孫浩宇

華東政法大學(xué)，上海 201620

一、職業(yè)打假的現(xiàn)狀

(一)職業(yè)打假發(fā)展?fàn)顩r概述

職業(yè)打假，是指具有一定法律知識的特定群體，知假買假并依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)向政府舉報、法院起訴或與經(jīng)營者協(xié)商以換取高額賠償?shù)哪怖袨?。由于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》“退一賠三”制度的出臺，越來越多的職業(yè)打假人在與經(jīng)營者協(xié)商無果的情況下，往往會直接起訴到法院索賠。

(二)職業(yè)打假存在的問題

職業(yè)打假人打擊假貨的行為的確有助于凈化市場、打擊不法經(jīng)營者，提升廣大消費(fèi)者的維權(quán)意識。但是在實(shí)踐中往往存在如下問題：1.缺乏經(jīng)驗(yàn)的職業(yè)打假人的濫訴行為，造成了司法資源的浪費(fèi)。作者通過檢索中國法院裁判文書網(wǎng)的相關(guān)案例后發(fā)現(xiàn)，有些案件中打假人提出的主張都是明顯于法無據(jù)或者牽強(qiáng)附會。而這些案件并不在少數(shù)。2.部分職業(yè)打假人逾越法律的底線，將有問題的商品偷偷放在商場后再購買并索賠。當(dāng)涉案商品價值數(shù)額較大或者打假人履行做出這種行為時，甚至?xí)?gòu)成刑法上的“敲詐勒索罪”。3.職業(yè)打假人知假買假的行為對社會公共利益也造成了不良影響。職業(yè)打假人不誠信的行為，不利于社會誠信體系的建設(shè)。守法經(jīng)營者的正常營業(yè)也受到了職業(yè)打假人的騷擾。

二、司法實(shí)踐的不確定性

職業(yè)打假案件的數(shù)量近年來呈上升趨勢，人民法院在審理此類案件時也逐漸摒棄對職業(yè)打假人的偏見、嚴(yán)格依據(jù)消保法審理并判決。遺憾的是，根據(jù)筆者對上海法院職業(yè)打假案件裁判文書的檢索，同案不同判的現(xiàn)象仍時有發(fā)生。司法實(shí)踐對職業(yè)打假的認(rèn)定存在極大的不確定性，爭議點(diǎn)主要有以下兩個方面：1.職業(yè)打假人的身份定性。職業(yè)打假人是不是消費(fèi)者？如果不是，應(yīng)該如何定性？職業(yè)打假人的身份定性直接關(guān)系到法律適用的問題，而這一難題始終沒有在理論界和實(shí)務(wù)界達(dá)成一致，立法和司法機(jī)關(guān)也尚未作出明確統(tǒng)一的規(guī)定。2.《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》懲罰性賠償制度的“欺詐”在司法實(shí)踐中的理解和適用存在很大爭議。一些法院參照了民法中“欺詐”的構(gòu)成要件對案件作出裁判。部分法院認(rèn)為消費(fèi)者和經(jīng)營者的不平等地位導(dǎo)致對“欺詐”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)賦予經(jīng)營者更大的舉證責(zé)任，保障消費(fèi)者的權(quán)益。

三、法律規(guī)制建議

綜合分析職業(yè)打假自身的弊端以及司法實(shí)踐存在的問題，不難發(fā)現(xiàn)消保法的懲罰性賠償制度存在缺陷。因此，結(jié)合實(shí)踐運(yùn)用法律解釋完善該制度十分必要。

(一)明確職業(yè)打假人的身份

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定“消費(fèi)者為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；”。因此，認(rèn)定消費(fèi)者身份的核心要素是對“生活需要”的理解。

目前，理論界對“生活需要”的理解。主要有如下兩種觀點(diǎn)：一、主觀目的說。此觀點(diǎn)認(rèn)為對“生活需要”的判斷可以根據(jù)購買商品的次數(shù)、數(shù)量等經(jīng)驗(yàn)法則。職業(yè)打假人多次、大量的購買行為，主觀上并非出于生活需要而是為了牟利，所以職業(yè)打假人不應(yīng)認(rèn)定為消費(fèi)者；二、客觀行為說。依主體的客觀行為判斷，只要購買或使用的客體沒有用于生產(chǎn)或經(jīng)營，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該主體為消費(fèi)者。“生活消費(fèi)”不應(yīng)考慮購買者的目的與動機(jī)，也不應(yīng)當(dāng)完全考慮其購買的產(chǎn)品是否屬于生活消費(fèi)品。

筆者贊同客觀行為說。首先，通過客觀行為對是否出于“生活需要”的判斷更符合立法目的。消保法的立法目的在于改善消費(fèi)者與經(jīng)營者在買賣關(guān)系中的不平等地位，給予消費(fèi)者利益更多的保護(hù)。放寬對“生活需要”的解釋，只要消費(fèi)者的行為明顯不是用于生產(chǎn)和經(jīng)營即可。這樣解釋顯然更加符合立法目的。

其次，主觀目的說存在弊端。法律只能調(diào)整人的外部行為，而不能深入人的內(nèi)心意思。對行為人主觀層面的判斷應(yīng)當(dāng)依據(jù)其客觀行為。法官如果運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則來判斷購買者行為是否出于“生活需要”，可能會導(dǎo)致一些消費(fèi)者的利益無法得到法律的保護(hù)。實(shí)踐中，有些法院以購買者曾多次在其他法院買假索賠或購買的標(biāo)的物數(shù)量、價值龐大或多次購買甚至標(biāo)的物的性質(zhì)為由，否定購買者的消費(fèi)者身份。這種做法是不可取的，因?yàn)閮H憑上述外在表現(xiàn)就判斷購買者的主觀目的是無法斷定是否出于“生活需要”的。

最后，從“生活需要”語詞含義出發(fā)，采用擴(kuò)大解釋更有實(shí)際意義。生活需要根據(jù)日常生活來看，主要包括衣、食、住、行等方面，但是其外延寬泛，很難具體確定。相反，“非生活需要”的判斷就要明確得多。因此，對“生活需要”的解釋采客觀行為說，排除“非生活需要”的內(nèi)容是正確的思路。

綜上，采客觀行為說對“生活需要”作出解釋，我認(rèn)為職業(yè)打假人是消費(fèi)者。職業(yè)打假客觀上就是一種普通的購買行為，他們購買商品或服務(wù)并非為生產(chǎn)或經(jīng)營。只要他們與經(jīng)營者的買賣合同成立、生效，職業(yè)打假人就是消費(fèi)者。因此，筆者建議最高人民法院通過司法解釋明確消費(fèi)者定義中的“生活需要”，采客觀行為說的解釋方法。明確職業(yè)打假人是消費(fèi)者這一觀點(diǎn)。

(二)完善《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》五十五條“欺詐”的解釋

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》五十五條第一款“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失”。立法明確了消費(fèi)者索賠的依據(jù)是經(jīng)營者的欺詐行為，但并沒有配套的司法解釋對“欺詐”做出明確的規(guī)定。司法實(shí)踐中，法院多是依據(jù)民法的“欺詐”審理此類案件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第68條可總結(jié)出欺詐有如下構(gòu)成要件：1.行為人主觀的故意；2.行為做出欺騙行為；3.因行為人的欺騙使對方產(chǎn)生錯誤認(rèn)識進(jìn)而做出錯誤意思表示。筆者認(rèn)為，依據(jù)民法的欺詐構(gòu)成來認(rèn)定經(jīng)營者的欺詐行為有不足之處，對經(jīng)營者欺詐行為的認(rèn)定應(yīng)作適當(dāng)調(diào)整。

首先，以過錯代替故意來評價經(jīng)營者欺詐的主觀方面。故意，是指行為人明知自己的行為及后果，卻仍然放任或追求這種后果。在平等主體之間的民事行為中適用此定義沒有問題。相對方有足夠的能力去舉證證明對方主觀上有欺詐的故意。但是在經(jīng)營者和消費(fèi)者的買賣關(guān)系中，消費(fèi)者在信息、資源等方面處于不利地位的情況下，想要舉證經(jīng)營者主觀的欺詐故意近乎不可能。反之，采用過錯的主觀要件更有利于保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。在經(jīng)營者與消費(fèi)者的民事糾紛中，只要經(jīng)營者未盡注意義務(wù)使得消費(fèi)者權(quán)益遭受損失都應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償制度。

其次，欺詐行為要件應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化。民法中欺詐的行為要件是“告知對方虛假情況或隱瞞真實(shí)情況”。而在消保法中，對“虛假或真實(shí)的情況”的理解應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持理性消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的同時綜合考慮多方因素。

一方面，產(chǎn)品或服務(wù)的情況是全方位的還是僅涉及影響消費(fèi)者購買的要素。一個產(chǎn)品或服務(wù)的詳細(xì)信息涵蓋內(nèi)容極其廣泛，基本包括了從生產(chǎn)到銷售過程中所有需要標(biāo)明的信息。對于一個普通理性消費(fèi)者而言，了解產(chǎn)品和服務(wù)的所有情況并不現(xiàn)實(shí)。因此，司法實(shí)踐中較多法院傾向認(rèn)定只有客觀上為消費(fèi)者熟知或者會影響消費(fèi)者購買的相關(guān)情況才屬于上述“虛假或真實(shí)情況”。這種評判標(biāo)準(zhǔn)真的合理嗎？筆者認(rèn)為法院此種做法值得商榷。第一，為消費(fèi)者熟知或影響消費(fèi)者購買的相關(guān)情況具體指哪些事項(xiàng)？誠然，理性消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的確有助于法官在審理案件時有相對明確的衡量依據(jù)。但是這樣一種判斷對于消費(fèi)者維權(quán)不盡公平。特舉一例說明，就一袋餅干而言我們可以認(rèn)為生產(chǎn)日期、保質(zhì)期等是為理性消費(fèi)者熟知或影響消費(fèi)者購買的相關(guān)情況。但是這包餅干的食品衛(wèi)生許可證或質(zhì)量等級出現(xiàn)問題時，消費(fèi)者據(jù)此以欺詐要求索賠很難得到法院的認(rèn)可。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案具體情況對理性消費(fèi)者的標(biāo)準(zhǔn)做調(diào)整。調(diào)整所要考慮的因素主要有幾個方面：1.產(chǎn)品或服務(wù)的類型、情況的重要性。對于食品、藥品而言，凡是有關(guān)食品、藥品安全的情況和信息都應(yīng)該予以認(rèn)定。而對于其他日常生活用品或服務(wù)，應(yīng)該將涉及產(chǎn)品使用價值的情況納入考量范圍；2.消費(fèi)者的智識水平。主要考慮消費(fèi)者的年齡、職業(yè)等客觀情況進(jìn)行區(qū)別對待。比如，如果消費(fèi)者是一名從事食品生產(chǎn)行業(yè)的專業(yè)人士，那么盡管他提出的食品衛(wèi)生許可證的問題并非一般理性消費(fèi)者能夠識別出，但是對其的索賠請求也應(yīng)當(dāng)予以支持。當(dāng)然了，這里也會涉及到消費(fèi)者的謹(jǐn)慎義務(wù)，具備專門知識的消費(fèi)者也應(yīng)當(dāng)被要求承擔(dān)更高的謹(jǐn)慎義務(wù)；3.產(chǎn)品或服務(wù)的品牌效應(yīng)。著名企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務(wù)會因?yàn)槠淦放菩?yīng)而帶來更好的銷量和利潤，但由于直接代表行業(yè)的形象或商譽(yù)，他們也必須承擔(dān)更高的社會責(zé)任。因此，即使消費(fèi)者提出了嚴(yán)苛的問題以欺詐索賠且經(jīng)過查明確實(shí)存在時，法院出于企業(yè)品牌效應(yīng)和社會公共利益的考慮應(yīng)當(dāng)支持消費(fèi)者的訴訟請求。

最后，適當(dāng)放寬因果關(guān)系的認(rèn)定。從欺詐的構(gòu)成表述來看，經(jīng)營者的欺騙行為必須先導(dǎo)致消費(fèi)者的認(rèn)識錯誤進(jìn)而導(dǎo)致做出錯誤的意思表示。這里有兩層因果關(guān)系，其一是欺騙行為和認(rèn)識錯誤之間的；其二是認(rèn)識錯誤和錯誤的意思表示之間的。司法實(shí)踐中的爭議焦點(diǎn)是“知假買假”是否滿足因果關(guān)系要件？據(jù)調(diào)查了解，大多數(shù)法院不會認(rèn)定“知假買假”滿足欺詐的因果關(guān)系要件。其實(shí)，通過筆者小組的實(shí)地訪談和調(diào)查，筆者發(fā)現(xiàn)其實(shí)不少打假人也僅僅是“疑假買假”。因?yàn)椤凹佟被颉安患佟钡恼J(rèn)定多數(shù)需要專業(yè)部門的技術(shù)支持和行政監(jiān)督部門的最后結(jié)論，職業(yè)打假人在沒有提交檢驗(yàn)時也無法確定產(chǎn)品是否存在問題。所以，對產(chǎn)品質(zhì)量的懷疑不影響經(jīng)營者的欺騙行為產(chǎn)生的誤導(dǎo)。而且，考慮到對法條前述部分采用理性消費(fèi)者的解釋，為了保持解釋的一致性，對該處因果關(guān)系的解釋同樣應(yīng)該遵循這一標(biāo)準(zhǔn)。即其詐騙行為只要客觀上能夠?qū)硇韵M(fèi)者的主觀意識產(chǎn)生誤導(dǎo)即可。

綜上，筆者建議最高人民法院明確對消保法懲罰性賠償中“欺詐”的解釋，適當(dāng)放寬職業(yè)打假索賠的空間，在更廣范圍內(nèi)保障消費(fèi)者維權(quán)的順利進(jìn)行。

四、總結(jié)

探討職業(yè)打假的法律規(guī)制尤其是如何完善消保法的懲罰性賠償制度，有助于降低其消極影響，發(fā)揮職業(yè)打假在凈化市場交易環(huán)境方面的積極作用。盡管職業(yè)打假引起人們諸多質(zhì)疑，但其對市場秩序的“社會共治”提供了有益的思路。正如筆者所訪談的一位打假人士所言，“打假”不應(yīng)是政府的專利而應(yīng)是全社會的共同參與。