馮 源

《反家庭暴力法》（2016年）是家事法立法一個新的里程碑，對10年的反家暴立法進程在國家層面作出回應。其對家庭暴力的干預與《婚姻法》中“弱者保護”立法精神形成呼應，①《婚姻法》第2條第2款：“保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益?！绷⒎ㄓ梢话阕呦騻€別，在微觀調(diào)整上頗下功力。家庭暴力的受害者作為缺乏自衛(wèi)能力的弱勢群體，由本法提供相應的救濟途徑，體現(xiàn)了國家對弱者的保護和關(guān)懷。其中，家庭暴力的主體范圍有助于《反家庭暴力法》確定法律調(diào)整的具體對象，從《反家庭暴力法》征求意見稿（2014年11月25日，以下簡稱“征求意見稿”）到《反家庭暴力法》正式稿（2016年3月1日，以下簡稱“正式稿”），主體范圍都是圍繞“家庭成員”的概念確立。征求意見稿將家庭暴力的發(fā)生限制在家庭成員之間，對家庭成員又作了狹義解釋，“包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬”。正式稿基本沿用征求意見稿的思路，繼續(xù)采用“家庭成員”這一核心概念確立家庭暴力的主體范圍，但并未作列舉，對何為“家庭成員”語焉不詳，僅在附則中規(guī)定“家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行。”此番立法對主體范圍的確定，是否契合如今家庭的發(fā)展規(guī)律，或者能否有效防止家庭成員遭受家庭暴力，特擬本文進行討論。

一、立法中“家庭暴力”的主體范圍

（一）立法中主體范圍的解讀

從征求意見稿到正式稿，其對主體范圍的確定主要依賴身份要素以及經(jīng)濟要素，并結(jié)合相關(guān)立法技術(shù)的運用，兩大文本對主體范圍的規(guī)定存在差異。

表1 立法文本中主體范圍確定一覽表

主體范圍確立的核心要素是身份要素，即以是否具備“家庭成員”的身份作為判定是否構(gòu)成家庭暴力的關(guān)鍵。以婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護關(guān)系等身份關(guān)系為基礎，方才能夠成就家庭成員之事實，因此以身份因素定義家庭成員是準確的。家庭從古至今與身份要素密切關(guān)聯(lián)，身份是家庭關(guān)系的核心。傳統(tǒng)家庭中的身份具備支配意義，并承擔組織社會的功能，“一個古代社會，據(jù)我們可能設想到，雖然是多種多樣的，但‘家族’是它的典型；”①[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第88頁?，F(xiàn)代家庭仍然無法排斥身份要素的進入，但身份較多具有象征意義，并助益維系家庭底線的倫理道德，平等社會對身份的改造使其更類同一種“家庭角色”。所以，無論是征求意見稿還是正式稿，都選擇將家庭暴力首先理解為家庭成員之間的相互侵害行為。不同的是，征求意見稿對家庭成員作出了列舉，而正式稿未作列舉。通過征求意見稿對家庭成員的理解，可以劃分為當然的家庭成員、擴大的家庭成員與擬制的家庭成員三大層次。當然的家庭成員處于第一層次，包括配偶、父母、子女，他們之間要么存在最直接的血緣關(guān)系，或者存在最頻繁的經(jīng)濟交往和最密切的情感關(guān)系，是家庭暴力主體的當然范圍。正式稿對家庭成員沒有列舉，采用了模糊化的處理方式；家庭成員其實是一個開放的概念，而立法者對此概念并未作清楚明確的設定。

僅以身份要素判定主體范圍具有局限性，因此以經(jīng)濟要素為依據(jù)，立法將“家庭成員”進行了擴張。在家庭中，人口實現(xiàn)了代際繁衍與種族延續(xù)，而這些又通過家庭組織生產(chǎn)的經(jīng)濟功能得以實現(xiàn)?？梢詮钠跫s的角度理解這種經(jīng)濟功能，“婚姻建立了性別不同的任務有別，其后果是使兩性之間彼此相互依存、相互依賴；為了生計，必須合伙。”②[法]安德烈·比爾基埃等：《家庭史：遙遠的世界、古老的世界（卷1）》，袁樹仁等譯，三聯(lián)書店1998年版，第101頁。據(jù)此，以經(jīng)濟要素定義家庭成員的范圍，自有其科學性。反之，利益之爭增加了人與人之間摩擦與碰撞的機會，共同生活制造了這樣的空間可能，易發(fā)生家庭暴力現(xiàn)象，需要立法進行調(diào)整。所以，無論是征求意見稿還是正式稿，都選擇以經(jīng)濟要素對家庭成員進行擴張，但兩者之間存在不同。征求意見稿的擴張是封閉式的擴張，為家庭成員設定了清楚的主體邊界，即超越邊界不屬于家庭成員，不構(gòu)成家庭暴力。主體邊界為共同生活的其它“近親屬”， 近親屬應該適用《民法通則》及其解釋的一般規(guī)定，包括“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”。以經(jīng)濟要素為限定條件，即滿足共同生活的要求，若在近親屬的范圍之內(nèi)，主體之間的侵害構(gòu)成家庭暴力。至此，征求意見稿對家庭暴力主體范圍的劃定基本宣告完成。正式稿對家庭成員的擴張是開放式的擴張，擴張至“家庭成員以外共同生活的人”，這樣的擴張給司法較大的裁量空間。

此外，征求意見稿包含擬制條款，而正式稿沒有擬制條款。征求意見稿將寄養(yǎng)家庭內(nèi)部發(fā)生的暴力行為擬制為家庭暴力。“擬制是法律制度形成層面的一種決斷性虛構(gòu)；立法現(xiàn)象的擬制，主要通過‘視為’或‘按——對待’這樣的規(guī)范結(jié)構(gòu)來解決規(guī)范性安排中的一些操作上的難題，它雖不像司法中的那樣具有應急性的特征，但也是為克服法律的呆板性而采取的一種不以事實為轉(zhuǎn)移的決斷性措施。”①盧鵬：《法律擬制正名》，《比較法研究》2005年第1期。寄養(yǎng)家庭內(nèi)部往往存在類似一般家庭所有的身份關(guān)系，且具備共同生活的事實，但并不似一般家庭具有穩(wěn)定的外觀，關(guān)系的形成具有臨時性。由于征求意見稿對家庭成員的擴張是封閉性的擴張，恐有遺漏，故以擬制技術(shù)補充了寄養(yǎng)家庭這一形態(tài)。正式稿對家庭成員的擴張是開放性的，所以沒有擬制條款，在滿足共同生活條件的情況下，是否被認定為家庭暴力取決于法官的自由裁量。

表2 家庭暴力主體范圍的判定

總體而言，兩大文本對家庭成員的界定兼顧身份要素和經(jīng)濟要素，注意到家庭中的家庭角色和經(jīng)濟交往兩大層面。綜合各類要素，征求意見稿與正式稿對家庭暴力主體范圍的判定存在一些差異。征求意見稿對家暴主體范圍的確立非常明確，緊密圍繞“家庭成員”建構(gòu)，邊界清晰。配偶、父母、子女作為毫無爭議的家庭成員，近親屬以內(nèi)滿足共同生活條件的人也屬于家庭成員，寄養(yǎng)家庭成采用擬制技術(shù)則其成員視為家庭成員。可見，征求意見稿認為家庭暴力屬于家庭成員之間的暴力侵害行為，此立法身份色彩濃厚，對經(jīng)濟要素的考慮主要為了劃定身份的邊界而服務。相較而言，正式稿首先肯定家庭成員之間暴力侵害必然是家庭暴力，但何為家庭成員立法未作列舉或者限制，只能依賴法官的自由裁量；再則認為滿足共同生活條件的人之間暴力侵害可能是家庭暴力，但何為“家庭成員以外共同生活的人”也持開放態(tài)度，只能依賴法官的自由裁量，這一條款被規(guī)定在于主條款相割裂的附則，表明是參照適用，則法官可以適用或者拒絕適用。

（二）主體范圍的立法困惑

征求意見稿對“家庭成員”的界定明確、可操作性強，但封閉、失之狹窄。通過對國外立法例的考察，夏吟蘭教授認為外國反家暴法對家庭暴力主體的界定有從親緣關(guān)系逐漸擴大的趨勢，如印度尼西亞《關(guān)于消除家庭暴力的法律》（2004年）采取延展性規(guī)定將家庭成員有限度的延展為共同生活的照料者涵蓋家庭雇工，或如巴西《女權(quán)保護法》（2006年）以暴力發(fā)生的空間或事實來判定是否構(gòu)成家庭暴力，再如南非《反家庭暴力法案》（1998年）采取擴大性規(guī)定將家庭成員范圍進一步擴大到親密關(guān)系。①參見夏吟蘭：《家庭暴力概念中的主體范圍分析》，《婦女研究論叢》2014年第5期。在美國，《反對針對婦女的暴力法案》（2005年）規(guī)定“家庭暴力”是由“配偶或者前配偶、或者共同育有子女的人、或者以配偶身份正在同居或者曾經(jīng)同居的人，或者與配偶身份相當?shù)娜藢Ρ缓θ怂鶎嵤┑?，或者由任何人對其他成年人或者青少年所實施的暴力犯罪行為”。②夏吟蘭、林建軍：《家庭暴力防治法制度性建構(gòu)研究》，中國社會科學出版社2011年版，第685頁。在英國，根據(jù)《家庭法》（1996年）以及《家庭暴力和犯罪及受害人法》（2004年），家庭暴力的主體范圍以“關(guān)聯(lián)人”進行定義，包括“現(xiàn)在有或者曾經(jīng)有密切的持續(xù)穩(wěn)定個人關(guān)系的人”。③蔣月：《英國法律對家庭暴力的干預及其對中國的啟示》，《太平洋學報》2008年第11期。通過研究新西蘭、英國、美國、日本、韓國的立法例，學者認為外國法對家庭暴力主體的界定基本上不以有親屬關(guān)系為必要條件，而是重共同生活和親密關(guān)系之實。④參見金眉：《論反家庭暴力的立法缺失》，《法學家》2006年第2期。在各國的立法例中，主體范圍限定較窄的情況并不多見，且大多為亞洲國家。比如《韓國家庭暴力罪處罰特別法》（2011年）將家庭暴力定義為造成家庭成員之間肢體、精神或伴有財產(chǎn)侵害的行為，同住家庭成員可以尋求家庭暴力保護，這種定義具有限定性，以親緣關(guān)系為中心，排斥了其它親密關(guān)系。日本《關(guān)于防止配偶暴力及保護被害人的法律》（2001年），將主體范圍限定于現(xiàn)時的丈夫或妻子，包括事實婚，但不包含離婚后的丈夫和妻子、情人、訂婚者，范圍過于狹窄招致人們的批評。馬來西亞《家庭暴力法案》（1994年）將家庭暴力的主體范圍限定于配偶、前配偶、子女、父母、兄弟姐妹以及其他親屬之間，對于同居伴侶之間發(fā)生的暴力行為，不作為家庭暴力處理。⑤See Kumaralingam Amirthalingam. Women's Rights, International Norms, and Domestic Violence: Asian Perspectives. Human Rights Quarterly, Vol. 27, Issue 2 (2005), pp. 683-708.從較廣義的角度理解“家庭”或“家庭成員”的概念得到較多學者贊同，例如陳明俠教授認為，在討論家庭暴力概念的時候，應將“家庭”的概念擴大一些，考慮到“差異”和“多元化”的社會現(xiàn)實，才能認識到在一切形式的家庭中防止對婦女的暴力和對婦女剝削的必要性。⑥參見陳明俠：《家庭暴力防治法基礎性建構(gòu)研究》，中國社會科學出版社2000年版，第26頁。李明舜教授⑦李明舜教授認為，雖然家庭暴力原則上是發(fā)生于家庭成員之間，但是具有戀愛、同居等特定關(guān)系或者曾經(jīng)有過配偶關(guān)系之間的暴力行為應當視為家庭暴力。參見李明舜：《反家庭暴力立法應合理界定家庭暴力的概念》，《婦女研究論叢》2012年第3期。、李霞教授、黃列教授⑧黃列教授直接將家庭暴力定義為“發(fā)生在由婚姻或親密關(guān)系、血緣和法律而聯(lián)系在一起的家庭成員之間的暴力”，贊成將家庭成員做廣義理解。參見黃列：《家庭暴力的理論研討》，《婦女研究論叢》2002年第3期。、于東輝教授⑨參見于東輝：《家庭暴力的法律思考》，《政法論叢》2007年第2期。、高珣副教授持有相似觀點。也有一些學者，例如李洪祥教授、陶毅教授、張曙教授等，從我國國情或者民族傳統(tǒng)出發(fā)，贊成將家庭暴力主體范圍限定于家庭成員。

正式稿對家庭成員的界定靈活、寬泛，但不清楚、失之模糊。法官享有較廣泛的自由裁量權(quán)。法律語言以確定性為常態(tài)，不確定性法律概念為特別，而本條文在“家庭成員”、“共同生活”等核心概念上規(guī)定不明確，則適用時有可能較多受到法官個人因素的干擾，增加了規(guī)則本身的模糊性與開放性。即使法官針對具體的法律情勢行使自由裁量權(quán)，但也難以避免運用過程中的道德任意性。規(guī)則本意開放，若法官適用謹慎，反而事與愿違，一些本屬于家庭暴力的侵害行為往往不被納入調(diào)整范圍。此外，擴大適用規(guī)定于附則，效力存疑。

二、“家庭成員”概念的邊界

（一）“家庭”概念的理解

家庭有從形式角度進行定義者，或者實質(zhì)角度進行定義者。前者多強調(diào)家不僅包括外在居所，而且包括家庭成員、物質(zhì)資料。后者多從家庭本質(zhì)的角度進行理解，學者對家庭的本質(zhì)曾有5種爭議：人口生產(chǎn)關(guān)系論；經(jīng)濟關(guān)系論；感情關(guān)系論；社會關(guān)系論；多重關(guān)系論。①參見馬有才：《婚姻家庭研究十年概述》，《社會學研究》1989年第4期。

對家庭從形式角度進行定義，存在于古代的東方世界和西方世界。我國漢代《說文解字·宀部》載：“家，居也。從宀，豭省聲”；《易·家人》釋文曰：“人所居稱家?！崩∥膄amilia是很古老的，且經(jīng)由阿斯坎語famel源于一種共同的印歐語系根詞，這個詞的基本意思是指“家宅”，即包括家仆和家奴在內(nèi)，居于同一房舍在內(nèi)的全體成員。②參見[德]邁克爾·米特羅爾、雷音哈德·西德爾：《歐洲家庭史》，周尚意、趙世玲、趙世瑜譯，華夏出版社1987年版，第7頁。

很多定義是形式與實質(zhì)并舉。威廉·古德（William Goode）概括了家庭的特征：家庭以家庭成員之間的共同生活為基礎，包括物質(zhì)活動與社會活動；家庭多為異性之間的結(jié)合，由兩個以上的成年家庭成員組成，家庭成員分工合作，對外進行有效的社會經(jīng)濟交往；家庭之中存在未成年子女，子女服從父母的權(quán)威，父母同時對子女承擔照護與撫養(yǎng)的責任；子女之間互為兄弟姐妹，相互保護和幫助。③參見 [美]威廉·J·古德：《家庭》，魏章玲譯，社會科學文獻出版社1986年版，第13頁。學者潘允康認為，“家庭是婚姻血緣關(guān)系為紐帶的社會生活的組織形式?！雹芘嗽士担骸渡鐣冞w中的家庭》，天津社會科學出版社2002年版，第45頁。學者楊善華建議采用《社會學簡明詞典》的定義，“以一定的婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系或收養(yǎng)關(guān)系組合起來的社會生活基本單位，在通常情況下婚姻構(gòu)成最初的家庭關(guān)系，這就是夫妻之間、父母和子女之間的關(guān)系?！雹輻钌迫A：《家庭社會學》，高等教育出版社2006年版，第3頁。此外，家庭本身也并不是一個封閉的概念，而是一個隨著時間而變化的概念。例如，在古德的定義里只包括異性家庭，而當代社會某些國家已經(jīng)通過同性伴侶法或者同性婚姻法認可同性家庭的存在。

（二）“家庭成員”確立的重要要素：“情感”還是“經(jīng)濟”

正式稿與征求意見稿均一致認為，凡家庭成員之間發(fā)生的暴力侵害行為構(gòu)成家庭暴力”。正式稿對家庭成員的概括是列舉的、明示的，包括：處于第一層次的配偶、父母、子女作為當然的家庭成員，處于第二層次的近親屬以內(nèi)滿足共同生活條件的人作為擴展的家庭成員，處于第三層次寄養(yǎng)家庭內(nèi)的人為準家庭成員。可見，經(jīng)濟要素是考慮的重要要素，當然的家庭成員必然存在最密切的情感與經(jīng)濟交流，而擴展的家庭成員判定標準是經(jīng)濟要素，臨時家庭中的人被視為家庭成員的條件也是存在相互之間緊密的經(jīng)濟聯(lián)系“寄養(yǎng)”。正式稿對家庭成員的概括是模糊的，默示的，但似乎也可以做出這樣的推定。正式稿認為不屬于家庭成員的范疇但滿足共同生活的條件的人，其相互侵害行為屬于家庭暴力，則家庭成員之間必然需要滿足共同生活的條件，是為“舉輕以明重”。以經(jīng)濟因素劃定家庭成員范圍，征求意見稿與正式稿的做法無疑非常明智。

以“情感”作為判定標準的學者，往往相信婚姻的本質(zhì)是倫理愛情。黑格爾于19世紀最先提出這一觀點， “婚姻作為直接倫理關(guān)系首先包括自然生活的環(huán)節(jié)。因為倫理關(guān)系是實體性的關(guān)系，所以它包括生活的全部，亦即累及生命過程的現(xiàn)實”，①[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第176頁。進而指出“它在它的實存中純粹是外在的統(tǒng)一，這種統(tǒng)一在自我意識中轉(zhuǎn)變?yōu)榫竦慕y(tǒng)一，自我意識的愛”。②楊善華：《家庭社會學》，高等教育出版社2006年版，第177頁。以情感劃定家庭成員范疇存在以下問題：情感詞匯的表達過于主觀、抽象，何為有感情或者無感情難以有統(tǒng)一的判斷與評價標準，立法無法量化，是一個難以賦予其特定法律涵義的詞匯。因此，將情感納入家庭法立法作為一種判斷標準，受到諸多學者的批評，并不符合家事法立法的國際慣例。比如我國離婚標準長期適用“感情破裂”標準，這屬于心理活動的范疇，忽略了婚姻的社會屬性；世界上絕大多數(shù)國家均以婚姻關(guān)系無可挽回地破裂作為離婚的法定標準。③參見蔣月：《婚姻家庭法前沿導論》，科學出版社2007年版，第168頁。另外，如果以“情感”作為判定標準，主體范圍勢必在邏輯上就要包含戀人關(guān)系，戀人僅僅需要遵守彼此對對方的愛情承諾，關(guān)系具有不穩(wěn)定性，隨時分道揚鑣，將家庭成員的關(guān)系如此擴寬，會出現(xiàn)令人啼笑皆非的結(jié)果。

相對于“情感”而言，以經(jīng)濟要素來圈定家庭成員的范圍是理性的。無論如何，家庭的生產(chǎn)功能總是令人印象深刻的一面，“這種正式的婚姻文件并非源自性道德的原因或者任何其他感官享樂的考慮。更正確的說，這是為了適應經(jīng)濟方面的考慮?！雹躘法]安德烈·比爾基埃等：《家庭史：遙遠的世界、古老的世界（卷1）》，袁樹仁等譯，三聯(lián)書店1998年版，第100頁。在人類歷史階段的初期，家庭關(guān)系和生產(chǎn)關(guān)系統(tǒng)一。家庭這一結(jié)構(gòu)形式能夠?qū)崿F(xiàn)勞動力的固著，家庭成員之間存在初級勞動分工，他們相互配合、彼此協(xié)作，共同維持生存所必須的物質(zhì)基礎。雖然家庭不排斥情感的因素，更傾向于滿足人們包含情感、經(jīng)濟在內(nèi)的各種綜合性需求，但經(jīng)濟要素更加重要，以此來圈定家庭成員的范圍無疑具備合理性。經(jīng)濟因素便于進行評價，且頻繁的經(jīng)濟交流易使得人身關(guān)系具備相對穩(wěn)定性，便于立法約束。

（三）“家庭”的形式多元化與“家庭成員”的界定

家庭的發(fā)展是動態(tài)的、多元化的，而征求意見稿與正式稿似乎都未能很好注意到這個問題，征求意見稿忽視了家庭的多元化變遷，而正式稿對家庭的多元化變遷采取曖昧不明的態(tài)度。家庭的內(nèi)涵與外延和社會的發(fā)展脈絡具有內(nèi)在的一致性，是社會變遷的一個縮影。每個人是松散的，不同人之間結(jié)為家庭，家庭一定程度上凝聚了集體人格，同時又是構(gòu)成社會的基本團體。從古至今，家庭的發(fā)展是動態(tài)的，家庭成員的概念相應隨之變化。家庭正在經(jīng)歷一個從傳統(tǒng)到現(xiàn)代化的發(fā)展歷程。

傳統(tǒng)的家庭偏向于“集體主義”，其構(gòu)成社會結(jié)構(gòu)中的基礎單元，當然最好是穩(wěn)定的、單一的，以此可以反觀國家控制力的薄弱。對于這種穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，許多學者都有過“三角模式”的論斷。雷蒙德·弗思認為，“熒幕上和舞臺上的‘永恒的三角’是兩男一女在感情上的沖突。在人類學者看來，真正‘永恒的三角’是由共同感情結(jié)合起來的孩子和他的父親、母親，即‘基本家庭’?！雹輀英]雷蒙德·弗思：《人文類型》，費孝通譯，商務印書館2010年版，第92頁。費孝通也認為，“婚姻的意義就在建立者社會結(jié)構(gòu)中的基本三角。”①費孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度 鄉(xiāng)土重建》，商務印書館2011年版，第206頁。這個穩(wěn)定的三角形結(jié)構(gòu)可以被視為家庭，即使在較大的家庭里，可以用“家族”的概念進行概括，核心也是父母子女構(gòu)成的基本團體。這種穩(wěn)定的家庭形式也可以通過家庭里面的身份要素得以證明，傳統(tǒng)家庭中不同身份之間的相互支配關(guān)系，比如家父（家長）對家子，使得傳統(tǒng)家庭具有自我秩序維持功能。在基本團體的基礎上，輔之平常的經(jīng)濟交往，易形成地域上的聚落，于是有了“戶”的概念。在穩(wěn)定的家庭結(jié)構(gòu)之下，即使脆弱的國家也方便實現(xiàn)對家庭的管理，使家庭能夠有效地組織生產(chǎn)、實現(xiàn)代際繁衍，畢竟人口資源和經(jīng)濟實力對一個國家往往意味著最高利益。由此，家庭和國家連接，社會呈現(xiàn)家、國兩級結(jié)構(gòu)。

當代家庭是“個人主義化的”，個人主義化的家庭不免要走向“多元家庭”的發(fā)展方向。每個人都是一個不同的個體，個人主義化的發(fā)展強調(diào)每個人異質(zhì)的一面，而且這種人和人之間的不同在逐漸擴大，多元從另一個角度理解就是差異。涂爾干認為，“家庭的運行取決于社會形態(tài)學：家庭共產(chǎn)主義的衰退，換來的是個人主義在家庭中的興盛；‘家庭成員的個性’越發(fā)從家庭整體中脫穎而出?！雹赱法]弗朗索瓦·德·桑格利：《當代家庭社會學》，房萱譯，天津人民出版社2012年版，第7頁。每個人的想法迥然相異，個人主義家庭興盛的背后是每個人自我行為的張揚，自由價值得到較大承認和尊重。因此，現(xiàn)代家庭，并不是主要由以前那種較為穩(wěn)定的形態(tài)構(gòu)成，而呈現(xiàn)一種多元化樣態(tài)，如今我們正處于這種變遷過程中，且這種變遷會在一定的時空范圍內(nèi)繼續(xù)進行。在傳統(tǒng)家庭向多元化家庭進化的過程中，家庭穩(wěn)定的、單一的三角模式將被打破，小家庭僅僅是多種家庭模式的其中一種樣態(tài)。不少西方學者，包括古德在內(nèi)，③古德認為“隨著一個社會現(xiàn)代化進程的深入，擴展的親屬關(guān)系紐帶將被弱化、傳統(tǒng)的家庭形式將變得更為松散，核心家庭將成為獨立的親屬單位，這些變化必然導致代際(尤其是親子)之間凝聚力的相應削弱”。參見楊菊華、李路路：《代際互動與家庭凝聚力——東亞國家和地區(qū)比較研究》，《社會學研究》2009年第3期。均是“家庭現(xiàn)代化”理論的支持者。在美國④一項對美國家庭變遷的研究認為，美國婚姻家庭發(fā)生了不同以往時代的重大變遷：離婚率的增高、單親家庭比例的上升、兒童貧困化的加劇、非婚同居的普遍、同性婚姻的合法化等經(jīng)驗的事實都表明，婚姻家庭受到了猛烈的沖擊。參見陳璇：《走向后現(xiàn)代的美國家庭：理論分歧與經(jīng)驗研究》，《社會》2008年第4期。、中國⑤對中國家庭的類似研究也證明了這一規(guī)律：中國家庭結(jié)構(gòu)不斷趨于簡化，已呈現(xiàn)出核心家庭為主，擴展家庭和單人家庭補充的格局，研究還發(fā)現(xiàn)中國家庭戶的規(guī)模正在不斷縮小，并遠低于其它亞洲發(fā)展中國家。參見胡湛、彭希哲：《家庭變遷背景下的中國家庭政策》，《人口研究》2012年第2期。均有實證調(diào)研進行佐證。

家庭暴力被定義為家庭范圍之內(nèi)或者家庭成員之間發(fā)生的暴力行為，那么“家庭”和“家庭成員”是需要首先厘清的基本概念。從動態(tài)的角度觀察家庭無疑更為明智。因為，研究結(jié)果表明，無論在東方社會還是西方社會， “多元化”的家庭正是當前家庭所面臨的現(xiàn)實狀況， “家庭”這個語詞相對以往的任何社會，具有了更豐富的內(nèi)涵，也就決定了“家庭暴力”的主體范圍不可過于狹窄。既然家庭的形式包括獨居、不育、離異、單親、多父母、同居等多種形式，那么立法有可能需要把以下幾類關(guān)系納入家庭暴力的主體范圍：其一，家庭的概念可否超越婚姻關(guān)系，其它親密關(guān)系之中發(fā)生的暴力行為算不算家庭暴力，這樣的關(guān)系包括戀愛關(guān)系、同居關(guān)系等；其二，家庭的概念可否超越時空，前配偶、前同居者、前戀人之間發(fā)生的暴力算不算家庭暴力；其三，家庭的概念可否超越性別，同性同居者、同性戀人之間發(fā)生的行為算不算家庭暴力；其四，家庭的概念可否超越家庭的一般形式，生父母與養(yǎng)子女、未獲得直接撫養(yǎng)權(quán)的父母與子女之間發(fā)生的暴力算不算家庭暴力。

表3 征求意見稿與正式稿的對照答案

三、《反家庭暴力法》主體范圍的立法完善

（一）《反家庭暴力法》主體范圍的立法不足

據(jù)上分析，征求意見稿與正式稿對家庭暴力主體范圍的確定，均圍繞家庭成員這一核心概念，并結(jié)合家庭成員判定的重要要素進行，重視共同生活的事實，令人稱道。但無論是征求意見稿的失之狹窄，還是正式稿的失之模糊，都體現(xiàn)為對家庭現(xiàn)代化的變遷缺乏必要的回應。雖然從表3看來，正式稿對于主體范圍可能做了一定范圍的擴大，但僅具有參照適用的效力，所以這樣的擴大毋寧說只是一種可能性。立法對主體范圍的規(guī)定仍然面臨以下不足：

第一，微觀來說，正式稿最大的亮點是將同居關(guān)系納入法律保護的范疇，但這樣的保護僅僅是一種可能性，且我國缺乏必要的立法銜接，勢必在適用上大打折扣。家庭成員以外共同生活的情形，如果以立法狹義的角度理解家庭，則是指除法定婚所形成家庭之外其它親密關(guān)系，主要指同居關(guān)系，包括異性同居以及同性同居。對于異性非婚同居，雖然我國并未存在異性伴侶法，但社會一般觀念已較寬容，而立法也并不排斥對這樣的關(guān)系進行調(diào)整，例如《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第10條規(guī)定，解除同居關(guān)系時，同居生活期間雙方共同所得的收入和購置的財產(chǎn)，按一般共有財產(chǎn)處理。故《反家庭暴力法》有可能將異性非婚同居納入規(guī)制的范疇，鑒于其參照適用的效力，主要取決于法官的自由裁量，是否選擇進行規(guī)制。對于同性同居，社會觀念接受仍需假以時日，且無相關(guān)立法，即使類推同性同居關(guān)系屬于家庭成員以外共同生活的情況，法官也更傾向于選擇不適用《反家庭暴力法》。

第二，從宏觀來說，立法文本對家庭現(xiàn)代化變遷缺乏回應，將不利于對弱勢群體，尤其女性進行保護。根據(jù)實踐調(diào)研的結(jié)果：女性主要為家庭暴力的受害者。根據(jù)中國社會科學院發(fā)布的《1995到2005年：中國性別平等與婦女發(fā)展報告》表明，“在中國2.7億個家庭里，約30%存在不同程度的家庭暴力，實施暴力者有九成是男人?！雹儆跂|輝：《〈家庭暴力防治法〉立法建構(gòu)的思考》，《法學雜志》2007年第4期。根據(jù)陳葦教授2014年出版的最新實證調(diào)研成果，對重慶、吉林、湖南、海南、貴州、云南6個省份的家庭暴力防治情況做了抽樣調(diào)查發(fā)現(xiàn)，任何一個省的樣本中，丈夫侵害妻子的情形遠多于妻子侵害丈夫的情形，比如在重慶市，2008-2010年法院受理的共計1276涉及家庭暴力的案件中，丈夫侵害妻子的占86%，妻子侵害丈夫占5.5%，其他類型侵害對象所占比例均不足6%；在對婦聯(lián)處理的涉及家庭暴力的情況進行抽樣統(tǒng)計時發(fā)現(xiàn)，2009-2010年共計368件糾紛中，受害者絕大多數(shù)是女性，比例高達97.6%；在對司法所處理涉及家庭暴力的125宗案件研究發(fā)現(xiàn)，男性施暴者占絕大多數(shù)，為81.6%。①參見陳葦：《我國防止家庭暴力情況實證調(diào)查研究——以我國六省市被抽樣調(diào)查地區(qū)防止家庭暴力情況為對象》，群眾出版社 2014年版，第 15、29、39頁。其他幾個省的情況均與此類似，婦女主要是家庭暴力的受害者已無爭議。大部分家庭暴力中的受害女性深陷“循環(huán)怪圈”（受虐婦女綜合癥），經(jīng)歷家庭沖突-暴力發(fā)生-選擇寬容，施暴者行為不了了之，女性難以擺脫這種受害狀態(tài)。②See Kumaralingam Amirthalingam. Women's Rights, International Norms, and Domestic Violence: Asian Perspectives. Human Rights Quarterly, Vol. 27, Issue 2 (2005), pp. 683-708.所以，在家事法立法中，即使如同《反家庭暴力法》之類的特別法，也無法不對女性的利益進行特殊對待，具體到《反家庭暴力》的主體范圍，應該考慮在可能的范圍之內(nèi)稍作擴寬；畢竟，國家的公權(quán)力干預和介入有助于改變女性的弱勢地位，以及女性相對男性實質(zhì)不平等的地位。

此外，如果不能夠準確定義家庭暴力的主體范圍，將會產(chǎn)生牽一發(fā)而動全身的社會效應。家庭暴力現(xiàn)象有可能對社會造成直接或者間接的應對成本：直接成本比如健康醫(yī)療支出和其它公共服務負擔，刑事訴訟占用的司法資源等；間接成本比如因為家庭暴力而引發(fā)的缺勤、身體疾病等等。③See Helmut Kury and Ursula Smartt. Domestic Violence: Recent Developments in German and English Legislation and Law Enforcement. Criminal Law and Criminal Justice, Vol. 14, Issue 4 (2006), pp. 382-407.這些費用的支出相當驚人，公共利益的理論能夠為國家干預提供正當性。因此，德國、英國等發(fā)達國家進一步加強對家庭暴力的公共介入，比如通過法院或者警局簽發(fā)相關(guān)禁令或者保護令的形式阻止受害者和施暴者進一步介入，我國的反家暴立法也借鑒了此種做法而出臺人身安全保護令，如果主體范圍過窄則保護力度不足，公共利益間接決定了家庭暴力的主體范圍。

（二）《反家庭暴力法》主體范圍的修正建議

應該在正式稿的基礎上進一步擴大家庭暴力的主體范圍。在《反家庭暴力法》出臺之后，此法對于“家庭成員”的定義有可能成為反家暴立法主體范圍唯一適用依據(jù)。不僅由于《反家庭暴力法》特別法的性質(zhì)，也由于我們無法從其他法律、規(guī)范性文件中推知家庭暴力的主體范圍。據(jù)學者的研究，這樣的法律包括三種類型：一是直接規(guī)定家庭暴力的法律、法規(guī)，比如《婚姻法》及其司法解釋，地方“反家庭暴力條例”；二是明確禁止家庭暴力，但未作詳細規(guī)定的其它相關(guān)法律，如婦女、未成年人、老年人的專門保障法；三是其它規(guī)范性文件，雖然對家庭暴力做了詳細的固定，但不具有法律的權(quán)威效力。這三種類型的立法均存在主體范圍不明確的問題，直接導致了司法實踐中認定標準不統(tǒng)一。④參見夏吟蘭、林建軍：《家庭暴力防治法制度性建構(gòu)研究》，中國社會科學出版社2011年版，第80頁。無論從家庭的變遷還是弱勢群體的保護，當今立法均以對主體范圍的規(guī)定進行進一步完善。

有兩種路徑，一種是直接予以修改，借鑒美國等國家的做法，盡可能擴大家庭成員的主體范圍；另一種是采用直接列舉的方式規(guī)定最需要保護的家庭成員的主體范圍，這里可以采用不那么寬泛的定義，再采用擬制技術(shù)將保護的范圍給予一定程度的擴展。

目前，采取后一種方式是更為理性的做法：其一，縱觀世界上其他國家關(guān)于家庭暴力主體范圍的界定，英國、美國、新西蘭等西方國家對家庭的概念持較為開放的態(tài)度，將家庭成員定義的范圍盡可能擴大，很多發(fā)展中國家比如巴西、印度尼西亞等也紛紛仿效，因此“從國際立法的大環(huán)境來看，戀愛、同居等親密關(guān)系納入反家庭暴力法的防控范疇是得到共識的”。①陳葦：《我國防止家庭暴力情況實證調(diào)查研究——以我國六省市被抽樣調(diào)查地區(qū)防止家庭暴力情況為對象》，群眾出版社2014年版，第81頁。即便如此，韓國、日本等國家也采取了較為謹慎的立法方式，家庭成員的范圍相對狹窄，在深受儒家文化影響的地區(qū)，家庭私域、家庭自治、男尊女卑的觀念慢慢消退仍需時間，我們無法不重視這種傳統(tǒng)文化對于立法的作用力。其二，我國的立法進程相對比較滯后，對于同居關(guān)系等其他親密關(guān)系尚未進入立法。有學者擔憂如果將前配偶以及具有或曾經(jīng)具有戀愛關(guān)系、同居關(guān)系者均納入家庭成員的范圍，是否與中國國情、現(xiàn)行立法銜接以及公眾的接受程度相脫離。②參見夏吟蘭：《家庭暴力概念中的主體范圍分析》，《婦女研究論叢》2014年第5期。

在正式稿的基礎上進一步調(diào)整家庭暴力的主體范圍，建議遵循以下思路：正視“家庭”變遷的社會背景，將家庭成員范圍盡可能地予以擴寬；將經(jīng)濟因素作為重要判斷依據(jù)，將距離經(jīng)濟因素較遠的關(guān)系予以排斥，將家庭成員范圍進行一定程度的限縮；將特殊家庭成員的利益納入考慮范疇，其中最需要對女性的利益進行關(guān)懷，從而驗證排斥出來的關(guān)系是否從根本上礙于女性權(quán)益實現(xiàn)，對家庭成員范圍進行微調(diào)，或擴張或進一步限縮；結(jié)合本國立法進程與民族文化特征，將無爭議的家庭成員的范圍予以列舉式的規(guī)定，將存疑的但仍然需要迫切保護的主體“視為”家庭成員進行保護，采用擬制技術(shù)緩解立法、社會現(xiàn)實、國際立法潮流之間存在的緊張關(guān)系。建議調(diào)整主體范圍如下：

“本法所稱家庭成員，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬；

前配偶之間、曾為直系血親、現(xiàn)有或者曾有同居關(guān)系(以配偶名義)、現(xiàn)為或者曾為直系姻親、具有家庭寄養(yǎng)關(guān)系的人員之間的暴力行為，視為家庭暴力?！?/p>