需要形式側(cè)面就夠了，那么法的存在論構(gòu)造是最為清晰的。可是，這種見解以國家機關(guān)完全能夠科學(xué)、合理、適正地履行權(quán)力為前提，否則就是難以成立的。因為不論如何修飾，刑罰權(quán)始終帶有懲罰性的底色，其核心目的之一在于滿足被害者的報應(yīng)訴求，彰顯樸素的正義觀。然而，作為國家最嚴厲的制裁措施，刑罰權(quán)若運用不當，則很有可能使已有的刑事法秩序崩潰，引發(fā)社會動蕩。因此，對刑罰意義的理解，不能停留在形式的規(guī)范層面，還要關(guān)注實質(zhì)的法益侵害領(lǐng)域，只有兼顧形式與實質(zhì)，才能夠正確運用國家刑罰權(quán)。實質(zhì)罪刑法定原則的核心在于限制國家刑罰權(quán)，其目的在于通過制定明確的成文法規(guī)范，以擺脫法無明文狀態(tài)下的恣意司法狀況。根據(jù)占有這一事實，推演出“權(quán)利外觀”的概念，并將其作為財產(chǎn)犯的保護法益，其效果類似于在占有事實的基礎(chǔ)上新增“權(quán)利外觀”作為新的判斷要素。概念的內(nèi)涵增多了，相應(yīng)地其外延也必然會縮小，即“權(quán)利外觀”相對于占有事實而言更能夠限制刑罰權(quán)的適用，這與實質(zhì)罪刑法定原則的內(nèi)核高度一致。

四、占有“權(quán)利外觀”的類型化適用

強調(diào)占有事實產(chǎn)生“權(quán)利外觀”并非意味著承認占有即權(quán)利，占有的權(quán)利屬性應(yīng)當以本權(quán)存在為前提，這是占有合法性的客觀基礎(chǔ)。不論是合法占有還是非法占有，“權(quán)利外觀”都附著于占有事實狀態(tài)中，只是在合法占有的場合，“權(quán)利外觀”的作用被真實權(quán)利所掩蓋，即真實權(quán)利優(yōu)于“權(quán)利外觀”，而在非法占有的情況下，“權(quán)利外觀”始能發(fā)揮直接作用。

(一)合法占有型：基于本權(quán)的“權(quán)利外觀”

基于本權(quán)的“權(quán)利外觀”是以真實的權(quán)利內(nèi)容為基礎(chǔ)的，即法律效果的發(fā)生不需要依賴權(quán)利外觀，行為人可直接行使對財物的占有權(quán)。從法秩序統(tǒng)一的角度來看，“權(quán)利外觀”的創(chuàng)設(shè)旨在透過私法權(quán)利創(chuàng)設(shè)公法效果，本權(quán)者基于占有所產(chǎn)生的“權(quán)利外觀”不受所有權(quán)人和第三人的非法侵犯。透過權(quán)利外觀，第三者能夠形成對占有事實的確定，這種外觀表征恰恰是社會關(guān)系穩(wěn)定的必要前提。其實，“權(quán)利外觀”在民法領(lǐng)域普遍存在，以表見法理為基礎(chǔ)的代理制度就是透過“權(quán)利外觀”來延伸私法自治范圍的典型體現(xiàn)。盡管不同制度的生成背景存在差異，但“權(quán)利外觀”的效用卻是共通的，基于“權(quán)利外觀”所推知的信賴原則、外觀表征規(guī)則，都可以通過類推得到適用。*此處的類推適用不在刑法禁止之列。“類比推理在所有法律領(lǐng)域都發(fā)揮著一定作用——除了刑法中禁止不利于嫌疑人的除外”。引證民法中的“權(quán)利外觀”規(guī)則來闡明刑法中的法益概念，并不會產(chǎn)生不利于嫌疑人的法律效果。相反，“權(quán)利外觀”的存在，旨在限縮刑法保護占有的范圍，因而總體上是有利于行為人的。參見[德]烏爾里?！た吮R格：《法律邏輯》，雷磊譯，法律出版社2016年版，第157頁。

一般而言，刑法理論和刑事司法實踐在確定占有是否值得保護時，首要確定的是占有在應(yīng)然層面歸屬于誰，然后再根據(jù)實然狀況來評價行為人的行為。因此，在占有領(lǐng)域，占有歸屬的確定始終是一大難題。刑法中各種財產(chǎn)犯的構(gòu)成要件雖然有明確的界限，但在認定是否保護占有時，占有歸屬認定處于模棱兩可的狀態(tài)，導(dǎo)致犯罪認定始終搖擺不定，表現(xiàn)在司法實踐中就是相同或類似的案件往往存在不同的判決。

以雇傭關(guān)系中的財產(chǎn)犯為例，在以雇傭關(guān)系為背景的案件中，侵占類犯罪與盜竊罪往往存在認定的難題。從犯罪構(gòu)成要件的角度來看，侵占類犯罪的成立以行為人保管或占有財物為前提，盜竊罪的成立則以轉(zhuǎn)移占有為前置條件，二者可謂涇渭分明。然而，在某些特殊情況下，財物占有的歸屬極難認定。行為人究竟構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪，關(guān)鍵點和難點在于雇員何時取得占有以及雇員與雇主之間的占有關(guān)系如何。有學(xué)者認為，在存在上下、主從關(guān)系的情形中，上位者屬于占有人，下位者只是占有的輔助人，其非法獲取看管、保管財物的，構(gòu)成盜竊罪。*[日]山口厚：《日本刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第209頁。另一種可能的嘗試性見解是，認定雇員在取得財物時，與雇主共同占有財物，且要求雇員成立盜竊罪既要其取得占有同時剝奪雇主的占有。*[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第16-19頁。然而，共同占有人之間的關(guān)系本就復(fù)雜，即便肯定上下級之間占有關(guān)系的特殊性，雇員究竟是自主占有還是他主占有依然難以判定。從占有事實屬性來看，上述兩種見解都能自圓其說。第一種觀點以規(guī)范的事實支配性為立足點，認為基于上下、主次關(guān)系的場合，雇員不具有占有財物的資格，肯定財物應(yīng)當由雇主占有。第二種觀點從共同占有的角度來釋明雇主與雇員的關(guān)系，雇員占有財物的依據(jù)是雇傭合同。其實，以事實狀態(tài)來論證占有歸屬問題時，完全可以得出兩個完全相反的結(jié)論。例如，就第一種觀點而言，是否就意味著只要存在上下、主次關(guān)系，就意味著雇員不是財物的占有人。恐怕未必如此，因為雇員作為財物的直接管理者，在很多情況下對財物的事實支配力遠遠高于雇主，因而所謂以占有事實決定上下、主從關(guān)系情況下占有的歸屬并不總是妥當。其實，事實作為占有的本質(zhì)特征，恰恰欠缺對法益概念的類型化抽象，以占有事實作為判斷占有歸屬的依據(jù)，未必能夠得出正確結(jié)論。

引入“權(quán)利外觀”并肯定其與真實權(quán)利之間的順位關(guān)系，是解決這類案件的可靠途徑之一。在雇傭關(guān)系中，不論是雇員依其職務(wù)管理財物，還是依雇主的特別授權(quán)實施代理行為，其外觀表征均為雇員有行使特定事項的權(quán)利，即占有的“權(quán)利外觀”。通過揭示“權(quán)利外觀”與真實權(quán)利之間的順位關(guān)系，能夠很好地得出可靠結(jié)論。具體而言，雇員與雇主之間的關(guān)系，可以分為如下兩種情形：其一，雇主授權(quán)實施代理，雇員利用代理權(quán)侵吞雇主財物的，在這種情況下，需要看雇員是否越權(quán)。如果代理的事項特定，雇員明知越權(quán)而實施侵吞財物的，則可能構(gòu)成盜竊罪，反之則構(gòu)成侵占罪。其二，在無代理授權(quán)的一般場合，如果雇員侵吞雇主財物，則沒必要確定財物究竟由誰占有而陷入無限的循環(huán)論證，也不需要按照共同占有處理而將占有關(guān)系復(fù)雜化，只需要認定雇員所具有的占有“權(quán)利外觀”是基于真實權(quán)利而產(chǎn)生的，即可認定侵占罪或職務(wù)侵占罪的成立。不僅如此，具有合法權(quán)源的占有，能夠產(chǎn)生對抗所有人權(quán)利的效力，此時，本權(quán)即為保持占有的法律依據(jù)。

(二)非法占有型：基于占有事實的“權(quán)利外觀”

以盜竊、搶劫等非法手段獲取的究竟由誰占有以及如何保護的問題，歷來存在不同的見解。隱藏在種種爭論之中的是兩個核心的問題：第一，非法占有的事實是否值得刑法保護，這涉及到對非法占有本身進行價值判斷；第二，基于非法占有事實衍生的“權(quán)利外觀”如何發(fā)揮作用。如果認為非法占有事實本身值得保護，那么接下來的問題是，如果非法占有人的財物被第三人侵奪，則真實權(quán)利人無法徑行向第三人追回，只能夠由非法占有人進行追索，再依照法定程序返還給真實權(quán)利人。如果認為刑法所保護的是非法占有事實所衍生的“權(quán)利外觀”，且該“權(quán)利外觀”的效力順位低于真實權(quán)利，則原權(quán)利人既可以向非法占有人追回，也可以向第三人追償。由此可見，從保護原權(quán)利人合法權(quán)益的角度來看，肯定非法占有具有受保護的“權(quán)利外觀”更具合理性。然而，現(xiàn)實中非法占有的問題往往復(fù)雜得多，尤其是在犯罪認定的過程中，容易產(chǎn)生罪名的競合。

由于不同類型財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件之間存在交叉或包含關(guān)系，在特定情形下容易產(chǎn)生法條競合的情況，此時罪名適用的選擇就顯得尤為重要。其中，詐騙罪與侵占罪的法條競合與占有事實的認定存在很大關(guān)系。例如，行為人E以欺騙的故意從F處“借用”了一臺價值5000元的電腦，隨后將借來的電腦占為己有。這里存在的問題是，E從F處借用電腦之后，如何確定占有的歸屬。關(guān)于該事例的定性，可能有兩種路徑：一是從交付意思的角度出發(fā)，認定F交付電腦時存在意思表示瑕疵，進而認定交付行為可撤銷，E的占有為非法占有，應(yīng)當按照法定程序返還財物，不返還的則構(gòu)成詐騙罪。二是將借用行為與隨后不歸還電腦的行為區(qū)分開，認定借用行為具有合法性，隨后的占有行為應(yīng)當認定為侵占罪。在引入“權(quán)利外觀”之前，以上兩種解釋方案都是側(cè)重于其中某一立場所得出的結(jié)論，不能兼顧案件的全局。引入“權(quán)利外觀”之后，不論是從F的角度來看交付行為，還是從E的角度來觀察收受財物的行為，都屬于詐騙罪與侵占罪的法條競合，應(yīng)適用詐騙罪定罪處罰。

在非法占有的場合，“權(quán)利外觀”的作用能夠最大限度地發(fā)揮，其相對于第三人的對抗效力和相對于原權(quán)利人員的低位階性，能夠適用非法占有的不同場景，并能妥善地在法秩序框架下保證利益平衡。具體而言，在非法占有場合，基于占有事實的權(quán)利外觀分為三種典型場景：一是在第三人不知非法占有的場合，非法占有人可以“權(quán)利外觀”為依據(jù)行使占有物追索權(quán)，且第三人侵犯占有的行為滿足數(shù)額條件的，可能構(gòu)成犯罪。二是若第三人知悉非法占有的事實，“權(quán)利外觀”不發(fā)生作用，第三人侵犯非法占有的行為視為對權(quán)利人合法權(quán)益的直接侵犯。當然，在這種情況下，由于非法占有人是造成原權(quán)利人財產(chǎn)損失的直接原因，當然要負擔(dān)追索財物和返還財物的義務(wù)。三是相對于原權(quán)利人而言，“權(quán)利外觀”不具有任何法律效果。

五、結(jié)語

占有是財產(chǎn)犯的法益，不能由于占有適用范圍的局限而否定其法益屬性。財產(chǎn)犯的保護法益是財產(chǎn)權(quán)而非財物本身，學(xué)理上所提倡的事實性占有概念以及規(guī)范性占有概念都是混合的占有概念，其所圍繞的論點不是財產(chǎn)犯的保護法益，而是刑法中占有概念的成立范圍，二者的論證方向均存在問題。而作為財產(chǎn)犯的保護法益，占有是從具體財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件中抽象而來的，其法益性表現(xiàn)為基于本權(quán)的占有和基于占有事實所衍生的“權(quán)利外觀”。在不同的場合，占有的“權(quán)利外觀”所發(fā)揮的作用有所不同。其中，在合法占有的場合，以占有的本權(quán)為依托，“權(quán)利外觀”有權(quán)對抗原權(quán)利人以及非法占有的第三人；但在非法占有的場合，原權(quán)利的順位應(yīng)優(yōu)于“權(quán)利外觀”，但占有人可據(jù)以對抗其他非法占有的第三人。證立占有的“權(quán)利外觀”并非要崩潰已有的占有制度，而是要在現(xiàn)有的制度架構(gòu)中融入新的“權(quán)利外觀”理念，以嘗試性解決非法占有、財產(chǎn)犯競合等難題。