高艷東

要破解當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)治理的諸多難題，還需運(yùn)用新思維，對(duì)刑法中的傳統(tǒng)罪名進(jìn)行“新解”

中國互聯(lián)網(wǎng)有強(qiáng)烈的兩面性：一方面，繁榮向上，中國網(wǎng)民數(shù)量最多，技術(shù)應(yīng)用最活躍，“雙十一”一天的交易量相當(dāng)于有些國家一年的GDP；另一方面，根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，中國互聯(lián)網(wǎng)黑灰產(chǎn)的從業(yè)人員超過150萬，千億級(jí)的黑市交易總額相當(dāng)于有些國家的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)總量。

龐大的網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈可能會(huì)形成劣幣驅(qū)逐良幣的效果：中國互聯(lián)網(wǎng)上有些壞人掙得比好人多。在互聯(lián)網(wǎng)公司，大學(xué)畢業(yè)生年薪三十萬已經(jīng)很高；但在互聯(lián)網(wǎng)黑灰產(chǎn)領(lǐng)域，很多人一個(gè)月就可以賺三十萬。中國網(wǎng)民、網(wǎng)店基數(shù)龐大，“羊毛黨”從每一個(gè)網(wǎng)店薅100元，詐騙分子騙每個(gè)網(wǎng)民1塊錢，匯集起來都是天文數(shù)字。如果大學(xué)畢業(yè)生不去創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新，而是通過倒賣公民個(gè)人信息、刷單、淘寶代運(yùn)營等方式獲得不法利益，將釀成嚴(yán)重的社會(huì)問題。

在這樣的背景下，法律如何應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)黑灰產(chǎn)？我認(rèn)為，要用新思維打擊新型犯罪。

“唯數(shù)額論”不利于打擊詐騙

要治理網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)，首先要推動(dòng)立法修改，將詐騙罪等的唯數(shù)額論，修改成多元化的定罪標(biāo)準(zhǔn)。

2017年，浙江省諸暨市發(fā)生了一起釣魚軟件詐騙案。騙子利用店主想刷信用的心理，誘導(dǎo)店主遠(yuǎn)程登陸到騙子的電腦上，店主點(diǎn)擊了誘導(dǎo)鏈接，被騙錢財(cái)。

該案中，認(rèn)定騙子成立詐騙罪并無疑問。但是，如何將向騙子提供釣魚軟件的人定罪，并不容易。

一方面，此案中，對(duì)提供釣魚軟件的人，無法按照“提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪”定罪。因?yàn)橹谱麽烎~軟件的人是把惡意軟件安裝在騙子電腦上，而非受害人電腦上，因此沒有直接侵入、控制店主的電腦。

另一方面，也不能認(rèn)定其為詐騙罪的共犯。因?yàn)轵_子在自己的電腦中安裝了A、B、C三款釣魚軟件，無法區(qū)分每一款軟件的使用時(shí)間，也無法認(rèn)定使用每一款軟件的涉案金額。因?yàn)樵p騙罪是數(shù)額犯，所以對(duì)提供A款釣魚軟件的人，無法按照詐騙罪共犯處罰。

不過，此案中提供釣魚軟件的人最終被定罪，原因很偶然，因?yàn)槠湎蝌_子發(fā)送了惡意軟件教學(xué)視頻，據(jù)此被認(rèn)定為“傳授犯罪方法罪”。

類似的問題在生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪中同樣存在。該罪名的最低入罪標(biāo)準(zhǔn)是銷售金額5萬元，在假貨定制化生產(chǎn)、貨標(biāo)分離的當(dāng)下，定罪標(biāo)準(zhǔn)唯數(shù)額論顯然不利于打擊假貨。

這些案件說明，需要反思“詐騙罪唯數(shù)額論”等問題。

在一些西方國家的刑法中，詐騙罪、盜竊罪都無數(shù)額要求。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，應(yīng)當(dāng)推動(dòng)詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)走向多元化，將多次詐騙、利用技術(shù)手段詐騙等情形規(guī)定為犯罪。

新解“破壞”以破解定罪悖論

要用新思維對(duì)傳統(tǒng)罪名進(jìn)行客觀解釋、擴(kuò)張解釋。

以搶單、秒單、黃牛軟件為例，一些網(wǎng)站為了刺激消費(fèi)，會(huì)做限時(shí)搶贈(zèng)品或低價(jià)銷售活動(dòng)，有人設(shè)計(jì)出“黑米”等秒單軟件，自動(dòng)登錄、批量下單、快速搶單，大量搶購后加價(jià)轉(zhuǎn)售。類似情況還有搶火車票軟件、搶微信紅包軟件等。

對(duì)開發(fā)、銷售這些惡意軟件的人，可以按照“提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪”定罪。但問題是，使用這些惡意軟件大量搶贈(zèng)品的消費(fèi)者、搶火車票并加價(jià)出售的黃牛黨要不要定罪？在理論上，提供惡意程序幫助搶單的只是一種幫助行為，都構(gòu)成“提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪”；而對(duì)使用惡意軟件的主犯（搶單者）反而不定罪，在邏輯上說不通。因此，我認(rèn)為，對(duì)使用惡意軟件大量搶贈(zèng)品、加價(jià)出售的人，在達(dá)到一定條件時(shí)，可以定破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)消費(fèi)者用軟件搶贈(zèng)品時(shí)，平臺(tái)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)并未被“破壞”。需要注意，刑法中的“破壞”不等于“崩潰”。例如，“破壞選舉罪”不要求致使選舉無法進(jìn)行，才構(gòu)成犯罪；“破壞”國家統(tǒng)一，不要求導(dǎo)致國家分裂。只要妨礙、影響了正常狀態(tài)就可能是破壞，“破壞生產(chǎn)經(jīng)營”實(shí)際上就是“妨害、影響生產(chǎn)經(jīng)營”。

對(duì)用搶火車票軟件搶票后加價(jià)出售的情形，我們也可以對(duì)傳統(tǒng)罪名進(jìn)行擴(kuò)張解釋，把黃牛黨搶火車票的行為認(rèn)定為倒賣車票罪，這有助于從源頭上治理黃牛黨。

從“明知犯罪”到“明知違法”

對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的新罪名，還要用新思維解讀。

在“愛瑪”打碼平臺(tái)案中，打碼平臺(tái)負(fù)責(zé)打碼、注冊(cè)賬戶，并不明確知道注冊(cè)后的賬號(hào)一定會(huì)被用于犯罪。而要認(rèn)定為“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”，需要“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”這一條件。因此，如何認(rèn)定打碼平臺(tái)控制人“明知犯罪”，是現(xiàn)實(shí)難題。

這需要用新思維解讀新罪名?！懊髦缸铩敝械摹胺缸铩辈恍枰_(dá)到定罪程度，只要達(dá)到實(shí)行行為的程度即可。在一定條件下，可以有限度地把“明知犯罪”解釋為“明知違法”；同時(shí)，應(yīng)當(dāng)把“明知”理解為概括的故意。這對(duì)于治理打碼等提供技術(shù)幫助的平臺(tái)，具有重要價(jià)值。

（作者系浙江大學(xué)光華法學(xué)院互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心主任）endprint