吳曉倩

(甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州 730060)

近年來，甘肅省大力發(fā)展旅游業(yè)，旅游業(yè)已經(jīng)成為甘肅省的支柱性產(chǎn)業(yè)。在此過程中，甘肅省各級(jí)政府發(fā)揮了關(guān)鍵作用，其在旅游業(yè)發(fā)展中的角色定位問題，是不可忽視的重點(diǎn)問題。

一、甘肅省旅游業(yè)發(fā)展過程中政府角色演變

本文“政府”的概念包括各級(jí)旅游主管部門以及其他與旅游相關(guān)的政府部門，主要指旅游主管部門。2016年5月，甘肅省進(jìn)行了旅游管理體制改革，將旅游局改組為旅游發(fā)展委員會(huì)，機(jī)構(gòu)位階從政府直屬的職能機(jī)構(gòu)升格為政府組成部門?！熬指奈钡闹饕兓蓮膬蓚€(gè)方面觀察：一是改革的表層諸如名稱改變、部門整體地位、人事編制等方面都有相應(yīng)變化，獲得的資金支持也有相應(yīng)提升；二是改革的內(nèi)核即旅游委的主要職責(zé)沒有太大的變化，增加了“產(chǎn)業(yè)促進(jìn)處”和“智慧旅游促進(jìn)處”兩個(gè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。這次甘肅省“局改委”的內(nèi)部角色調(diào)整主要集中在對(duì)機(jī)構(gòu)名稱、人員組成、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)等的表面調(diào)整，還沒有深入觸及政府角色扮演、權(quán)力實(shí)施、職能定位等深層次問題。

雖然甘肅省旅游管理體制改革目前尚未取得突破性進(jìn)展，但在旅游項(xiàng)目開發(fā)管理模式上主要發(fā)生了三個(gè)階段的變化。第一階段是政府全面管理階段。上世紀(jì)90年代以前，甘肅省旅游業(yè)剛剛起步，為了推動(dòng)地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大多數(shù)旅游項(xiàng)目都是由政府投資開發(fā)建設(shè)，且由政府全面負(fù)責(zé)旅游項(xiàng)目的運(yùn)營，各級(jí)政府部門擔(dān)當(dāng)了旅游項(xiàng)目的開發(fā)者、經(jīng)營者和管理者多個(gè)角色。但有限的政府資金限制了旅游產(chǎn)業(yè)的擴(kuò)大發(fā)展，而且政府行政管理控制下的旅游發(fā)展效率較低。第二階段是行政內(nèi)的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離階段。在上世紀(jì)90年代，我國開始進(jìn)行國有資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的嘗試和實(shí)踐。為此，甘肅省也開始嘗試采取資源所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的模式來推動(dòng)旅游資源的開發(fā)利用，其基本運(yùn)營模式是政府成立專門的旅游項(xiàng)目國有企業(yè)負(fù)責(zé)旅游資源的開發(fā)，待項(xiàng)目營利后再向政府返利。但問題是這種模式下，國有企業(yè)的主要財(cái)產(chǎn)、高層管理人員大多來源于政府，仍以行政權(quán)為內(nèi)核。第三階段是行政外的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離階段。2000年以后是甘肅省旅游業(yè)全面發(fā)展的時(shí)期，這時(shí)期甘肅省針對(duì)旅游開發(fā)資金短缺、體制內(nèi)經(jīng)營權(quán)運(yùn)營弊端等不足，在堅(jiān)持旅游資源國有、可持續(xù)利用的前提下，把開發(fā)經(jīng)營權(quán)從政府體制內(nèi)剝離出來，通過招商引資，授予投資者特許經(jīng)營權(quán)，實(shí)行“國家所有、政府監(jiān)管、企業(yè)經(jīng)營”的旅游資源開發(fā)模式。這種模式下，投資者享有一定的經(jīng)營自主權(quán)，更能發(fā)揮市場調(diào)節(jié)作用以促進(jìn)旅游業(yè)發(fā)展。但是由于政府資源所有權(quán)行使者與管理者職能界限模糊，導(dǎo)致政府過度干涉旅游項(xiàng)目運(yùn)營，損害企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。另一個(gè)極端是政府借助旅游業(yè)推動(dòng)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的期望過強(qiáng)，放松對(duì)投資企業(yè)的規(guī)制、監(jiān)督，導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營權(quán)過于強(qiáng)大，損害公眾對(duì)旅游公共資源的合理利用。

二、甘肅省旅游業(yè)發(fā)展過程中政府角色問題

我國《物權(quán)法》規(guī)定，水流、野生動(dòng)植物屬于國家所有；除法律規(guī)定屬于集體所有的外，森林、山嶺、草原等自然資源也屬于國家所有，換言之，這些自然資源的所有權(quán)主體是國家。由于國家作為權(quán)利主體的“虛位性”，需由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)。但由國務(wù)院代表行使是不現(xiàn)實(shí)的，實(shí)際上最終是由國務(wù)院組成部門或地方政府及其職能部門代表國家行使自然資源所有權(quán)。因此，地方政府就成為旅游資源所有權(quán)的行使者和管理者，與此相應(yīng)，地方政府也就可以行使旅游資源所有權(quán)權(quán)能和行政管理職能。但是，由于自然資源所有權(quán)權(quán)能與管理職能的界限模糊，導(dǎo)致實(shí)踐中政府職能交叉行使問題。

國家所有權(quán)的性質(zhì)決定了政府行使資源國家所有權(quán)的具體權(quán)能。法學(xué)界關(guān)于國家所有權(quán)的性質(zhì)爭議非常大，主要有私權(quán)說[1]、公權(quán)說[2]、雙階構(gòu)造說[3]、混合所有權(quán)說[4]、三層結(jié)構(gòu)說[5]等主要觀點(diǎn)。根據(jù)各說的特點(diǎn)，可將這些觀點(diǎn)進(jìn)一步歸納為三類：私權(quán)說、公權(quán)說、公私權(quán)混合說。其實(shí)，傳統(tǒng)民法所有權(quán)的理論框架會(huì)隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化而變化，而且從來不排除特例，在《物權(quán)法》中規(guī)定國家所有權(quán)，其私權(quán)性無法回避，因此，國家所有權(quán)可視為民法上的特殊所有權(quán)，其權(quán)能可套用傳統(tǒng)民法所有權(quán)的權(quán)能來解釋。民法所有權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)、支配權(quán)，所有人享有占有、使用、收益、處分所有物，并排除他人干涉的權(quán)利。套用到自然資源國家所有權(quán)上，就是國家有權(quán)占有、使用、收益、處分其所有的自然資源，并有權(quán)排除他人干涉，因此，國家對(duì)自然資源進(jìn)行支配和管理就有了合法性。長期以來，有些政府認(rèn)為國家所有就是政府所有，而政府機(jī)構(gòu)及其工作人員具有獨(dú)立人格，且政府肩負(fù)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重任，具有謀私利的動(dòng)機(jī)和現(xiàn)實(shí)。實(shí)踐中由于缺乏外部監(jiān)督和制約，政府利用所有權(quán)的支配性、排他性侵蝕自然資源的公共屬性，導(dǎo)致排除公眾合理使用的行為難以避免。

甘肅省旅游項(xiàng)目的開發(fā)主要采取所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離模式。但在實(shí)踐中，旅游資源的開發(fā)難以脫離政府的控制，行政因素的滲透如影隨形，有時(shí)連政府自己也難以分清其所行使的到底是自然資源國家所有權(quán)還是行政管理權(quán)。根據(jù)不同利益需求，政府在資源公權(quán)管理和資源私權(quán)行使間任意切換，混淆公權(quán)職能與私權(quán)運(yùn)作的邏輯差異。一方面，利用國家所有權(quán)所具有的使用、收益和處分權(quán)能，擺脫國有資產(chǎn)監(jiān)管、公共財(cái)產(chǎn)公眾利用和監(jiān)督等于己不利的管理規(guī)則限制；另一方面，又利用自然資源行政管理職能中于己有利的規(guī)則轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、排除競爭、強(qiáng)化收益。[6]這使得政府在旅游業(yè)發(fā)展過程中自由穿梭于市場與管制之間，將“契約須遵守”理念、管理權(quán)依法行使的要求拋之腦后，損害旅游投資者的積極性，進(jìn)而影響旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

三、甘肅省旅游業(yè)發(fā)展過程中政府角色矯正

在甘肅省旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展中，需要政府理性干預(yù)，合理定位政府角色。

第一，明確旅游資源國家所有權(quán)行使的限制。將自然資源歸屬于國家所有的出發(fā)點(diǎn)，不是為了剝奪公眾對(duì)自然資源的使用自由，而是為了建立明確的財(cái)產(chǎn)支配秩序，以達(dá)到保護(hù)自然資源、增進(jìn)社會(huì)公共福利的目的。[7]因此，政府在行使自然資源國家所有權(quán)時(shí)，必須要以保障公眾合理需求、維護(hù)社會(huì)公共利益、實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展為前提，這構(gòu)成對(duì)自然資源國家所有權(quán)的行使限制。一方面，要防止政府利用國家所有權(quán)對(duì)公眾設(shè)置不正當(dāng)?shù)氖褂帽趬?，要維持自然資源的公共性，保證民眾對(duì)自然資源的基本生存和發(fā)展需要，尤其是要保障當(dāng)?shù)鼐用竦牧?xí)慣利用。另一方面，國家所有權(quán)的價(jià)值導(dǎo)向不是追求經(jīng)濟(jì)利益的最大化，而是以保護(hù)自然資源、增進(jìn)社會(huì)公共福利為目的。因此，要防止“國家所有”變成“政府所有”，克制地方政府的經(jīng)濟(jì)不理性和逐利沖動(dòng)，保證政府行使自然資源國家所有權(quán)的行為符合公共利益保護(hù)目的，實(shí)現(xiàn)自然資源的可持續(xù)利用。

第二，區(qū)分政府民事主體和行政主體的身份。自然資源國家所有權(quán)與行政管理權(quán)在主體身份、權(quán)利(力)行使方式、責(zé)任承擔(dān)等方面存在差異，因此，政府民事主體和行政主體身份不能混同，必須加以區(qū)分。當(dāng)政府行使自然資源國家所有權(quán)時(shí)，是以民事主體身份參與市場運(yùn)行，并接受民法等私法調(diào)整，其與其他民事主體處于平等地位，不能通過行政公權(quán)將自己的意志強(qiáng)加于其他民事主體。這不僅符合市場運(yùn)行的內(nèi)在要求，而且有利于在市場經(jīng)濟(jì)體制下有效行使國家所有權(quán)。當(dāng)政府對(duì)旅游項(xiàng)目行使行政管理權(quán)，是以行政主體身份對(duì)行政相對(duì)人的行為進(jìn)行規(guī)制，須接受行政法等公法調(diào)整，其不能濫用行政權(quán)干涉企業(yè)自主經(jīng)營，而是要嚴(yán)格遵守權(quán)力清單，合法行使權(quán)力。

第三，自然資源國家所有權(quán)與行政管理職能分離行使。國家所有權(quán)是一種民事權(quán)利，其行使遵循平等、自愿、公平等民法基本原則；而資源行政管理權(quán)是一種行政權(quán)力，體現(xiàn)國家公權(quán)意志，具有國家強(qiáng)制、無條件服從的特點(diǎn)，它們屬于兩個(gè)完全不同的領(lǐng)域，各有章法，不應(yīng)混同。政府行使自然資源國家所有權(quán)時(shí)，主要受市場調(diào)節(jié)和私法規(guī)范，不再借助行政權(quán)力因素而是通過平等協(xié)商來實(shí)現(xiàn)資源國家所有權(quán)。而政府行使資源管理權(quán)時(shí)，不具有所有權(quán)的自治性和支配性，而是要嚴(yán)格遵守行政法等公法規(guī)定的權(quán)力清單、法定程序，自覺履行保護(hù)自然資源的公法義務(wù)。在甘肅省旅游業(yè)發(fā)展過程中，政府行使自然資源國家所有權(quán)的行為主要體現(xiàn)在尋找旅游投資商并與投資商協(xié)商旅游資源開發(fā)利用的活動(dòng)中，是將旅游資源使用權(quán)從資源所有權(quán)中剝離的過程。在嚴(yán)守自然資源國家所有權(quán)限制的前提下，政府以民事主體身份，尋找旅游投資商，與投資商協(xié)商達(dá)成保護(hù)開發(fā)、建設(shè)經(jīng)營旅游資源的協(xié)議，根據(jù)協(xié)議，旅游投資商有償獲得一定期限內(nèi)旅游資源的開發(fā)建設(shè)、承包經(jīng)營權(quán)。協(xié)議一旦達(dá)成，國家所有權(quán)即已用盡，除了根據(jù)協(xié)議約定監(jiān)督投資者履行保護(hù)資源環(huán)境的義務(wù)外，政府不得以所有權(quán)行使者的身份干涉旅游開發(fā)企業(yè)的運(yùn)營。自然資源使用權(quán)從國家所有權(quán)分離出去以后，政府行使的就是資源管理權(quán)，其行使目的是為了確保分離后的資源經(jīng)營權(quán)符合公共利益。政府通過行使統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、市場規(guī)范、微觀規(guī)制、提供旅游公共服務(wù)等管理職能，致力于宏觀調(diào)控、確保市場公平競爭、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)對(duì)旅游投資者經(jīng)營行為的監(jiān)督和管理。