王金金+秦正發(fā)

摘 要 數(shù)字技術(shù)的應用給數(shù)字版權(quán)帶來的挑戰(zhàn)最終必須由技術(shù)本身來解決。文章論述以技術(shù)保護措施來有效保護數(shù)字版權(quán)，在原有數(shù)字技術(shù)保護（水印和DRM管理）的基礎(chǔ)上，試圖構(gòu)建一個以“技術(shù)規(guī)制技術(shù)”，擴充電子契約、技術(shù)保護措施為法律內(nèi)容的版權(quán)保護體系。

關(guān)鍵詞 技術(shù)保護措施；數(shù)字版權(quán)；刑法規(guī)制

中圖分類號 G2 文獻標識碼 A 文章編號 1674-6708（2018）203-0161-03

在數(shù)字版權(quán)時代背景下，法律與技術(shù)之間的聯(lián)系愈發(fā)緊密。如果說在模擬技術(shù)（例如印刷技術(shù)、電子技術(shù)等等）時代，概因模擬技術(shù)的不可控性，版權(quán)權(quán)利人的私力救濟可能難以阻止侵權(quán)等不法行為，版權(quán)法律保護（公力救濟）相應地成為傳統(tǒng)版權(quán)保護的不二法門，那么在當下數(shù)字技術(shù)時代，通過可控性的技術(shù)保護措施（technological protection measures），則為版權(quán)權(quán)利人的私力救濟奠定了技術(shù)基礎(chǔ)。換言之，除法律保護之外，技術(shù)同樣可以擔當數(shù)字版權(quán)保護之重任。但又不可否認的是，數(shù)字版權(quán)畢竟不同于模擬技術(shù)時代之傳統(tǒng)版權(quán)，隨著技術(shù)保護措施的不斷擴張和發(fā)展，為了動態(tài)平衡利益相關(guān)者的利益，技術(shù)保護措施同樣需要納入法律規(guī)制范圍之內(nèi)，否則數(shù)字版權(quán)權(quán)利人的單向自我技術(shù)保護措施及其濫用勢必蠶食傳統(tǒng)版權(quán)意義上的社會公共利益范域。不惟如此，與技術(shù)保護措施相對應的是，對于規(guī)避、破壞技術(shù)保護措施又應如何設(shè)置責任邊界的問題，同樣不容忽視。面對數(shù)字化等技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)，在技術(shù)保護措施、行政責任力所不逮的情形下，加強刑法保護也是一條有力的應因之道[1]。在我們看來，既然數(shù)字版權(quán)有別于傳統(tǒng)版權(quán)，其相關(guān)理論基礎(chǔ)、規(guī)制模式等亦應有所差異；因技術(shù)創(chuàng)新引致的版權(quán)相關(guān)者利益失衡問題，通過法律調(diào)整固然可以矯正或重塑利益平衡，但亦可以通過技術(shù)保護措施創(chuàng)新、完善技術(shù)保護措施之保障措施防控數(shù)字版權(quán)侵權(quán)等不法行為。

1 技術(shù)保護措施的概念及其類型

1.1 技術(shù)保護措施的概念

至于技術(shù)保護措施，可從與權(quán)利管理信息、純粹技術(shù)性手段的比較中獲得概念性認知。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法修訂草案送審稿》第68條第1款規(guī)定，所謂版權(quán)法意義上的技術(shù)保護措施是指權(quán)利人通過網(wǎng)絡傳播而采取的有效防止自己版權(quán)作品任意被復制、瀏覽、運行、改編等所采用的一種技術(shù)、裝置或者部件。在此，需要注意的是，技術(shù)保護措施與權(quán)利管理信息有著本質(zhì)區(qū)別，盡管對于此前兩個極易混淆的版權(quán)法術(shù)語，隨著《著作權(quán)法修訂草案送審稿》的公之于眾，現(xiàn)已是涇渭分明。根據(jù)《著作權(quán)法修訂草案送審稿》第68條第2款對權(quán)利管理信息概念的界定①，可以看出，諸如數(shù)字水印、數(shù)字指紋等可歸屬于權(quán)利管理信息范疇?！袄?，不惟如此，技術(shù)保護措施同樣有別于純粹技術(shù)性手段，其區(qū)別主要在于兩者的目的不同。一般而言，技術(shù)保護措施旨在保護版權(quán)客體本身不被不法侵犯，除此目的之外為權(quán)利人所嵌入的技術(shù)性手段方屬后者。相應的，在現(xiàn)行版權(quán)法理論和實踐中，純粹技術(shù)性手段因與版權(quán)法保護客體的關(guān)聯(lián)性不強，故而后者則無必要納入版權(quán)法意義上的技術(shù)保護措施體系。

1.2 技術(shù)保護措施的類型

從上述《著作權(quán)法修訂草案送審稿》關(guān)于技術(shù)保護措施的定義角度看，技術(shù)保護措施必須具備“有效性”構(gòu)成要件，“有效性”意味著承載著特定功能的技術(shù)本身，不會被一般人所輕易破解、規(guī)避。相反的是，在技術(shù)保護措施受著作權(quán)法所保護的情況下，如果技術(shù)保護措施缺乏“有效性”，一般人稍事學習即能規(guī)避或破解的話，那么社會公眾即可能遭罹過多的法律風險。由此不難評測，一方面，技術(shù)保護措施本身無存在價值或合理性；另一方面，從技術(shù)保護措施反規(guī)避規(guī)制的成本——效益分析角度看，也是得不償失的，亦即無效的技術(shù)保護措施受版權(quán)法失卻應有的正當性。

在確保技術(shù)保護措施“有效性”的前提下，我們可以根據(jù)技術(shù)保護措施的功能之不同，將技術(shù)保護措施劃分為接觸控制措施和版權(quán)保護措施兩種不同類型。接觸控制措施即是通過登錄密碼或口令等方式防止用戶接觸作品。版權(quán)保護措施是指通過技術(shù)手段限制用戶實施受著作權(quán)“專有權(quán)利”控制的行為，如復制或者通過網(wǎng)絡傳播等。按照技術(shù)保護措施的功能區(qū)分不同類型的意義在于，規(guī)避不同的類型的技術(shù)保護措施的責任形式可能有所不同。具體來說，規(guī)避接觸控制措施只是為著作權(quán)侵權(quán)行為提供了前提條件，在著作權(quán)人對相關(guān)作品未盡充分的信息披露義務時，規(guī)避接觸控制措施有可能受潛在使用者或消費者的知情權(quán)所保護或其他著作權(quán)權(quán)利限制制度的約束；而規(guī)避版權(quán)保護措施則是實質(zhì)意義上的直接侵權(quán)行為，自當被依法追究法律責任。

2 技術(shù)保護措施規(guī)避行為刑法規(guī)制路徑評析

2.1 技術(shù)保護措施規(guī)避行為刑法規(guī)制之必要性

學界關(guān)于我國規(guī)避技術(shù)保護措施的行為納入刑法規(guī)制的論證理由主要有以下幾點：

1）規(guī)避技術(shù)保護措施行為危及著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)。無論是規(guī)避實行行為，還是規(guī)避準備行為（幫助行為），皆對著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)造成極大損害。技術(shù)保護措施是著作權(quán)人應對數(shù)字網(wǎng)絡技術(shù)背景下著作權(quán)保護的不得已之舉，一旦遭遇他人的規(guī)避，著作權(quán)人即難以有效控制其所享有的受著作權(quán)法所保護的各項專有權(quán)利。這如同行為人配置了一把解鎖鑰匙，隨時可以進入著作權(quán)人的門戶，如入無人之境地恣意損害著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)或其他專有權(quán)利。

2）附屬刑事責任條款的虛置化無法懲治規(guī)避技術(shù)保護措施行為。雖然我國目前在《著作權(quán)法》第48條、《計算機軟件保護條例》第24條以及《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第18條均有規(guī)定規(guī)避技術(shù)保護措施的附屬刑事責任條款的內(nèi)容，但都只是一種提示性規(guī)定，并沒有提出如何在刑法上適用的具體要求。再如，還有論者認為：“我國已通過附屬刑法規(guī)范為技術(shù)措施規(guī)避行為設(shè)定了刑事責任，但因沒有具體罪刑規(guī)定而尚存刑法適用上的漏洞。”[2]很顯然，在論者看來，其結(jié)果是相關(guān)法律、行政法規(guī)關(guān)于規(guī)避技術(shù)保護措施行為的附屬刑事責任條款成為一紙空文。endprint

3）相關(guān)法條適用不適格或存在濫用刑罰風險。盡管《刑法》第285條規(guī)定的非法計算機信息系統(tǒng)罪以及提供用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪，但仍無法代替《著作權(quán)法》中對技術(shù)措施的保護[3]。以《刑法》第225條第四項規(guī)定的兜底條款懲治某些規(guī)避技術(shù)保護措施的行為，同樣存在擴大解釋、濫用刑罰、侵犯社會公眾利益的風險[4]。

4）基于風險刑法理論防控技術(shù)風險之考慮?？偟膩碚f，論者通常依據(jù)風險社會視野下風險刑法理論，認為在現(xiàn)代風險社會，技術(shù)風險等風險無處不在，刑法有必要及時提前回應、防控風險。例如，將結(jié)果犯直接前置改為行為犯，將實害犯直接前置改為危險犯。據(jù)此，針對規(guī)避技術(shù)保護措施行為的技術(shù)風險，有必要提前設(shè)置預警機制，將規(guī)避預備或幫助違法行為犯罪化。

2.2 技術(shù)保護措施規(guī)避行為刑法規(guī)制之評析

我國技術(shù)保護措施規(guī)避行為規(guī)制現(xiàn)狀我國《著作權(quán)法》第48條規(guī)定了四種侵權(quán)行為可被納入刑法規(guī)制體系，但單純的規(guī)避技術(shù)保護措施的行為顯然不是犯罪行為，只可能承擔民事或行政責任?！队嬎銠C軟件保護條例》第24條亦有類似規(guī)定?！队嬎銠C軟件保護條例》是行政法規(guī)，《著作權(quán)法》是法律，后者的效力位階高于前者。從法秩序統(tǒng)一性角度看，單純的故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的行為同樣不是犯罪行為，只能科以民事或行政責任。至于《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第18條規(guī)定的規(guī)避技術(shù)保護措施責任條款，亦與此同理。因此，我國應將獨立的規(guī)避技術(shù)保護措施納入刑法規(guī)制軌道，這是因為：

其一，附屬刑事責任條款虛置是刑法獨立性的具體體現(xiàn)。如論者所言，在某種意義上，附屬刑事責任條款只是一種提示性注意規(guī)定。注意規(guī)定旨在提示行政執(zhí)法者某種違法行為可能涉嫌犯罪，如若達至追訴標準即需依法移交。對于某種違法行為是否構(gòu)成犯罪，只能依據(jù)刑法條文進行獨立評價。如后文所述，《刑法》第217條有關(guān)侵犯著作權(quán)犯罪行為方式是一種限縮型規(guī)制立法模式，內(nèi)含刑事立法者的意圖，且并未違反刑法謙抑性原則。

其二，將規(guī)避技術(shù)保護措施行為視為風險社會中的技術(shù)風險值得商榷。在現(xiàn)代風險社會，暴恐、環(huán)境危害、技術(shù)等風險無處不在，風險一旦發(fā)生將造成不可逆的嚴重后果，亦即給人類社會造成難以挽回的重大生命、健康和財產(chǎn)威脅或?qū)嵑Y(jié)果。為避免風險的發(fā)生，風險規(guī)制前置化有其存在的正當性。在某種意義上，規(guī)避技術(shù)保護措施的確是一種技術(shù)風險，但這是否是風險社會意義上的“技術(shù)風險”？在我們看來，答案是否定的。從技術(shù)風險發(fā)生所危及的對象看，風險社會意義上的“技術(shù)風險”指向的對象應是特定社會族群、多數(shù)不特定社會公眾或全人類，例如，非法侵入計算機系統(tǒng)的技術(shù)風險，私自研發(fā)針對特定社會群體的基因武器技術(shù)風險，私自研發(fā)核武器啟動密碼破解技術(shù)風險，等等不一而足。比較不難發(fā)現(xiàn)，規(guī)避技術(shù)保護措施技術(shù)指向的對象僅是著作權(quán)人，相對其他非著作權(quán)人而言僅是小眾，故而并不屬于風險社會意義上的“技術(shù)風險”。

2.3 技術(shù)保護措施規(guī)避行為刑法規(guī)制之展望

技術(shù)保護措施是版權(quán)法適應數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡技術(shù)進步的產(chǎn)物，在本質(zhì)上看，這是通過“技術(shù)”回應“技術(shù)”變遷的不得已選擇，其正當性已經(jīng)不容置疑。就此而言，我們亦可反其道而行之，建構(gòu)“以技術(shù)規(guī)制技術(shù)”的版權(quán)法保護體系。因為在某種程度上，技術(shù)規(guī)制與刑法規(guī)制存在某種此消彼長的偏好選擇和路徑依賴。一旦步入刑法規(guī)制軌道，即可能形成路徑依賴，從而弱化技術(shù)規(guī)制或研發(fā)的動力。進而從長遠來看，技術(shù)保護措施規(guī)避行為應否或如何納入刑法規(guī)制體系，則必須慎重考慮以下基本要求或注意事項。

其一，要正視網(wǎng)絡環(huán)境下社會公共利益消損的事實。技術(shù)保護措施是版權(quán)法適應數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡技術(shù)進步的產(chǎn)物，在本質(zhì)上看來，是通過“技術(shù)”回應“技術(shù)”變遷的不得已選擇，其正當性已經(jīng)不容置疑。由與版權(quán)有關(guān)的國際或區(qū)域性條約（公約）以及各國或地區(qū)的內(nèi)國法將技術(shù)保護措施納入規(guī)制體系可見一斑。但是，隨著技術(shù)保護措施的不斷擴張和發(fā)展，技術(shù)保護措施與版權(quán)法其他制度的沖突不應忽視。

例如，在技術(shù)保護措施廣泛應用的背景下，權(quán)利用盡原則能否適用于數(shù)字作品的網(wǎng)絡傳播問題。權(quán)利用盡原則（exhaustion doctrine），是指版權(quán)人的發(fā)行權(quán)隨著作品復制件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而用盡，不能再干涉復制件所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后的出售、出租、出借或贈與等行為。一般而言，權(quán)利用盡原則針對的僅是附著于有形載體（圖書、光盤或磁帶等）之上的發(fā)行權(quán)。然而，在數(shù)字出版環(huán)境下，技術(shù)保護措施的廣泛應用，使得傳統(tǒng)版權(quán)法意義上的權(quán)利用盡原則一時難以嵌入數(shù)字出版的問題提上重要議事日程。換言之，技術(shù)的進步和應用導致既有版權(quán)利益平衡機制的失衡——權(quán)利使用者或消費者的權(quán)利相對縮減或消滅。既如此，在技術(shù)保護措施背景下，權(quán)利用盡原則應否適用于數(shù)字版權(quán)？對此歐盟《信息社會的著作權(quán)與鄰接權(quán)綠皮書》（1995）認為，數(shù)字作品網(wǎng)絡傳輸是一種無形的服務，不是作品有形復制件本身，故而權(quán)利用盡原則不得適用。當然，權(quán)利用盡原則亦可適用于通過數(shù)字傳輸?shù)玫降淖髌?，此類作品通過制作磁盤復制件而發(fā)行。這是美國《知識產(chǎn)權(quán)與全國信息基礎(chǔ)設(shè)施白皮書》（1995）中的基本立場。顯而易見，其意蘊同樣在于：權(quán)利用盡原則只能適用于傳統(tǒng)版權(quán)作品的發(fā)行，而不能適用于數(shù)字作品的網(wǎng)絡傳輸。應當承認的是，盡管傳統(tǒng)有形作品復制發(fā)行與數(shù)字作品的網(wǎng)絡傳播有著顯著差異，但技術(shù)進步理應是增進版權(quán)權(quán)利人、使用者以及社會公眾的利益而不是相反，否則技術(shù)進步的應用價值就會大打折扣甚或歸零。不惟如此，在某種意義上，版權(quán)制度的發(fā)展是隨著技術(shù)的進步而不斷地打破既有利益平衡并重塑新的利益平衡的過程。從歷史的角度來看，這種動態(tài)利益平衡實現(xiàn)的主要途徑是通過立法擴大版權(quán)權(quán)利客體或權(quán)能的保護范圍，即技術(shù)進步誘致版權(quán)制度變遷。而在數(shù)字、網(wǎng)絡等技術(shù)背景下，通過技術(shù)創(chuàng)新解決技術(shù)進步帶來的部分問題，即技術(shù)進步促進技術(shù)創(chuàng)新，就顯得尤為重要。例如，通過改進技術(shù)保護措施，一定程度上保障權(quán)利用盡原則的適度運用。由此單從技術(shù)層面而言，在技術(shù)條件允許的情況下，權(quán)利用盡原則并不當然一概不能適用于數(shù)字作品的網(wǎng)絡傳播。

其二，要受技術(shù)中立原則的制約。版權(quán)法意義上的技術(shù)中立原則（technology neutrality principle），也叫“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”原則，通常作為著作權(quán)間接侵權(quán)責任的限制條款。一般而言，技術(shù)中立原則首次確立于1984年“環(huán)球電影訴索尼案”中，其精義在于：只要一項技術(shù)構(gòu)成實質(zhì)性非侵權(quán)使用，無論這種技術(shù)是否被用于合法或其他有爭議的目的，技術(shù)服務提供者無需對用戶實施的或可能實施的侵權(quán)行為承擔責任；即便技術(shù)服務提供者明知其提供的技術(shù)存在被用于侵權(quán)之可能，亦不能據(jù)此推定技術(shù)服務提供者故意幫助他人實施侵權(quán)行為。由此，當某項技術(shù)規(guī)避措施的技術(shù)有其他合法用途時，間接規(guī)避行為應否納入刑法規(guī)制體系就值得重新深入思考。

其三，要考慮是否差異化規(guī)制規(guī)避不同的技術(shù)保護措施以及不同的規(guī)避技術(shù)保護措施行為類型。此外，還要考慮除著作權(quán)法之外的其他法律的制約，例如前文所述的使用者或消費者的知情權(quán)。

注釋

①《著作權(quán)法修訂草案送審稿》第68條第2款規(guī)定：“權(quán)利管理信息是指說明作品及其作者、表演及其表演者、錄音制品及其制作者的信息、廣播電視節(jié)目及其廣播電臺電視臺，作品、表演、錄音制品以及廣播電視節(jié)目權(quán)利人的信息和使用條件的信息，以及表示上述信息的數(shù)字或者代碼?！?/p>

參考文獻

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