王志祥，王藝丹

（北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875）

自2001年“9·11”恐怖襲擊事件（以下簡稱“9·11”事件）以來，全球恐怖襲擊事件呈爆炸式增長，恐怖組織也呈現(xiàn)出網(wǎng)絡化、扁平化和碎片化的發(fā)展趨勢。根據(jù)經(jīng)濟與和平學會（Institute for Economics and Peace，IEP）發(fā)布的2017年《全球恐怖主義指數(shù)報告》（Global Terrorism Index，GTI），2016年全球因恐怖襲擊死亡的人數(shù)為25673人，77個國家因恐怖襲擊發(fā)生人員死亡，而遭受恐怖襲擊的國家高達全世界所有國家的三分之二，因恐怖主義活動造成的全球經(jīng)濟損失至少達840億美元?？植乐髁x活動已經(jīng)成為世界各國人民人身、財產安全的共同威脅，反恐斗爭在國際范圍內甚至上升到戰(zhàn)爭的高度。

“9·11”事件標志著全球反恐立法的新開端。為了加大預防和打擊恐怖主義犯罪的力度，進而維護公共安全，世界各國或地區(qū)紛紛對恐怖主義犯罪進行界定，并采用刑法手段對恐怖主義犯罪加以規(guī)制。縱覽世界各國或地區(qū)的反恐刑法可以發(fā)現(xiàn)，對恐怖主義犯罪進行前置化處置已成為各國或各地區(qū)刑法越來越突出的趨勢。就我國的反恐立法而言，自2016年1月1日起實施的《中華人民共和國反恐怖主義法》（以下簡稱《反恐怖主義法》）對恐怖主義的相關概念作出了規(guī)定；2015年8月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）則對懲治恐怖主義犯罪的刑事立法進行了重要修訂，將部分恐怖主義犯罪的預備行為、幫助行為和關聯(lián)行為納入1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的處罰范圍，力圖將恐怖主義犯罪扼殺在萌芽狀態(tài)。《刑法修正案（九）》關于恐怖主義犯罪的相關立法是我國《刑法》對恐怖主義犯罪進行前置化處置的突出表現(xiàn)。關于恐怖主義犯罪的前置化處置，學理上存在著不同的看法。立法上，存在著傳統(tǒng)刑法與預防刑法之爭，維護公共安全與保護公民自由之辯。司法實踐中，如果對恐怖主義犯罪前置化處置的法律規(guī)定執(zhí)行不當，極有可能造成侵犯公民人權的后果，反恐刑法最終可能淪為使公民“人人自?！钡摹翱植佬谭ā?。因此，對于恐怖主義犯罪前置化處置問題，亟待進行深入研究，以推動我國反恐刑法的合理、順利實施。

一、恐怖主義犯罪前置化處置的立法表現(xiàn)

“9·11”事件發(fā)生之后，已經(jīng)有94個國家把恐怖主義活動規(guī)定為刑事犯罪［1］。很多國家在反恐法的起草中采取了預防政策，將與恐怖主義有一定關聯(lián)的、還沒有造成實害結果的非暴力行為規(guī)定為犯罪。這具體表現(xiàn)為，各國立法將大量的預備行為、幫助行為和關聯(lián)行為作為獨立的犯罪行為類型加以規(guī)定，從而拓寬打擊恐怖主義犯罪的范圍?？梢哉f，在世界范圍內，對于恐怖主義犯罪進行前置化處置已經(jīng)成為當今反恐刑事立法的趨勢。

（一）世界范圍內恐怖主義犯罪前置化處置的立法表現(xiàn)

歐美國家無疑是新形勢下反恐刑法的立法先驅者。美國2001年通過的《愛國者法》（Patriot Act）對《美國聯(lián)邦法典》（United States Code）進行了修改。根據(jù)《美國聯(lián)邦法典》第18章第2339A節(jié)的規(guī)定，“向恐怖主義分子提供物質支持”成為一項獨立的罪名。并且，該罪名涉及培訓、提供專家咨詢或援助等行為。俄羅斯的反恐法律體系以2006年通過的新《反恐怖主義法》和2009年出臺的《俄聯(lián)邦反恐構想》為基礎，而恐怖主義犯罪的具體類型則主要規(guī)定在俄羅斯刑法典中。比如，《俄羅斯刑法典》第205.1條款規(guī)定了“協(xié)助恐怖活動”的罪名；第205.2條款規(guī)定了“公開挑唆進行恐怖活動和公開宣傳恐怖主義”的罪名；2002年7月24日修訂的《俄羅斯刑法典》第103條規(guī)定，為恐怖主義或恐怖集團提供資金支持的，將負刑事責任［2］。英國的反恐法律體系是在《2000年恐怖主義法案》（Terrorism Act 2000）的基礎上不斷發(fā)展完善而形成的①自2000年以來，英國一共通過了6部重要的反恐立法：《2000年恐怖主義法案》（Terrorism Act 2000）、《2001年反恐怖主義、犯罪和安全法》（Anti-Terrorism，Crime And Security Act 2001）、《2005年預防恐怖主義法》（Prevention of Terrorism Act 2005）、《2006年反恐怖主義法》（Terrorism Act 2006）、《2008年反恐怖主義法》（Counter-Terrorism Act 2008）、《2015年反恐和安全法案》（Counter-Terrorism and Security Act 2015）。。根據(jù)2006年法案的規(guī)定，任何鼓勵和美化恐怖主義、接受和參加恐怖主義訓練的行為，均構成犯罪；任何書店、網(wǎng)站散布極端主義資料以及任何策劃、準備實施恐怖主義行動的行為也都以犯罪論處；甚至未經(jīng)許可非法侵入核基地也被視為恐怖主義行為罪［3］。備受恐怖襲擊威脅的法國，于2016年6月3日通過了第2016-731號《關于加強打擊有組織犯罪及其資助、優(yōu)化刑事訴訟效率及保障的法律》（以下簡稱“新反恐法”）?！靶路纯址ā睂Α斗▏谭ǖ洹愤M行了重大修改。比如，“新反恐法”在《法國刑法典》中增設了第L.421-2-5-1條，對“在公共在線平臺提供日常咨詢服務，發(fā)布信息、圖像或表演，以直接煽動實施恐怖活動或者宣揚恐怖活動的”行為加以規(guī)制；第L.434-1條等還對資助恐怖活動罪、未檢舉恐怖活動罪等加重了量刑幅度［4］。

在部分恐怖主義活動猖獗的亞洲國家，立法者也較早地進行了預防性的反恐刑事立法。巴基斯坦的反恐刑法主要奠基于1997年制定的《反恐怖主義法》（Anti-Terrorism Act of 1997）。2001年，巴基斯坦對1997年《反恐怖主義法》進行了第一次重要修訂（Anti-Terrorism（Amendment）Act 2001），將“任何促進、鼓勵恐怖主義或支持、資助或協(xié)助煽動仇恨或輕蔑行為”的行為規(guī)定為犯罪②Section 11-A，Anti Terrorism Act，1997(Added by ordinance No.XXXIX of 2001 dated 15.08.2001)。隨后，2004年《反恐怖主義法》再次修改，“為恐怖分子提供財政、后勤和基礎設施支持”的行為被納入規(guī)制范圍。在以伊斯蘭教為國教的馬來西亞，《馬來西亞刑法典》設立恐怖主義犯罪專章，將實施恐怖活動和支持恐怖活動的行為，以及為恐怖活動提供資助的行為規(guī)定為犯罪。而根據(jù)馬來西亞國會于2015年通過的刑法修正案，任何接受與恐怖主義有關的訓練和指導，從馬來西亞出發(fā)，或者途經(jīng)馬來西亞，到另一國實施恐怖主義犯罪，并且為恐怖活動提供運輸?shù)娜硕伎沙蔀樾谭ㄌ幜P的對象［5］。

（二）我國《刑法修正案（九）》中恐怖主義犯罪前置化處置的立法表現(xiàn)

隨著恐怖主義犯罪在全球范圍內的迅速蔓延，以及近年來國內暴力恐怖事件的接連發(fā)生，加快反恐怖主義犯罪的相關立法十分必要。正是在這樣的背景下，《刑法修正案（九）》對1997年《刑法》作出重要補充和修改：將《刑法》第120條之一修改為“幫助恐怖活動罪”；在《刑法》第120條之一后增設五條，即“準備實施恐怖活動罪”（第120條之二）、“宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪”（第120條之三）、“利用極端主義破壞法律實施罪”（第120條之四）、“強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪”（第120條之五）、“非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪”（第120條之六）。

《刑法修正案（九）》中關于恐怖主義犯罪前置化處置的規(guī)定具有以下幾個特征：第一，將恐怖主義犯罪的共犯行為予以正犯化?！缎谭ā返?20條之一規(guī)定的“幫助恐怖活動罪”，涉及“資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人”、“資助恐怖活動培訓”、“為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員”三種行為。根據(jù)該規(guī)定，對實施這三種行為的行為人，不再定為恐怖活動犯罪的幫助犯，而是以“幫助恐怖活動罪”的實行犯論處。在《刑法》第120條之三規(guī)定的“宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪”中，對煽動實施恐怖活動的行為人也不再以恐怖活動犯罪的教唆犯論處，而是以“煽動實施恐怖活動罪”的實行犯論處。第二，將恐怖主義犯罪的預備行為予以實行行為化。《刑法》第120條之二規(guī)定的“準備實施恐怖活動罪”，涉及“為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或其他工具”、“組織或積極參加恐怖活動培訓”、“為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡”、“為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備”四種行為。如果沒有《刑法》第120條之二的規(guī)定，對上述四種行為只能作為恐怖主義犯罪預備犯的預備行為予以定罪處罰。而縱觀我國刑法分則關于預備犯的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，預備行為很少被納入刑法分則所規(guī)定的實行行為的范圍加以處罰。第三，將恐怖主義犯罪的關聯(lián)行為予以犯罪化。比如，《刑法》第120條之三規(guī)定的“以制作、散發(fā)宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，或者通過講授、發(fā)布信息等方式宣揚恐怖主義、極端主義”的行為；《刑法》第120條之五規(guī)定的“以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志”的行為；《刑法》第120條之六規(guī)定的“明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴重”的行為。上述行為與恐怖主義活動的發(fā)生有密切的聯(lián)系，行為人實施上述行為也表明了其參與恐怖主義活動的意圖。因此，刑法將這些原本不屬于犯罪的日常行為或行政違法行為提升為獨立的犯罪行為類型加以規(guī)定。

二、我國學界關于恐怖主義犯罪前置化處置的探討

晚近以來，我國學界關于恐怖主義犯罪刑事立法的探討可以大致分為兩個階段：第一個階段是2001年12月29日全國人大常委會通過《中華人民共和國刑法修正案（三）》［以下簡稱《刑法修正案（三）》］以后。在這個階段，學界關于反恐刑法的研討集中在加強和完善反恐立法上。比如，有學者認為，“恐怖主義犯罪應作為危害公共安全罪的一節(jié)加以規(guī)定”［6］。還有學者建議，在《刑法》中增設恐怖關聯(lián)罪［7］和持有型恐怖主義犯罪［8］。第二個階段是在《刑法修正案（九）》出臺前后。在這個階段，我國學界對反恐刑法的關注轉向一系列的二元對立——傳統(tǒng)刑法與預防刑法、法益保護與尊重人權、公共安全與個人自由等，以反思反恐刑法可能帶來的現(xiàn)實問題。而學界關于恐怖主義犯罪前置化處置的討論，也是圍繞反恐刑法可能引發(fā)的悖論現(xiàn)象而展開的。

（一）預防性反恐刑法的面世

當下社會，我國刑法正在經(jīng)歷一種“預防性”轉向。這種轉向是對現(xiàn)代日益復雜、不可感知和不可逆轉的風險的回應。基于這種“預防性”轉向，刑法將觸角伸向以前免予定罪的領域，以加強對法益的保護。反恐刑法的“預防性”特征尤為明顯。恐怖主義活動的殘暴性和不可控的蔓延趨勢，極大地破壞了人民群眾的安全感，影響了公共安全。刑法作為國家治理社會最為嚴厲的手段之一，被委以打擊和消滅恐怖主義活動的重任。

無論是關于反恐刑法的立法實踐還是理論研究都表明，預防性反恐刑法已經(jīng)在我國落地生根。從立法層面來看，我國的預防性反恐立法主要表現(xiàn)在《反恐怖主義法》和《刑法修正案（九）》的相關規(guī)定上。具體而言，《反恐怖主義法》第5條規(guī)定：“反恐怖主義工作堅持專門工作與群眾路線相結合，防范為主、懲防結合和先發(fā)制敵、保持主動的原則?！钡?條第2款規(guī)定：“中國人民解放軍、中國人民武裝警察部隊和民兵組織依照本法和其他有關法律、行政法規(guī)、軍事法規(guī)以及國務院、中央軍事委員會的命令，并根據(jù)反恐怖主義工作領導機構的部署，防范和處置恐怖活動?！薄缎谭ㄐ拚福ň牛吩黾恿藢⒖植乐髁x犯罪前置化處置的規(guī)定。上述規(guī)定表明預防性反恐刑法在我國正式得以成型。雖然從嚴格意義上說，《反恐怖主義法》并不屬于我國刑事法的范疇，但是其規(guī)定卻反映了我國反恐刑事立法思想向“預防性”的全面轉向。從理論層面來看，預防性反恐刑法觀出現(xiàn)在我國學界關于風險社會和風險刑法理論“討論熱”的大背景下。盡管學界有諸多關于風險刑法理論的不同表述，但總體來說，大多主張通過對法益保護前置化等方式擴大刑法規(guī)制范圍，進而實現(xiàn)控制風險的目的［9］。預防性反恐刑法觀將恐怖主義活動作為威脅公民、社會的巨大風險，主張將恐怖主義犯罪進行前置化處置，以預防恐怖主義活動的風險。顯然，預防性反恐刑法觀本質上就是風險刑法觀的體現(xiàn)。持預防性反恐刑法觀的學者也基本上以風險刑法及其衍生理論作為其學理支撐。

支持對恐怖主義犯罪加以前置化處置的學者認為，安全是刑法的首要價值，刑法對恐怖主義犯罪的治理應當立足于對恐怖主義犯罪的預防。首先，反恐刑法的預防性措施有助于實現(xiàn)對重大法益的提前保護［10］?？植乐髁x活動威脅著社會公共安全，針對的是不特定多數(shù)的社會公眾?？植乐髁x活動一旦發(fā)生，人民群眾的生命、健康及財產安全將會造成重大損失，恐懼心理也會在全社會傳染和擴散。將刑法對恐怖主義犯罪評價的“起刑點”前移，也就是將預備行為實行化、共犯行為正犯化、關聯(lián)行為犯罪化，能夠更大程度地保護公共安全。其次，反恐刑法的前置化措施能夠對恐怖主義犯罪的幫助行為、預備行為等予以提前打擊和威懾［11］。再次，根據(jù)風險刑法理論和安全刑法理論的“進階版”——敵人刑法理論，恐怖主義分子原則上破壞了社會基本規(guī)范，是社會共同體的敵人。對于社會共同體的敵人，可以在實體法和程序法上對其權利進行嚴厲地克減。敵人刑法的嚴罰理念為打擊恐怖主義犯罪提供了規(guī)范性、制度性支撐。事實上，就我國的反恐立法而言，《反恐怖主義法》所確立的反恐立法思想反映的正是一種敵人刑法的立場。如前所述，《反恐怖主義法》第5條規(guī)定了反恐怖主義工作所應當堅持的原則，即“專門工作與群眾路線相結合，防范為主、懲防結合和先發(fā)制敵、保持主動”。這種原則已經(jīng)不再是對《刑法修正案（九）》中恐怖主義犯罪前置化處置立法的簡單呼應，而是將《刑法修正案（九）》所反映的風險刑法觀、安全刑法觀發(fā)展為更加嚴厲的敵人刑法觀。其中，“先發(fā)制敵、保持主動”就是敵人刑法理論“敵我陣營”劃分的體現(xiàn)。為了對抗恐怖主義犯罪，適度借鑒敵人刑法的經(jīng)驗，以改善刑事司法制度的效率，不失為一種良策［12］。最后，從客觀上看，不論是出于政治義務還是迫于民眾壓力，國家都會進行反恐刑事立法，將恐怖主義犯罪的預備行為、幫助行為和關聯(lián)行為規(guī)定為犯罪。國家有義務保證公民生活的安全和社會運行的有序，當然這也是國家積極回應公民的情感期待，獲得公民信任的政治手段［13］。因此，從應然的層面看，預防性反恐刑法應當擔負起打擊恐怖主義犯罪、保護公民安全的職責。從實然的層面看，預防性反恐刑法的出現(xiàn)也是人們面對風險的必然反應。

（二）學界對預防性反恐刑法的反思

預防性反恐刑法是一把雙刃劍，其在劍指恐怖主義犯罪的同時，也可能誤傷傳統(tǒng)刑法的根基和公民的基本權利。反恐刑法對恐怖主義犯罪處置的前置化，擴大了刑法的原有規(guī)制范圍，大量的公民成為反恐刑法潛在的規(guī)制對象。預防性反恐刑法的必要性和正當性由此受到質疑。

第一，預防性反恐刑法違背了傳統(tǒng)刑法的謙抑原則。從語義分析的角度看，“預防”一詞具有一定的誤導性。因為“預防”幾乎成為刑法處罰的唯一理由［14］。而一旦刑法的預防功能被放到首要位置，刑法的最后性和補充性特征就會被架空。所謂的“預防”（Prevention）就不可避免地走向“先發(fā)制人”（Preemption）。我國也有學者敏銳地觀察到了“預防”和“先發(fā)制人”的區(qū)別。相比“預防”，“先發(fā)制人”在防范風險時更加激進和嚴厲，甚至允許采取軍事化手段。從我國反恐立法的實踐來看，反恐刑法越發(fā)以“預防”之名，行“先發(fā)制人”之實［15］。這種做法的危害是，預備行為、幫助行為和關聯(lián)行為的范圍不再限于“實行行為之前”，而是朝向“‘實行行為之前’之前”［16］。也就是說，相關行為入罪的時間會大幅度地提前，恐怖主義行為的犯罪圈會急劇擴大。這無疑將侵蝕傳統(tǒng)刑法的邊界，當然也違背了刑法謙抑主義。

第二，預防性反恐刑法顛覆了傳統(tǒng)刑法對犯罪本質的認識和刑事責任的歸責根據(jù)［17］。關于犯罪的本質問題，我國學界還存在不同學說間的尖銳分歧。這主要表現(xiàn)在，“社會危害性說”認為，犯罪的最基本特征在于犯罪行為具有一定的社會危害性［18］。而“法益侵害說”則認為，犯罪的實質應當認定為對法益具有侵害性或者威脅性的行為［19］。按照“社會危害性說”，恐怖主義犯罪之所以被刑法規(guī)定為犯罪，正是因為其具有社會危害性。同理，根據(jù)“法益侵害說”，恐怖主義犯罪被刑法加以處置的根據(jù)就在于其行為侵害了刑法保護的法益。但是，反觀預防性反恐刑法，可以發(fā)現(xiàn)，其規(guī)定為犯罪的行為并不符合傳統(tǒng)刑法有關社會危害性或者法益侵害性的要求。相反，被實行化的恐怖主義犯罪的預備行為、被正犯化的恐怖主義犯罪的共犯行為、被犯罪化的恐怖主義犯罪的關聯(lián)行為并不具有明顯或直接的社會危害性或法益侵害性。即使嚴重恐怖主義犯罪的預備行為、共犯行為和關聯(lián)行為具有一定的社會危害性或者法益侵害性，以嚴重恐怖主義犯罪的預備犯、共犯處置也已經(jīng)足夠，而沒有必要再將預備行為予以實行化、共犯行為予以正犯化、關聯(lián)行為予以犯罪化。在這種情況下，抽象危險犯理論就成為預防性反恐刑法的立法根據(jù)。抽象危險犯因其行為本身具有的典型危險性受到處罰，而無須以結果的發(fā)生或具體的危險狀態(tài)為前提條件［20］。因此，在恐怖主義犯罪前置化處置的場合，行為之所以被規(guī)定為犯罪，正是由于該行為本身所具有的類恐怖主義犯罪的典型危險，而不需要有直接的社會危害性和實在的法益侵害。不少學者也將《刑法修正案（九）》中關于恐怖主義犯罪前置化處置的規(guī)定視為抽象危險犯的立法模式。但事實上，自出現(xiàn)之初，抽象危險犯理論的正當性就備受質疑。有學者指出，“‘危險’概念是一個危險的概念，必須指出的是，在此所謂的危險是指具體的危險，而非抽象的危險。由于抽象的危險僅僅屬于行為的屬性，作為構成要件的行為本來就應當具備法益侵害的危險性，否則也不可能成為刑法關注的對象。但是在所謂的抽象的危險犯中，行為一旦成立，這種抽象的危險即可被推定成立，因此在實踐中同行為犯的構成要件該當性混淆不清，很難成為一個獨立概念?！保?1］也就是說，判斷一個行為是否成立犯罪，唯一的標準就是該行為是否符合犯罪的構成要件，而抽象危險僅僅是對行為要件的單獨考察，并且由于危險是“抽象”的，這種危險也不足以脫離行為要件而滿足其他的構成要件。因此，抽象危險犯的立法模式未免過于“危險”。

第三，預防性反恐刑法中的敵人刑法思維應予摒棄。雖然在反恐語境下，敵人刑法以其嚴厲、堅決的形象受到不少追捧，但這種“敵我”思維卻是值得深刻反思的。一方面，敵人刑法理論的提出者雅各布斯主張，刑法保護的不是法益，而是規(guī)范的效力，因此，犯罪就是對規(guī)范的否認，刑罰的目的在于穩(wěn)固規(guī)范［22］。預防性反恐刑法中的敵人刑法思維意味著，只要是實施反恐刑法規(guī)定為恐怖主義犯罪的行為的人，就是違反反恐刑法規(guī)范的人，也就是敵人，是敵人就應當被“消滅”——對其實施更為嚴厲的刑罰、適用更為嚴格的刑事程序、不受基本人權的保障、被社會群體所排除［23］。在敵人刑法思維下，一旦一個人成為恐怖主義犯罪的實施者，那么就會被作為敵人“清理掉”，而刑法也不再有特殊預防的功能，恐怖主義犯罪行為人由此就成為刑法用來震懾他人的工具和犧牲品。另一方面，敵人刑法人為地將社會群體二分為“敵人”和“朋友”，造成了社會的分裂。民眾的人格也逐漸被暴力思維所扭曲。社會逐步喪失理性［24］。這種簡單的以暴制暴的做法，或許能夠在短期內獲得社會安定，但是從長遠來看，社會必然走向永久的對立和無休止的斗爭。

第四，追求安全以犧牲公民自由為代價，旨在預防風險的反恐刑法恰恰又制造了新的風險。一方面，刑法的提前介入往往帶來處罰領域間接延拓的效果［25］。如前所述，預防性反恐刑法將原本不屬于犯罪的行為規(guī)定為犯罪，這使得公民行為自由的領域遭到壓縮。另一方面，實體上處罰范圍的泛化可能帶來程序上介入手段的異化。特別是我國反恐程序立法滯后于實體立法，反恐刑事立法與行政立法銜接不足［26］，這就給國家權力的擴張創(chuàng)造了機會，個體的自由有可能會岌岌可?！，F(xiàn)實情況或許更能說明問題：在我國部分地區(qū)尤其是邊疆地區(qū)，警察對過往公民隨意攔檢、盤查詢問，以確定其是否有實施恐怖主義活動的嫌疑和傾向。這種執(zhí)法行為實際上把所有的公民都列為潛在的執(zhí)法對象，嚴重地侵害了公民的行動自由、財產權及隱私權［27］。這樣一來，恐怖主義活動帶來的恐怖氣氛尚未削減，反恐刑法又變成了“恐怖執(zhí)法”，公民將兩受其害。

基于對預防性反恐刑法的反思，預防性反恐刑法是一種應當警惕的立法思維，不可將其奉為預防恐怖主義犯罪的唯一手段，更不能把預防刑法作為治理風險社會的“萬能藥”。

三、恐怖主義犯罪前置化處置之辨正：立法上的正當性

學界關于預防性反恐刑法的爭論表明，傳統(tǒng)刑法在應對恐怖主義犯罪時顯得力不從心，因而傾向于通過提前刑法介入時間、擴大刑法處罰范圍的方式，對恐怖主義犯罪加以遏制；敵人刑法作為一種激進的報復性措施，是一種“帶來的問題比解決的問題多”的方式，用敵人刑法的思維解決恐怖主義問題，無異于飲鴆止渴；在治理恐怖主義犯罪的語境下，自由價值是否應當讓位于安全價值，這似乎是一個無解的難題。那么，面對恐怖主義犯罪，刑法究竟應當如何反應？無所作為并不合適，也不現(xiàn)實。但是，認清刑法的有限性這一事實，卻是理性運用刑法規(guī)制恐怖主義犯罪的必要前提。

在當下中國社會，運用刑法手段規(guī)制恐怖主義犯罪是必然的。誠然，預防性反恐刑法由于過于注重對社會公共安全的維護而在一定程度上犧牲了公民的個人自由，最終，每個社會成員都可能成為法律的受害者。但是，法的有效性在于，它是一種包含了“權利會被保護”的期待的社會事實。如果法律對造成社會恐懼的巨大危險無動于衷，無法滿足公民的保護期待，那么，其有效性的根基就會被動搖，以法治為基礎的民主社會就會岌岌可危。因此，就恐怖主義犯罪而言，不論是從公民的本能反應出發(fā)，還是從以法治國的職能義務來看，運用刑法對其加以規(guī)制都是一種必然之舉。那么，對恐怖主義犯罪進行前置化處置的正當性何在？如何看待學界對恐怖主義犯罪前置化處置所發(fā)出的詰難？

筆者認為，應當對預防性反恐刑事立法持保守的態(tài)度，盡可能地將恐怖主義犯罪前置化處置的規(guī)定納入傳統(tǒng)刑法的體系當中，并利用傳統(tǒng)刑法的框架對其加以限制，同時，也要厘清學界關于恐怖主義犯罪前置化處置認識的一些誤區(qū)，減少不必要的擔憂。

（一）恐怖主義犯罪前置化處置與傳統(tǒng)刑法

如前所述，對預防性反恐刑法持懷疑態(tài)度者認為，對恐怖主義犯罪進行前置化處置的措施違背了傳統(tǒng)刑法的法益概念和歸責原則。筆者認為，這種否定預防性反恐刑法的傳統(tǒng)刑法理論根基、認為對恐怖主義犯罪進行前置化處置突破了傳統(tǒng)刑法范疇的觀點是值得商榷的。

法益保護原則是傳統(tǒng)刑法的基石。按照傳統(tǒng)刑法理論的觀點，法益保護原則是檢驗刑事立法的正當性及其界限的基準［28］?？植乐髁x活動極端兇殘，不僅侵犯了無數(shù)無辜公民的生命權和健康權，而且嚴重地破壞了人類生活的安寧。毋庸置疑，恐怖主義犯罪造成的公民生命權、健康權的損害是對公民生命、健康法益的實際侵害。同樣，恐怖主義犯罪對人們生活安寧的破壞，當然也是對法益的侵害，其侵害的是人們正常的生活秩序這一集體法益。這種侵害似乎“看不見，摸不著”，但卻是實際存在的。其后果就是在社會中普遍彌漫的恐怖情緒。正如美國學者布賴安·詹金斯所言：“恐怖主義的目標不是實際的受害者，而是旁觀者?！保?9］過度的恐怖情緒，不僅影響了個體正常的生活工作秩序、整個社會的運行秩序，而且還導致了群體間信任的破壞和社會的分裂。刑法對恐怖主義犯罪的前置化處置，正是法益保護原則的體現(xiàn)?；蛟S會有反駁者認為，傳統(tǒng)刑法以處罰實害犯為原則，而對恐怖主義犯罪進行前置化處置，意味著處罰的是抽象危險犯，前者以保護個人法益為原則，而后者保護的是集體法益，因此，二者所各自遵循的“法益保護原則”的內涵、范圍有所不同，后者仍是對前者的突破。事實上，這種觀點據(jù)以提出質疑的理由正是解決這種質疑的答案。我國1997年《刑法》第133條之一規(guī)定的“危險駕駛罪”就是一種抽象危險犯。從我國近年來刑法修正的內容來看，抽象危險犯的規(guī)定在我國刑法中也越來越常見。但這并不意味著刑法可以無限地增設抽象危險犯。相反，傳統(tǒng)刑法仍然是以處罰實害犯為原則的，抽象危險犯是一種需要被嚴格限制的立法模式。就刑法保護的法益而言，同樣如此。傳統(tǒng)刑法強調對個人法益的保護，但也不乏對集體法益、社會法益予以保護的規(guī)定。但是，由于對集體法益的過度保護可能導致一種泛化的危險，因此，對集體法益的保護也應當被限定在必要的范圍內。比如，有學者提出，集體法益滿足“具有價值上的重大性”、“與個人法益之間具有‘實質性’關聯(lián)”、“為了個人法益而存在而非為了集體利益而存在”這三個條件的，才是真正值得刑法提前保護的集體法益［30］。而分析我國《刑法修正案（九）》關于恐怖主義犯罪前置化處置的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，預備行為的實行化、幫助行為的正犯化和關聯(lián)行為的犯罪化都被限定在明確列舉的、有限的、可預測的范圍內。只有行為人實施的恐怖主義犯罪行為與其后所必然要實施的嚴重恐怖主義犯罪具有實質關聯(lián)時，才可以被刑法作前置化處罰。對恐怖主義犯罪的認定，也仍然以行為是否符合刑法所規(guī)定的該罪的構成要件，是否符合傳統(tǒng)刑法的主客觀相統(tǒng)一原則加以判定。因此，刑法對恐怖主義犯罪加以前置化處置，并沒有從根本上突破傳統(tǒng)刑法的法益保護理論。不僅如此，傳統(tǒng)刑法的法益保護框架還對恐怖主義犯罪所保護的法益施加了必要的限制，以防其保護范圍的過度擴張。從這個角度看，恐怖主義犯罪前置化處置立法是具有正當性的。

（二）恐怖主義犯罪前置化處置與敵人刑法

學界很多人對帶有敵人刑法思維的預防性反恐刑法持反對態(tài)度。其擔心主要在于，敵人刑法中的暴力思維迎合了社會大眾對恐怖主義犯罪的報復心理，復仇心態(tài)下的刑法往往是不理性的。犯罪人的人權無法得到應有的保護，社會也會因此分裂。筆者認為，這種擔心不無道理，但也無須憂慮過頭。

恐怖主義犯罪前置化處置與敵人刑法有著根本的區(qū)別。這主要是就恐怖主義犯罪前置化處置的中立性和目標導向性而言的［31］。一方面，相對于敵人刑法，恐怖主義犯罪前置化處置具有中立性。分析各國反恐刑法中的前置化處置條款可以發(fā)現(xiàn)，恐怖主義犯罪前置化處置條文的表述通常是描述性的（Descriptive）、客觀的（Objective）、中立的（Neutral）。比如，就我國《刑法》第120條之一規(guī)定的“幫助恐怖活動罪”而言，條文列舉了“資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人”、“資助恐怖活動培訓”、“為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員”三種行為類型。《刑法》第120條之二規(guī)定的“準備實施恐怖活動罪”明確了四種行為類型：“為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具”、“組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓”、“為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡”、“為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備”。由此可以看出，刑法條文對上述行為的表述是一種事實描述，具有客觀性。這一點對于敵人刑法來說則是不可能做到的。敵人刑法情緒化地將社會群體二分為“朋友”和“敵人”，這就使得它喪失了中立的地位和客觀描述的能力［32］。另一方面，恐怖主義犯罪前置化處置以“預防犯罪”為目標導向。其內在邏輯是，通過將輕行為（預備行為、幫助行為和關聯(lián)行為）規(guī)定為犯罪，來降低重行為（嚴重暴力的恐怖主義行為）發(fā)生的可能性［33］。具體而言，從控制行為的角度看，刑法通過將輕行為（預備行為、幫助行為和關聯(lián)行為）規(guī)定為犯罪并且進行事先干預，從而消除重行為（嚴重暴力的恐怖主義行為）實施的可能性。從預防行為人的角度看，對實施輕行為（預備行為、幫助行為和關聯(lián)行為）的行為人進行處罰，意味著切斷了該行為人實施重行為（嚴重暴力的恐怖主義行為）的可能性［34］。如此一來，恐怖主義活動發(fā)生的概率將被大大降低，刑法也就實現(xiàn)了對個體乃至集體法益的保護。盡管這種“預防”的目的可能導致結果論的邏輯，即為了達到安全的結果，不惜限制每一個可能引發(fā)危險的行為。但是，這種方式帶來的危險與敵人刑法的危險是不可同日而語的。敵人刑法以“消滅敵人”為目標；對于“敵人”，無須遵守正當程序原則，無須保障其基本權利。毫不夸張地說，這已經(jīng)不再是法律手段，而是一場赤裸裸的戰(zhàn)爭。由此可見，恐怖主義犯罪前置化處置與敵人刑法具有根本區(qū)別，前者是相對適度而理性的立法方式。

（三）安全價值與自由價值的博弈

不得不說，不論是站在偏向安全價值的立場支持預防性反恐刑事立法，還是將自由視為法的首要價值，對恐怖主義犯罪前置化處置提出質疑，都無法解決預防性反恐刑法所需要面對的安全與自由的博弈。應當勇敢承認的是，安全與自由的二元論爭就是一道沒有答案的題目。自歐洲啟蒙運動以來，近代意義上的“自由”成為人類追求的一項普遍原則，而人類社會關于安全與自由的爭論也已經(jīng)持續(xù)了數(shù)百年。已經(jīng)困擾人類數(shù)百年的疑惑，也很難在今天得以解決。自由是一個與人類精神一同成長，與自我價值認同一道形成的概念。正因為如此，人類對自由的訴求才會以人的尊嚴和價值的無限發(fā)掘和最大程度的實現(xiàn)為旨歸［35］。與自由的概念相同，安全同樣是植根于人類理性和倫理的基本價值，是人類對生存需要的本能反應。由此決定，面對恐怖主義犯罪，刑法不可能無動于衷。甚至可以說，運用刑法對恐怖主義犯罪加以規(guī)制是一個必然而又無奈之舉。從理論上對自由與安全進行優(yōu)選，似乎是不可能的。但是，這種理論上的無解同時也指明了另一種解決問題的方向。實踐問題的解決，不能單純依靠一個抽象的先驗前提［36］，它更需要一個直觀、具象的現(xiàn)實問題的平臺。而在恐怖主義犯罪前置化處置的場合，司法上的嚴格控制、程序上的嚴格規(guī)范，就顯得更有實際意義。

四、對恐怖主義犯罪前置化處置的司法限制

如上所述，恐怖主義犯罪侵害了公民的生命、健康安全，破壞了社會穩(wěn)定，是人們必須面對和解決的問題。對恐怖主義犯罪進行前置化處置，即實現(xiàn)預備行為實行化、共犯行為正犯化和關聯(lián)行為犯罪化，能夠在時間上提早保護個人和集體法益，強化刑法所保護的法益的范圍。這符合傳統(tǒng)刑法的法益保護原則。同時，各國和各地區(qū)現(xiàn)行的恐怖主義犯罪前置化處置規(guī)定，多限定于法律明確列舉的行為類型。這是一種理性的擴張。因而，對恐怖主義犯罪進行前置化處置，是一種相對正當和合理的立法方式。但是，檢視各國反恐刑法的司法實踐，可以發(fā)現(xiàn)，司法對人權的踐踏幾乎是不可忍受的。在“9·11”事件后的美國，兩萬多名阿拉伯人在沒有逮捕令的情況下被捕［37］。英國大學則正在訓練校內清潔及餐飲員工，監(jiān)聽有激進化風險的學生［38］。在我國，過度執(zhí)法的現(xiàn)象同樣存在：執(zhí)法者街頭隨意搜查公民物品，網(wǎng)民因為一句玩笑“跟我加入ISIS”被追究刑事責任等等［39］。一言以蔽之，立法與司法之間發(fā)生了嚴重的斷裂，公民的基本權利有遭到嚴重侵犯的危險。由此，如何解決立法和司法的這種反差，避免反恐刑法最終淪為侵犯公民人權的“恐怖刑法”，就成為至關重要的問題。

值得說明的是，我國學界關于反恐刑法帶來的私權危機的討論主要集中在立法論的層面。學者們試圖通過“貨比三家”、“揚長避短”，優(yōu)選出一種最為科學的立法模式。這是一種理性選擇，無可厚非。然而，“任何法律秩序都有漏洞”［40］，解決現(xiàn)實問題，僅僅靠科學立法是不夠的，還需要司法工作者對法律適當?shù)乩斫夂瓦m用。由于司法適用中出現(xiàn)了一系列恣意侵犯公民權利的現(xiàn)象，筆者認為，在適用恐怖主義犯罪前置化處置條款時，有必要進行適度的限制。

（一）應當貫徹刑法的謙抑原則

司法審判應當貫徹刑法的謙抑原則。日本學者川端博曾說，“所謂謙抑主義，指刑法的發(fā)動不應以所有的違法行為為對象，刑罰限于不得不必要的場合才應適用的原則”［41］。刑法的謙抑性意味著刑法的補充性（刑法應當是防止犯罪的最后手段）、片段性（刑法對社會秩序的維持應當限于必要的最小限度）、寬容性（刑法應當重視寬容精神而慎重處罰）［42］。在恐怖主義犯罪被前置化處置的場合，法益保護的范圍擴大，刑法規(guī)制的邊界拓寬，而人權保障的措施不僅沒有相應的發(fā)展，反而被放到次要的位置。在這種情況下，就需要作為保障人權基本要求的刑法謙抑原則與法益保護相制衡。按照刑法的謙抑原則的內涵，在具體的恐怖主義犯罪的案件中，審判者應當做到“可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，可判可不判的不判，可重判可不重判的不重判，可殺可不殺的不殺”［43］。

（二）應當堅持罪刑法定原則

司法審判應當堅持罪刑法定原則。我國1997年《刑法》第3條明確規(guī)定：“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@正是我國刑法對罪刑法定原則中禁止隨意入罪的人權保障機能的體現(xiàn)。罪刑法定原則的本意就在于以形式的成文刑法保障國民的自由人權［44］。落實到恐怖主義犯罪的前置化處置中，就要求司法審判者在客觀和主觀兩方面均貫徹罪刑法定原則。

具體而言，應當做到以下幾點：在客觀上，一方面，加以定罪的行為僅限于客觀、具體的行為，禁止僅以思想定罪、進行模糊定罪。不能僅因為公民表達和傳播宗教思想，即被認為具有實施或準備實施恐怖主義活動的意圖，而被定罪。公民有權享有思想自由和宗教自由，司法適用中應防止刑法成為控制思想、言論自由的手段。再者，盡管我國刑法明確列舉了前置化處置的行為類型，但實踐中仍然容易進行模糊定罪。例如，我國《刑法》第120條之二規(guī)定的“準備實施恐怖活動罪”，將“為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備”作為兜底條款加以規(guī)定。這給實務中擴大刑法處罰范圍留下了口實，容易發(fā)展為一種“口袋罪”。司法實踐中，應當嚴格比照《刑法》第120條之二規(guī)定的前三種具體行為類型，僅對罪質上具有同質性的行為加以處罰。另一方面，刑法處罰的預備行為、幫助行為和關聯(lián)行為，需與嚴重暴力的恐怖主義行為具有密切的相關性。這種密切的相關性體現(xiàn)在，預備行為、幫助行為和關聯(lián)行為造成了一種危險，這種危險將促成嚴重暴力恐怖主義犯罪的實現(xiàn)。并且，這種密切聯(lián)系應當是客觀可辨的。相反，如果行為僅僅與“恐怖”一詞相關就可以被定罪，那么，公民日常生活中的大量行為都可以“被恐怖化”，每個公民都將有可能成為“潛在的恐怖分子”而被定罪處刑。在主觀上，要求實施預備行為、幫助行為和關聯(lián)行為的行為人具有直接故意。換句話說，就是要求行為人在實施行為時，具有明確的為實施后續(xù)恐怖主義活動做準備的意圖。而后續(xù)的恐怖主義犯罪是行為人已經(jīng)決意要實施的①Resolutions of the Congresses of the International Association of Penal Law，Eighteenth International Congress of Penal Law（Istanbul，20-27 September 2009）.。司法實踐中，應當謹防的情形是，實施與恐怖主義活動相關行為的犯罪嫌疑人，恰好被司法工作者發(fā)現(xiàn)具有實施恐怖主義活動的“念頭”或“傾向”，即被認定犯有準備實施恐怖活動罪或者幫助實施恐怖活動罪。

（三）采取反恐強制措施應遵循法定程序

刑事強制措施是指在刑事訴訟過程中采取的、為了保障訴訟活動順利進行而對公民基本權利進行干預的各種強制方法［45］。由于刑事強制措施涉及國家強制力的運用，如不加以限制，則容易侵犯公民人權和自由。這種兩難的局面在反恐強制措施的運用中表現(xiàn)得尤為明顯。因此，反恐強制措施的適用有必要遵循刑事訴訟的法定程序和基本原則。比如，對恐怖主義犯罪嫌疑人進行預防性羈押，必須符合刑事訴訟法中關于該措施的決定主體、適用期限、羈押場所、權利保障及救濟的有關規(guī)定［46］。在強制訊問恐怖主義犯罪嫌疑人時，嚴禁刑訊逼供等違法訊問方式，賦予嫌疑人廣泛的訴訟權利。監(jiān)聽的適用必須遵循嚴格的司法令狀原則，只能針對實施恐怖主義活動預備行為、幫助行為和關聯(lián)行為的行為人本人，并應限定在一定期限內［47］。

（四）探索并運用反恐高新技術

面對恐怖主義犯罪日益高科技化、網(wǎng)絡化的趨勢，傳統(tǒng)的偵查手段已經(jīng)變得越來越落后。國外的反恐經(jīng)驗也表明高新技術在反恐偵查領域的重要性［48］。同時，采取技術措施對潛在的恐怖主義犯罪嫌疑人進行甄別，對重點嫌疑人加以監(jiān)控和防范，能夠很大程度上降低“地毯式排查”給公民私權造成的侵害。因而，運用高新技術預防或扼制恐怖主義活動將是未來的發(fā)展方向。就反恐的具體技術措施而言，利用大數(shù)據(jù)“監(jiān)測恐怖分子利用社交媒體進行組織協(xié)調和行動指揮，預測線下恐怖襲擊發(fā)生概率和發(fā)展趨勢”［49］，將生物信息技術和部分軍事化技術應用于反恐當中［50］，都將成為預防恐怖主義犯罪的有效措施。

結語

恐怖主義犯罪在全球維度和區(qū)域維度上都顯示出愈演愈烈的趨勢。解決恐怖主義問題是一個長期的攻堅戰(zhàn)。各個國家和地區(qū)試圖通過法律手段解決恐怖主義犯罪問題，這是一種理性的反恐策略。然而，“越反越恐”的現(xiàn)象表明刑法只是一種外部手段。即便一味擴大刑法對恐怖主義犯罪的處罰范圍，也不能從根本上解決恐怖主義問題。想要徹底解決恐怖主義問題，或許應當尋求一種使恐怖主義內在消解的方式。不過，當前各個國家仍要運用多種手段對恐怖主義加以遏制。加強國際對話與合作，在各國之間形成反恐理論的及時溝通，堅決抵制國家和地區(qū)對恐怖主義犯罪的讓步和妥協(xié)，有利于各國和地區(qū)共同打擊恐怖主義犯罪。同時，預防性監(jiān)控優(yōu)于預防性處罰。對恐怖主義活動進行多方面監(jiān)控，比如加強槍支彈藥等的監(jiān)管，嚴格監(jiān)控槍支彈藥爆炸品的流動、恐怖組織的資金流動等，都有助于阻止恐怖主義活動的發(fā)生。